Sentencia Social Nº 770/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6056/2006 de 16 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0006056/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00770/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018985, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006056 /2006

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

Recurrido/s: Elsa

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 0000144 /2006

Sentencia número: 770/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a dieciséis de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0006056 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, contra la sentencia de fecha 21-06-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000144 /2006, seguidos a instancia de Elsa frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por invalidez total, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- La actora Dª Elsa nacida el 29-9-1977 figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 .

2.- La profesión habitual de la actora es la de REPONEDORA.

3.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10-10-05 se denegó a la actora la incapacidad permanente. Habiéndose objetivado por el EVI el siguiente cuadro clínico residual derivado de enfermedad profesional:

"ISQUEMIA CRONICA DE MSI POR OBSTRUCCION DE ART SUBCLAVIA RESECCION DECOSTILLACERVIAL BILATERAL Y DE ANEURISMA SUBCLAVIO IZDO TROMBOSADO BY-PASS SUBCLAVIO-SUBCLAVIO".

En el informe médico de síntesis se recoge en el apartado de conclusiones que:

"NO APTA PARA TAREAS REPETITIVAS Y/O QUE REQUIERAN CARGA MECANICA DE MMSS (EN ESPECIAL DEL IZQ)".

4.- La actora padece las lesiones objetivadas por el EVI con limitación para la manipulación de grandes pesos y elevación de ambos brazos por encima de la horizontal de menarea frecuente.

5.- La actora es diestra.

6.- La base reguladora de prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común ascendería a 415,25 euros/mes, reconocida por ambas partes.

7.- Se agotó la vía previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando en parte la demanda formulada por Dª Elsa , DEBO DECLARAR Y DECLARO a la actora de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% del a base reguladora 415,25 euros/mes y efectos desde 10-10-05. Con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar.

Condenando al INSS Y TGSS a estar y pasar por esta declaración con todas las consecuencias inherentes a la misma.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12-12-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12-07-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total, se alza la Entidad Gestora en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo se interesa la revisión del hecho probado segundo, sustituyendo su contenido por el siguiente: "La profesión habitual de la actora es la de dependiente" ;revisión que acogemos al así constar en el certificado de empresa y aclaración por ésta hecha a requerimiento del INSS -folios 66 y 41- y en el recibo de salarios obrante en el expediente aportado por la actora con su escrito de reclamación previa, sobre lo que debe prevalecer sobre la señalada en el parte de baja y en el IMS, documentos éstos en que con relación a tal dato no son significativos por reflejar la manifestación de la paciente.

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que estima atendidas las limitaciones funcionales que aquejan a la demandante y dada la profesión ostentada que conlleva la venta de los artículos cuyo despacho le fue confiado, la orientación a los clientes en sus compras y, el recuento de mercancías para su reposición, no se halla incapacitada para desarrollar todas o las fundamentales tareas que le son propias, por lo que solicita la revocación de la sentencia.

El motivo ha de prosperar al incurrir la resolución combatida en el infracción que se le achaca, ya que atendido el núcleo prestacional de la profesión ostentada por la demandante, especificado por la empresa en escrito obrante al folio 41 y a requerimiento de la gestora, entendemos que la patología que se declara probada con las limitaciones que comporta y que el juzgador a quo" reseña, esto es, para tareas repetitivas o que requieren carga mecánica de MMSS, en especial el izquierdo, y, en concreto, aquéllas que exijan elevación de ambos brazos por encima de la horizontal, no le impide el ejercicio de todas las fundamentales funciones, pues la venta atención al público y recuento conlleva labores dispares y sólo ocasionalmente será necesario el esfuerzo o cargo con ambos brazos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, y con revocación de la sentencia de fecha 21-06-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 019 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000144 /2006, desestimamos la demanda y confirmamos la resolución administrativa impugnada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6056/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día ---------------------por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.