Sentencia SOCIAL Nº 770/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 754/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 0754/18-C, sentencia nº 770/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a catorce de Marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 770/19
En el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SAN JUAN DE AZNALFARACHE,
representado por el Sr. Letrado D. Ángel Carapeto Porto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm. 0830/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ
BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el
presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Guillermo , en demanda de despido, se celebró el juicio y el 11 de octubre de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión se declara la improcedencia el despido de Don Guillermo acordado por Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache, con efectos del 30 de junio de 2015, condenándose a Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache a abonar al actor una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de 30 de junio de 2015, y hasta la fecha de la readmisión a razón de 20,62 € día.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Don Guillermo , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache. con una antigüedad contada desde el 28 de enero de 1998. El contrato tiene carácter de fijo discontinuo a tiempo parcial, equivalente al 34,7% de la jornada ordinaria. El actor tiene la categoría profesional de monitor de informática (oficial de primera, nivel 16, grupo C2).

Don Guillermo no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.



SEGUNDO.- El salario día bruto a efectos de despido es de 20,62 €, incluida la parte proporcional de pagas extras. El salario mensual bruto a efecto de despido es de 537,51€, que se desglosa en los siguientes conceptos: salario base 207,76 €, complemento de destino 121,32 euros, complemento específico 118,23 €, trienios 89,50 € y parte proporcional de pagas extras. El convenio colectivo de aplicación es el del Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache y Patronato Municipal de Deportes.



TERCERO.- El actor ha prestado sus servicios al amparo de los siguientes contratos: 1.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 28 de enero de 1998 hasta el 30 de junio de 1998, celebrado por las partes el 28 de enero de 1998. Folio 203 de las actuaciones que se da por reproducido.

2.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 24 de septiembre de 1998 hasta el 30 de junio de 1999, celebrado por las partes el 24 de septiembre de 1998. Folio 204 de las actuaciones que se da por reproducido.

3.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 7 de julio de 1929 hasta el 31 de julio de 1999, celebrado por las partes el 7 de julio de 1999.

Folio 205 de las actuaciones que se da por reproducido.

4.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 2 de noviembre de 1999 a hasta el 30 de junio de 2000, celebrado por las partes el 2 de noviembre de 1999. Folios 206 y 207 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

5.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 3 de julio de 2000 al 31 de julio de 2000, celebrado por las partes el 3 de julio de 2000. Folios 208 y 209 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

6.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 2 de octubre de 2000 al 30 de junio de 2001, celebrado por las partes el 2 de octubre de 2000. Folios 210 y 211 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

7.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 3 de septiembre de 2001 al 30 de septiembre de 2001, celebrado por las partes el 3 de septiembre de 2001. Folios 212, 213 y 214 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

8.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 2 de octubre de 2001 el 18 de diciembre de 2001, celebrado por las partes el 2 de octubre de 2001. Folios 215, 216 y 217 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

9.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 19 de diciembre de 2001 al 18 de marzo de 2002, celebrado por las partes el 18 de diciembre de 2001. Folios 218, 219 y 220 de las actuaciones que se dan por reproducidos 10.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 19 de marzo de 2002 al 31 de mayo de 2002, celebrado por las partes el 18 de marzo de 2002. Folios 222, 223 y 224 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

11.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del de 1 de junio de 2002 ha 17 de julio de 2002, celebrado por las partes el 1 de junio de 2002.

Folios 225, 226 y 227 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

12.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 18 de julio de 2002 al 31 de julio de 2012, celebrado por las partes el 17 de julio de 2002.

Folios 228, 229 930 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

13.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 10 de septiembre de 2002 al 30 de septiembre de 2002, celebrado por las partes el 10 de septiembre de 2002. Folios 231, 232 y 233 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

14.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 1 de octubre de 2002 al 30 de junio de 2003, celebrado por las partes el 30 de septiembre de 2002. Folios 234 235 y 236 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

15.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 1 de julio de 2003 al 31 de julio de 2003, celebrado por las partes el 1 de julio de 2003. Folios 239, 240 y 241 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

16.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 9 de septiembre de 2003 al 30 de septiembre de 2003, celebrado por las partes el 29 de agosto de 2003. Folios 244, 245 y 246 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

17.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 1 de octubre de 2003 al 6 de octubre de 2003, celebrado por las partes el 30 de septiembre de 2003. Folios 250, 251 y 252 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

18.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 7 de octubre de 2003 al 30 de junio de 2004, celebrado por las partes el 6 de octubre de 2003. Folios 255, 256 y 257 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

19.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 1 de octubre 2004 al 30 de junio de 2005, celebrado por las partes el 30 de septiembre de 2004. Folios 259, 260 y 261 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

20.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 4 de octubre de 2005 al 30 de junio de 2006, celebrado por las partes el 3 de octubre de 2005. Folio 263 de las actuaciones que se da por reproducido.

21.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 2 de octubre de 2006 al 30 de junio de 2007, celebrado por las partes el 29 de septiembre de 2006. Folio 264 de las actuaciones que se da por reproducido.

