Sentencia SOCIAL Nº 77/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2578/2021 de 18 de Enero de 2022

Encabezamiento

Recurso de suplicación 2578/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002578/2021

Ilmas. Sras.

Dª .Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. María Isabel Saiz Areses

Dª. Carmen López Carbonell

En Valencia, a dieciocho de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 000077/2022

En el recurso de suplicación 002578/2021, interpuestos contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 000531/2020, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y CANTIDAD, a instancia de Maribel, asistida por la la letrada Dª Concepción García Guillamon, contra MAHOU SA asistida y representada por el letrado D. Bernabe Echevarria Mayo y MINISTERIO FISCAL, y en los que son recurrentes Maribel y MAHOU SA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo de estimar en parte la demanda formulada por la parte actora, Dª. Maribel, contra la empresa MAHOU SA, y declaro procedente el cese de la actora, por no superar el periodo de prueba. Y debo de condenar a la empresa demandada a que abone a la actora, la cantidad de 1.487,80 euros, en concepto de diferencia salarial del Nivel II al Nivel I, más los intereses de mora previstos en el art. 29.3 del ET.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' PRIMERO.- La demandante Dª. Maribel, con DNI n.º NUM000

ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada MAHOU SA con CIF nº A28078202, desde el día 07/01/2020, en la categoría profesional de Gestora Captación G5, Gestora Comercial N-1, en el canal de hostelería de la Ciudad de Valencia, con un salario diario de 93,55 euros día. En el contrato de trabajo se hizo constar N-1, en los recibos de salarios se consigno N-2. El salario para el N-1 es de 93,55 euros, y el salario para la categoría profesional de N-2 es de 80,27 euros. Según el convenio colectivo de aplicación. El Convenio Colectivo de aplicación de Mahou SA (código de convenio nº 90006572011990), Resolución de 15 de abril de 2019, de la Dirección General de Trabajo por la que se registra y publica el Convenio Colectivo de Mahou, SA, BOE nº 113 de 11 de mayo de 2019. (Doc. nº 19 a 22 de la parte demandada) SEGUNDO.- Como consecuencia de las medidas implementadas por el Gobierno en la declaración del Estado de Alarma y concretamente las referidas a la Hostelería, la trabajadora a partir del 14 de marzo de 2020, trabaja a través del teletrabajo, y en fecha 27 de abril de 2020 recibe la actora un Burofax, donde se le comunica la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba, con efectos del día 23 de abril de 2020. Doc. nº 2 de la demanda.- contrato de trabajo Doc. nº 3 de la demanda.- oferta de empleo. Doc. nº 4 de la demanda.- carta de cese. Doc. nº 5 de la demanda.- Burofax. Doc. nº 8 de la parte demandada.- carta de extinción del contrato de fecha 23.04.2020. TERCERO.- La actora no es la única del colectivo de los 33 gestores comerciales contratados para el proyecto ABI, que ha cesado por no superar el periodo de prueba, también cesaron: D. Geronimo, contratado el mismo día que la actora, con idéntico contrato y ceso el 2 de julio de 2020. D. Gregorio, fue contratado el 20.1.2020, con idéntico contrato que la actora y ceso el 2 de julio de 2020. D. Gustavo, fue contrato el mismo día que la actora, y ceso el 23 de abril de 2020. El cese de la actora fue consecuencia del informe sobre valoración efectuado por su Jefe de Ventas. Doc. nº 9 de la parte demandada.- Informe de Valoración del Jefe de Ventas de la actora. Doc. nº 28, 32, y 36 de la parte demandada.- Informe de valoración de los Jefes de Ventas. CUARTO.- La trabajadora fue contratada junto con 33 gestores comerciales (24 hombres y 9 mujeres), de los cuales, tres de ellos fueron a Valencia, siendo la parte actora la única mujer Gestora de Captación Comercial de la empresa en el canal de Hostelería de la Ciudad de Valencia. En Valencia fueron contratados para el proyecto AB InBev, como consecuencia del acuerdo suscritos por Mahou con la multinacional AB InBev, para la fabricación y distribución de las marcas de cerveza del Grupo, además de la actora, otros dos gestores ambos procedentes de la propia ABI, en concreto D. Ildefonso y D. Isidro. Su trabajo se desempeña a pie de calle con una cartera de puntos de venta de la competencia para captar y unos códigos postales asignados. Los objetivos se fijan en enero con carácter anual, y se