22.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 8 de octubre de 2007 al 30 de junio de 2008, celebrado por las partes el 4 de octubre de 2007. Folio 266 de las actuaciones que se da por reproducido.

23.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 1 de octubre de 2008 al 30 de junio de 2009, celebrado por las partes el 30 de septiembre de 2008. Folio 269 de las actuaciones que se da por reproducido.

24.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 21 de septiembre de 2009 al 4 de octubre de 2009, celebrado por las partes el 18 de septiembre de 2009. Folio 271 de las actuaciones que se da por reproducido.

25.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 5 de octubre de 2009 al 30 de junio de 2010, celebrado por las partes el 2 de octubre de 2009. Folio 272 de las actuaciones que se da por reproducido.

26.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 13 de septiembre de 2010 al 26 de septiembre de 2010, celebrado por las partes el 10 de septiembre de 2010. Folio 274 de las actuaciones que se da por reproducido.

27.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 4 de octubre de 2010 al 30 de junio de 2011, celebrado por las partes el 4 de octubre de 2010.

28.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 3 de octubre de 2011 al 30 de junio de 2012, celebrado por las partes el 30 de septiembre de 2011. Folio 275 de las actuaciones que se da por reproducido.

29.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 1 de octubre de 2012 al 30 de junio de 2013, celebrado por las partes el 26 de septiembre de 2012. Folio 276 de las actuaciones que se da por reproducido.

30.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 7 de octubre de 2013 al 30 de junio de 2014, celebrado por las partes el 4 de octubre de 2013. Folio 277 de las actuaciones que se da por reproducido.

31.- Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, para obra o servicio determinado, con duración del 10 de octubre de 2014 al 30 de junio de 2015, celebrado por las partes el 10 de octubre de 2014. Folio 278 de las actuaciones que se da por reproducido.



CUARTO.- La entidad demandada notificó al actor la finalización de su relación laboral en fecha 10 de junio de 2015, con efectos del 30 de junio de 2015. Folio 339 las actuaciones que se da por reproducido

QUINTO.- La entidad demandada comunica al actor, en fecha de 2 de julio de 2015, que 'tiene derecho a seis días hábiles de vacaciones, y considerando que la fecha de extinción de su relación laboral es de 12 de julio de 2015, y no constando que vaya proceder a la prórroga de las mismas, deberá disfrutar su período de vacaciones los días 3, 6,7, 8,9 y 10 de julio'. Folio 68 las actuaciones que se da por reproducido.



SEXTO.- En fecha de 23 de julio de 2015, el actor presentó reclamación previa al Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache. Folios del 8 al 12 de las actuaciones que se dan por reproducido.

La demandada resuelve la reclamación previa en el sentido de estimar la reclamación previa, reconociendo la improcedencia del despido, y opta por la readmisión, al considerar que la relación laboral es de indefinido no fijo discontinuo. Folio 340 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 4 de noviembre de 2015 se produjo el llamamiento por parte de la demandada para el comienzo de los talleres del Área de Cultura del Ayuntamiento. Folio 349 las actuaciones que se da por reproducido.

La entidad demandada procedió a rectificar error material calificando la relación laboral como indefinidos no fijos a tiempo parcial en su modalidad de fijos periódicos En fecha de 24 de agosto de 2015, se presentó demandada que dio lugar al presente procedimiento. '

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente y calificada la relación de fija discontinua, condenándose a la demandada al abono de salarios de tramitación desde la fecha del despido, el 30 de junio de 2015, hasta la fecha de la readmisión ya producida el 4 de noviembre del 2015 (HP 6º), a razón de 20,62 € día, se alza el demandado por el cauce de los apartados b ) y c) del art 193 LRJS , proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 6º; como la infracción del art. 12.3 y 15.8 ET en redacción vigente a fecha de los hechos con el argumento que no se adeudan salarios de tramitación en las fechas fijadas en sentencia.



SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 6º para que se adicione el contenido del doc del f.

340 y 349 a los que no se accede por reiterativo al ser dados por reproducidos tales documentos, mas cuando con valor de hechos se nos dice que '.../... la prestación de servicios que venían desempeñando el actor para la entidad demandada, se producía anualmente, en un periodo concreto, y en relación a trabajos de monitor de informática en relación a los talleres organizados por la casa de la cultura del Ayuntamiento demandado.../...

una actividad de carácter permanente, desempeñada anualmente .../..., en un periodo determinado, que ha de calificarse como fija periódica, que .../... coincide con el curso escolar,.../...'.



TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 12.3 y 15.8 ET en redacción vigente a fecha de los hechos con el argumento que no se adeudan salarios de tramitación al ser la relación la de un indefinido no fijo de plantilla fijo periódico de modo que no se han devengado salarios de trámite al ser llamado en el curso siguiente.

El motivo se estima por lo que sigue, siguiendo fijado el criterio en sentencias precedentes entre las que cabe destacar la STSJA Sevila nº 2068/14 de 17 de julio, rec 1471/13 en la que definimos a los fijos discontinuos de curso.

Rige la regla de la proporcionalidad para los salarios de tramitación ya que se contraen a los periodos en los que haya habido campaña.Quedan limitados a los periodos en los que hubiere correspondido prestar servicios. En los trabajos fijos discontinuos al que está vinculado el actor, es indudable la total improcedencia de obligar al pago de los salarios por el período comprendido entre el despido y la readmisión que será al momento del llamamiento o al inicio del nuevo curso, en que deberá ser llamado.

Recuérdese que, ya se trate de la sentencia que declara la nulidad o la improcedencia del despido, ya se trate del auto que pone fin al incidente de no readmisión, el legislador, con buen criterio, limita siempre dicho pago a los 'salarios dejados de percibir', lo que, en el supuesto ahora examinado, fuerza a determinar la extensión del período computable atendiendo sólo a los días del período de actividad afectados por el despido.

Es abrumadora la jurisprudencia y doctrina judicial que ilustran esta realidad, recordando esta necesidad y ciñendo la condena al abono de los salarios correspondientes al tiempo de duración de la campaña o campañas pasadas total o parcialmente desde aquél, tomándose como tal duración, bien la que haya regido para el resto de los trabajadores no despedidos, bien la correspondiente a las campañas inmediatamente precedentes a la del despido.

Siendo la situación del trabajador al tiempo del despido la de fijo discontinuo, a ella ha de estar la sentencia declarativa de improcedencia de éste; por tanto, ha de mantenerse en ella la acomodación de la condena a la duración acreditada de la temporada o las temporadas.

Los trabajadores fijos discontinuos solo devengan salarios de tramitación, cuando coincidan con períodos de trabajo, de campaña, no en los periodos de espera, comenzando su cómputo el día en que el llamamiento debiera de tener lugar y finalizando con la campaña luego no se devengaron salarios de trámite desde el 30-6-15 a la fecha del llamamiento en que fue efectivamente llamado coincidiendo con el comienzo del curso.

Al no entenderlo así la sentencia se revoca en ese extremo sin que podamos acoger los argumentos del impugnante basados en que la relación es a tiempo parcial obviando el relato histórico en que se nos relata una actividad, un curso de informática en talleres organizados por la Casa de cultura del Ayuntamiento, de carácter cíclico o estacional, lo que significa que mientras en el contrato fijo discontinuo falta la certeza en la jornada anual que hace necesario el llamamiento, en el contrato a tiempo parcial, se exige la precisión del tiempo de efectividad servicios por el que se concierta ( STS 17-12-01 , EDJ 71015) y en tal sentido se nos dice en la sentencia que ' la prestación de servicios que venían desempeñando el actor para la entidad demandada, se producían anualmente, en un periodo concreto, y en relación a trabajos de monitor de informática en relación a los talleres organizados por la casa de la cultura del Ayuntamiento demandado.

Se producen de forma cíclica .../... con respecto a la misma actividad desempeñada por el actor..../... se trata de .../... talleres de informática que se imparten por el área de cultura de la entidad demandada. .../... una actividad de carácter permanente, desempeñada anualmente .../... en un periodo determinado, .../.... (que) coincide con el curso escolar, .../... ' de modo que si en el art. 12 que regula el contrato a tiempo parcial, con posibilidad de distribución irregular de la jornada, y que regula también el fijo discontinuo que se repite en fecha cierta; y en el art. 15, hoy 16, que regula al fijo discontinuo, conocido como de campaña o temporada, en todo caso la doctrina viene configurando al contrato de fijo discontinuo como aquel que se caracteriza porque se refiere a necesidades, indefinidas pero cíclicas y discontinuas, lo que implica la afirmación de que hay un tiempo de actividad, dentro del cual se produce la jornada de trabajo . El periodo de actividad hace referencia al periodo en que esta constante la relación laboral, o mejor, el periodo en que está 'activo' el contrato , mientras que la jornada de trabajo se refiere al tiempo de trabajo prometido por el trabajador dentro de los límites legales o convencionales durante la vigencia del mismo.

Así pues, según la doctrina la esencia del fijo discontinuo es la existencia de periodos de actividad vinculados a la idea de temporada, estacionalidad o campaña . Tal temporalidad puede obedecer a factores estacionales específicos (campañas de transformación agraria), o a temporadas cuya fijación corresponda a un 3º (curso escolar, temporadas deportivas) e incluso pueden deberse a campañas específicas no necesariamente periódicas (encuestas); también puede proceder de necesidades derivadas de incrementos periódicos y discontinuos de actividad concurrentes con la actividad habitual de la empresa.

Así pues, si la esencia del fijo discontinuo es la temporalidad o estacionalidad de la actividad como acaece en el caso de autos, y se precisa de llamamiento no podemos acoger la argumentación del actor.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE SAN JUAN DE AZNALFARACHE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla en sus autos núm.

0830/15, en los que el recurrente fue demandado por D. Guillermo , en demanda de despido, y como consecuencia revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de absolver al demandado de la pretensión de abono de salarios de tramitación por el periodo fijado en sentencia, quedando el resto de la misma en idéntico sentido .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.