hace seguimiento en julio. QUINTO.- Antes de las contrataciones de los tres gestores comerciales para Valencia, el colectivo de gestores comerciales de Valencia era de ocho empleados, todos hombres, pero con anterioridad han prestado servicios en esta zona dos mujeres. En el conjunto de la empresa la presencia de mujeres en el colectivo de personal comercial es de 16 por 100, y en el conjunto de la empresa del 50 por 100. La dirección de personas del Departamento Comercial, está a cargo de una mujer, Dª Violeta. Doc. nº 56 de la demandada.- Doc. nº 57 de la demandada.- SEXTO.- Durante el periodo del teletrabajo se efectuaron unos cursos de formación, y la actora se ofreció voluntariamente para trabajar temporalmente durante el confinamiento en el canal de alimentación, si bien no fue llamada, lo solicito para Burgos, y no para Valencia donde estaba trabajando, pero tampoco llamaron a los otros dos Gestores D. Ildefonso y D. Isidro SÉPTIMO.- Los dos trabajadores contratados como Gestores de captación, D. Ildefonso y D. Isidro, tiene el Nivel 1. Los Gestores de captación Sr. Ildefonso y Sr. Isidro, en los últimos años trabajaron para AB InBev, y conocían el mercado que iban a prestar servicios, así consta en sus curriculum. Doc. nº 11 y 15 de la demandada.- contratos de trabajo, del Sr. Isidro y Sr. Ildefonso. Doc. nº 12 y 16 de la demandada.- recibos de salario, del Sr. Isidro y Sr. Ildefonso Doc. nº 13 y 17 de la demandada.- curriculum de los gestores de captación, del Sr. Isidro y Sr. Ildefonso. OCTAVO.- Otros gestores de captación contratados el mismo día de la actora, tienen atribuido el Nivel 2, con su misma retribución que la actora. Los gestores Sr. Santiago, y Sra. Constanza, que no tenían experiencia en el sector cervecero. En el contrato se consigno Nivel 1 y luego se abono la nómina como Nivel II. Doc. nº 19 a 24 de la demandada. NOVENO.- Las vacaciones según el art. 9 del Convenio Colectivo de aplicación, las establece en 28 días, solo los trabajadores con mayor antigüedad tienen 32 días de vacaciones, al haber consolidado, el derecho al amparo de convenios anteriores, según dispone en la disposición transitoria 5º del Convenio. DÉCIMO.- Las zonas asignadas a los gestores de captación, las realizo el Jefe de zona D. Victorino, antes de saber quién iba a ser destinado a la zona de Valencia. Declaración del testigo.- D. Victorino. DECIMOPRIMERO.- La actora no solicito acogerse al Plan MeCuida, en fecha 27 de marzo de 2020, solicito por e mail, un justificante para poder hacer el viaje ValenciaBurgos, en el coche de la empresa, solicitando textualmente, el día 27 de marzo a las 12,13 horas 'Estoy destinada en Valencia como Gestor de Captación, debido a que no puedo pasar la cuarentena en el domicilio donde vivo, porque es un piso compartido, y de las personas ha empezado a presentar síntomas esta mañana, necesito trasladarme temporalmente a Burgos, ya que no puedo estar aislada, y además si fuera necesario a atender a mi padre. Necesitaría por favor justificante para poder hacer el viaje de Valencia- Burgos en el coche de la empresa' La empresa demandada le contesta, el mismo día 27 de marzo a las 14.26 'Buenas tardes Maribel, tal y como te hemos comentado por teléfono, vuelvo a reiterarte que,

en la situación de alerta sanitaria en la que nos encontramos actualmente y, siguiendo las recomendaciones del Ministerio de Sanidad, no es recomendable, desde el punto de vista médico, la realización de desplazamientos. La denegación del justificante para que la actora pudiera desplazarse a Burgos, fue hecha por el médico de la empresa por correo de la misma fecha, sobre la base de la recomendación del Ministerio de Sanidad de no efectuar desplazamientos. La actora a pesar de la recomendación, se desplazo a Burgos por su cuenta con el coche de la empresa, donde continuo en situación de teletrabajo, sin que la empresa le pusiera objeciones. Doc. nº 10 del ramo de prueba de la parte demandada.- Solicitud de la actora desplazamiento a Burgos. DECIMOSEGUNDO. - La actora prestaba sus servicios profesionales como Gestora de Captación, dentro del Departamento de Hostelería, con el Grupo Profesional G 5, Gestor comercial N1, en cualquiera de los centros de trabajo de la empresa. Y la trabajadora ha estado percibiendo un salario inferior al que le corresponde según el contrato de trabajo, y según Convenio Colectivo de la empresa, así se desprende del Anexo I del mismo (Tablas Salariales, siendo el total adeudado a la actora por diferencia salarial, la cantidad de 1.487,80 euros. DECIMOTERCERO.- La empresa demandada tiene un Plan de Igualdad, para los años 2020 a 2023. Doc. nº 42 de la demandada. Plan de Igualdad. DECIMO CUARTO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Representante de los trabajadores, Delegada de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. DECIMOQUINTO.- En fecha 11 de mayo de 2020 se presentó la reclamación previa. Con motivo de la aprobación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y Resolución de 16 de marzo de 2020, del Director General de Trabajo, Bienestar y Seguridad Laboral, por la que se adoptan medidas excepcionales en relación con el servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación Laboral (SMAC) con motivo del COVID-19, se suspendió la celebración del acto de conciliación TRACI/2020/3218 en la sala nº 5 en el SMAC de Valencia el día 10 de junio de 2020 a las 13,30 horas, dándose por cumplido el trámite en los términos previstos en el artículo 65.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción Social. El día 03/07/2020 se presentó demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social. '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por la parte Maribel y por MAHOU SA, habiendo sido impugnados ambos recursos. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia que estima en parte la demanda formulada por Dª Maribel, únicamente en lo relativo a la reclamación de cantidad formulada, ambas partes interponen recurso de suplicación. La empresa demandada recurre con el fin de que se desestime íntegramente la demanda formulada y la demandante lo hace para que manteniendo el pronunciamiento relativo a la reclamación de cantidad, se estime también la acción de despido y se declare la nulidad del despido por vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora, en concreto del derecho a la igualdad y a la no discriminación entre los trabajadores y trabajadoras, con la fijación de una indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales por daños morales por la suma equivalente a la que corresponde según la LISOS en sanción por infracción en materia de relaciones laborales, o en su caso se declare la improcedencia del despido con las legales consecuencias inherentes a tal declaración así como con todo lo demás procedente en derecho y solicitando expresa imposición de costas. Ambas partes impugnaron el recurso formulado por la contraria.

SEGUNDO.-Ambas partes instan en primer lugar la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y para resolver sobre las revisiones propuestas debemos tener en cuenta que respecto a la revisión de hechos probados, constituye criterio jurisprudencial constante reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 18/1/2011 ( RJ 2011, 2431 ) (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11/10/2007 y 5/11/2008) que para que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba han de concurrir los requisitos siguientes: 1).- Que se concrete con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico ( S.T.S 24/5/2000 ). 2).- Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos, sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico. 3).- Se citen de forma precisa y concreta, los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea viable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. 4).- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y, de forma incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o a argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, sin que en ningún caso coexistan documentos o pericias que presenten conclusiones plurales o contradictorias. 5).- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, y con clara influencia en la variación del signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil la modificación y por el principio de economía procesal

debe impedirse la incorporación de hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico por no resultar suficientes para cambiar la resolución del litigio aunque deben tomarse en consideración todas las diferentes soluciones que con respecto al fondo del asunto se puedan adoptar, y con el fin de no incurrir en la denominada incongruencia omisiva ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17/7/00 ). Así, es necesario que lo pretendido por el recurrente no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el juzgador/a de instancia, y de las que no quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ) y en iguales términos a lo instituido en el mismo precepto de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, concediéndose al órgano jurisdiccional de instancia una amplia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios. Sin la concurrencia conjunta de todos y cada uno de los requisitos expuestos, no puede prosperar la revisión fáctica propuesta.

Comenzando con las revisiones propuestas por la parte demandada, en primer término propone la modificación del hecho probado primero para reflejar el contenido de la oferta de trabajo realizada a la trabajadora y que dio lugar al contrato de trabajo suscrito. En concreto se interesa que dicho hecho probado quede redactado de la forma que indicamos a continuación: 'La demandante D° Maribel, con DNI n° NUM000 suscribió el 12.12.2019 con MARO U S.A. una oferta de empleo para prestar sus servicios en el Grupo Profesional 5, Gestor Comercial, con urna retribución de 29.299, 49 euros anuales en doce pagas, comenzando a prestar sus servicios el día 0710112020, en el canal de hostelería de la ciudad de Valencia.

En el contrato de trabajo se hizo constar N-1 y un salario de 29.299,49 euros anuales. En todos los recibos salariales se hizo constar N-2 _y se abonó la retribución establecida en el contrato, correspondiente a este nivel.

El salario para en N 1 es de 93,55 euros diarios (33.677,58 euros anuales) y el salario para la categoría profesional de N-2 es de 80,27 euros (29.299 Canales). Según el convenio colectivo de aplicación.

El Convenio Colectivo de aplicación de Mahou S.A. (código de convenio n° 90006572011990). Resolución de 15 de abril de 2019, de la Dirección General de trabajo por la que se registra y publica el Convenio Colectivo de Mahou, SA, BOE n° 113 de 11 de

mayo de 2019.'

Alega la empresa que apoya tal revisión en los documentos 2 y 3 aportados en su ramo de prueba y como a partir de los mismos se desprende la oferta de empleo realizada a la actora y el contenido del contrato de trabajo suscrito por la demandante, debemos acceder a la revisión propuesta, y ello en la medida en que sirve tal extremo fáctico de sustento al argumento formulado por la empresa en su recurso.

En el segundo motivo de recurso solicita la empresa la revisión del hecho probado séptimo proponiendo que el mismo quede redactado de la forma que indicamos a continuación a la vista de los contratos aportados como documentos 11 y 15 de la empresa: 'Los dos trabajadores contratados corro Gestores de captación, D. Ildefonso y D. Isidro, en sus respetivos contratos de trabajo tienen el Nivel 1 y la retribución correspondiente a dicho nivel.' Como ello es lo que se desprende de los citados contratos de trabajo citados por la parte recurrente accedemos a la revisión propuesta.

TERCERO.-Interesa la parte actora en el primer motivo de su escrito de recurso tres revisiones fácticas que pasamos a analizar.

En primer término solicita que el hecho probado tercero de la Sentencia quede redactado de la siguiente forma: ' TERCERO.-La actora es la única mujer del Departamento Comercial de Hostelería de Valencia que fue contratada junto a otros dos gestores de captación para el proyecto ABI el 7 de enero de 2020 para el canal de Hostelería Ciudad de Valencia como Gestores de Captación, y que ha cesado por no superar el periodo de prueba, durante el Estado de Alarma y con carácter previo a la revisión de objetivos empresariales de la ciudad de Valencia en junio/julio. Por parte de las personas trabajadoras de la empresa también cesaron: D. Geronimo, contratado el mismo día que la actora, con idéntico contrato y ceso el 2 de julio de 2020. D. Gregorio, fue contratado el 20.1.2020, con idéntico contrato que la actora y ceso el 2 de julio de 2020. D. Gustavo, fue contrato el mismo día que la actora, y ceso el 23 de abril de 2020. El cese de la actora no fue consecuencia del informe sobre valoración efectuado por su Jefe de Ventas que además no tuvo en consideración el efectivo cumplimiento de los objetivos comerciales impuestos a la actora. Doc. nº 51 de la parte demandada . Informes de Valoración del Jefe de Ventas de la actora, y del resto de personas en periodo de prueba. Doc. nº 9, 28, 32, 36 y 51 de la parte demandada.? Informe de valoración de los Jefes de Ventas.'

Argumenta la actora que fundamenta la revisión propuesta en los documentos aportados en el ramo de prueba documental de la parte demandada, a modo de ejemplo: el número 51 (y el resto anteriormente referenciados) y que consiste, precisamente, en los

incentivos comerciales del año que se fijan en enero y de los cuales se realiza seguimiento y evaluación en junio/julio , y a continuación procede a realizar una serie de alegaciones considerando que la Sentencia recurrida ha cometido un error grave y fundamental al considerar que los ceses en periodo de prueba de las cuatro personas que causaron baja en la empresa obedecen a una efectiva no superación del periodo de prueba por parte de éstas, argumentaciones todas ellas que deben tener su adecuado encaje en los motivos destinados a analizar las infracciones jurídicas que alega ha cometido la Sentencia recurrida y no en este primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados. Pese a la documental citada por la parte recurrente, no podemos acceder a la revisión interesada ya que en primer lugar varios de los hechos que trata de reflejar ya constan en distintos hechos probados de la Sentencia. Así, que la actora fue la única mujer contratada para Valencia de los tres gestores comerciales, ya se hace constar en el hecho probado cuarto y quinto. En cuanto a los ceses en el periodo de prueba, ya refleja el hecho probado tercero cuáles tuvieron lugar, y así se produjo el de la actora y el de otros tres trabajadores que no prestaban servicios en el mismo centro de trabajo que la actora en Valencia, por lo que ya se desprende de tal relato fáctico que los otros dos trabajadores contratados para Valencia no fueron cesados en periodo de prueba. Que el cese de la actora tuvo lugar antes del seguimiento de los objetivos, también se desprende del relato fáctico pues consta que tiene lugar el cese en abril y tal seguimiento indica la Sentencia en el hecho probado cuarto que tiene lugar en Julio, por lo que es claro que el cese se produce antes del seguimiento y debe ser en sede de la fundamentación jurídica cuando la parte recurrente debe argumentar sobre la incidencia de tal cuestión para lograr la estimación de su demanda y recurso. Por otro lado, no podemos acceder a introducir la última frase en la que afirma a diferencia de lo que indica la Sentencia recurrida que el cese no fue consecuencia del informe sobre valoración efectuado por su Jefe de Ventas, pues para ello lo que hace es una nueva valoración de los propios documentos citados en dicho hecho probado, así los documentos 9 , 28, 32 y 36 llegando a unas conclusiones diferentes a las reflejadas en la Sentencia y esa nueva valoración que además se lleva a cabo a partir de las argumentaciones, y conjeturas que de forma profusa procede a realizar en este motivo de recurso, no procede pues viene señalando la Jurisprudencia que la revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente (valgan como ejemplo las SSTS 11/11/2009- rco 38/08-; y 26/01/2010 -rco 96/09 -). Como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec.

66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10

-rco 198/09)'.Mantenemos por ello inalterado dicho hecho probado tercero.

Solicita a continuación al revisión del hecho probado sexto para el que propone la siguiente redacción: ' SEXTO.-Durante el periodo del teletrabajo se efectuaron unos cursos de formación, y la actora se ofreció voluntariamente para trabajar temporalmente durante el confinamiento en el canal de alimentación, si bien no fue llamada, lo solicitó para Valencia y para Burgos, pero tampoco llamaron a los otros dos Gestores D. Ildefonso y D. Isidro'. Argumenta la parte actora que es importante tal modificación /adición porque no estaba en manos de la actora 'apuntarse' a Burgos para ayudar al canal de alimentación de la empresa y que quien apuntó a la actora a Burgos fue D. Victorino y cita al efecto los documentos 7 y 8 de la parte actora , así como los documentos 10 y 11 de ramo de dicha parte. Sin embargo, por un lado a partir de tales documentos no se puede desprender de forma clara y patente sin acudir a las argumentaciones, suposiciones y conjeturas que efectúa la parte recurrente en su recurso, que la actora se apuntara a Valencia y a Burgos, y además no se indica en qué medida tal extremo puede tener incidencia para alterar el sentido del fallo pues consta en tal hecho probado y eso no lo modifica la parte recurrente, que los otros dos gestores también se apuntaron al canal de alimentación y que no fueron llamados al igual que tampoco lo fue la actora, por lo que carece de trascendencia la revisión propuesta y no podemos acceder a la solicitado en la misma.

Por último solicita la actora la revisión del hecho probado décimo tercero a fin de adicionar al mismo el siguiente párrafo: 'El Plan de Igualdad aportado por la empresa demanda (2020-2023) no cumple con las prerrogativas establecidas en la normativa actual.'

Se trata así de introducir una apreciación y valoración jurídica de dicho Plan de Igualdad a la vista de la normativa que entiende de aplicación, que no cabe dentro del relato fáctico y que en su caso debe formar parte de los motivos destinados a analizar las infracciones jurídicas de la Sentencia y además sin aclarar la trascendencia de la misma para alterar el fallo pues nada alegaba la actora acerca del Plan de Igualdad y las deficiencias del mismo y no consta que la misma activara alguno de los protocolos de dicho Plan y además no argumenta la Sentencia recurrida en el referido Plan la desestimación de la pretensión de la demanda. No accedemos por ello tampoco a esta última revisión propuesta.

CUARTO.-Procedemos a continuación a analizar las infracciones jurídicas denunciadas por ambas partes recurrentes al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS.

Comenzando por el recurso formulado por la empresa demandada, alega dicha Entidad que la Sentencia de instancia ha incurrido en infracción del art. 3.1.c) del ET , enrelación con los arts. 1255 y 1281 siguientes del Código Civil. Se argumenta que la sentencia de instancia estima la reclamación de cantidad sobre la base de que en el contrato de trabajo de la actora consta como categoría profesional la de Gestor Comercial Nivel 1, sin entrar en el examen de las circunstancias invocadas por esta parte de la existencia en dicho documento de un puro error material y tras citar las revisiones fácticas que ha formulado en el primer motivo de recurso y que hemos accedido a realizar señala que en la oferta de empleo realizada a la actora el 12.12.2019 el salario consignado es de 29.299,49C, que se corresponde, según las tablas del convenio, con el nivel 2, que en el contrato de trabajo de 07.01.20 se hizo constar el Nivel 1, si bien en la cláusula relativa a la retribución se consignó la cantidad de 29.299,49 € que figuraba en la oferta de trabajo (hecho probado primero con la modificación interesada); que en los recibos de salarios, desde el primero de enero de 2020, se consigna el Nivel 2 y la retribución que se abona es la correspondiente al mismo y finalmente que otros gestores de captación contratados el mismo día que la actora (Sr. Santiago y Sra. Constanza), tienen atribuido el Nivel 2, con la misma retribución que la actora, si bien, al igual que en su caso, en el contrato de trabajo figura igualmente el Nivel 1 y en la nómina el Nivel 2 y que estos trabajadores, del mismo modo que le sucede a la actora, no tenían experiencia en el sector cervecero, a diferencia de lo que sucede con los gestores de captación Sres. Ildefonso y Isidro, que sí quedó probada su experiencia en el sector, por lo que fueron contratados y retribuidos con el Nivel 1 .

En relación a los criterios a seguir a fin de interpretar los contratos de trabajo, podemos citar la STS de 26-02-2018 (RCUD 3482/2016) que resume la doctrina al respecto señalando: ' Recordemos -en primer término- alguna de nuestras afirmaciones en torno a la interpretación de los convenios y acuerdos colectivos: a).- Que tal interpretación de los

contratos está presidida por tres principios fundamentales: el principio de la voluntad o búsqueda de la voluntad real de los contratantes que aparece en el art. 1281 CC (LEG 1889, 27) como 'la intención evidente de los contratantes' y en el art. 1283 CC cuando dispone que los términos de un contrato no deben entenderse comprendidas cosas diferentes 'de aquellas sobre las que los interesados se propusieron contratar'; el principio de buena fe, que comprende el de la confianza, reflejado en el art. 1288 CC cuando dispone que 'la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad'; y el principio de conservación de los contratos, que implica que lo lógico es considerar que las declaraciones efectuadas en un contrato se han hecho para conseguir un efecto jurídico determinado, lo que implica que las declaraciones deben ser interpretadas en el sentido más adecuado para que produzca el efecto buscado por las partes ( art. 1284 CC en relación con el art. 1281 CC )' (así, las SSTS 15/03/16 -rcud 39/15 (RJ 2016 , 1664) -; 15/09/16 -rcud 816/15 ( RJ 2016, 5714) -; 832/2017, de 24/10/17 (RJ 2017, 4911) - rcud 3221/15 -; y 157/2018, de 15/02/18 (RJ

2018, 690) - rcud 3960/15 -). b).- Que aunque el primer canon hermenéutico en la exégesis del negocio jurídico colectivo es el sentido propio de sus palabras -la literalidad de sus cláusulas- [ arts. 3.1 y 1281 del Código Civil ], no obstante no cabe olvidar que tal interpretación 'ha de combinar los criterios de orden lógico, finalístico, gramatical e histórico, junto con el principal de atender a la intención de los contratantes, pues la prevalencia del componente gramatical, en tanto que expresivo -en principio- de la voluntad de las partes, ha de ceder ante interpretaciones lógicas que pongan de manifiesto la discordancia entre la literalidad y la presumible voluntad de los pactantes' (recientes, SSTS 698/2017, de 21/09/17 (RJ 2017, 4256) -rco 205/16 -; 755/2017, de 03/10/17 (RJ 2017, 4472) -rco

202/16 -; 787/2017, de 11/10/17 (RJ 2017, 4836) -rcud 443/16 -; 177/2018, de 21/02/18 (RJ 2018, 843) -rco 50/17 -; y 326/2018, de 20/03/18 (RJ 2018, 1559) -rco 76/17 -).'

En el presente caso como así lo indica la empresa al recurrir, el contrato de trabajo suscrito contiene datos contradictorios acerca del nivel salarial que corresponde a la trabajadora pues mientras en la cláusula primera se refiere al nivel 1, en la cláusula cuarta al fijar la retribución a percibir se fija la referida al nivel 2. Por ello debe estarse a los actos coetáneos, anteriores y posteriores a tal suscripción del contrato de trabajo para así determinar la intención de las partes en orden a tal nivel salarial. En este sentido, en la oferta de trabajo previa a la contratación se hace constar tal nivel 2 que se corresponde con el salario fijado en el contrato, en las nóminas entregadas a la trabajadora se hace constar también tal nivel 2 y la retribución que se abona es la referida a tal nivel y debe destacarse también que si bien los dos trabajadores que fueron contratados junto con la actora para Valencia tenían el nivel 1, según el hecho probado 4 en los últimos años trabajaron para AB

InBev y conocían el mercado en el que iban a prestar servicios, según consta en su currículum y se hace constar que otros dos trabajadores gestores de captación contratados el mismo día que la actora, no tenían experiencia en el sector cervecero y al igual que sucedió con la actora que por otro lado no consta que tuviera experiencia en el sector de la empresa, en su contrato se hizo constar el nivel 1 pero luego en la nómina se les abonó la retribución de acuerdo con el nivel 2. A partir de tales datos y siguiendo los criterios hermenéuticos expuestos debemos entender como así lo indica la empresa recurrente que la consignación en el contrato del nivel 1 obedecía a un error de transcripción, que el nivel en el que fue contratada según la propia oferta de trabajo realizada era el 2 y que en consecuencia no le debe la empresa suma alguna por diferencias salariales pues el salario se le ha venido abonando con arreglo a tal nivel salarial. La Sentencia de instancia considera que se le debe abonar el salario del nivel 1 por la sola razón de que se refleja tal nivel en el contrato de trabajo pero sin analizar otro tipo de circunstancias y así en concreto las alegadas por la empresa y como hemos indicado que el contrato contiene elementos contradictorios en torno al nivel salarial a abonar a la actora y las circunstancias antecedentes y coetáneas a la suscripción del contrato, así como hechos posteriores y referidos también a otros trabajadores avalan que la intención de las partes era fijar como nivel salarial el 2 y no el 1 reflejado en el contrato, así debemos entenderlo revocando en consecuencia en lo relativo a la reclamación de cantidad la Sentencia de instancia, absolviendo a la demandada de la petición de abono de cantidades formulada en la demanda.

SEXTO.-La parte actora en el segundo motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la infracción por inaplicación de los siguientes artículos: el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 2 del Decreto-ley 9/2020, el artículo 14 de la Constitución Española, la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Real Decreto?ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres.

Dentro de ese motivo distingue varios apartados con los argumentos que a su juicio justifican la nulidad del cese, y así en relación al periodo de prueba y a la extinción del contrato de trabajo de la parte actora entiende que se ha vulnerado el derecho a la igualdad de la trabajadora, y que la acción ha sido planificada por la empresa demandada de forma consciente y deliberada habiéndose vulnerado su derecho fundamental a la igualdad reconocido en el artículo 14 CE, a no ser discriminada por razón de sexo y de sus circunstancias familiares por su condición de mujer, por lo que el cese debe declararse nulo.

En todo caso afirma que debería declararse la improcedencia del despido dado que afirma se debe , única y exclusivamente ,al hecho de ser mujer, al haber solicitado su traslado a Burgos para colaborar en el cuidado de su padre enfermo de corazón y pendiente durante el Estado de Alarma COVID-19 de una operación , a la sospecha de la solicitud de medidas de conciliación de vida familiar y laboral (adecuaciones horarias/reducciones de jornada/excedencia por cuidado de un familiar gravemente enfermo etc. ) y no a una supuesta no superación del periodo de prueba de su contrato. Se argumenta en el apartado

b) la prohibición de despedir durante el Estado de Alarma contenida en el artículo 2 del Decreto Ley 9/2020 y en el apartado c) nuevamente en relación a la petición de nulidad por razón de sexo/ género se cita el artículo 55-5 ET y se alega que el mismo contempla dos tipos de nulidad, en el párrafo 1º se establece la 'nulidad por causa de discriminación', respecto de la que rige la denominada doctrina de la prueba indiciaria, en virtud de la cual se ha de declarar nulo todo despido en el que, tras haber aportado la persona trabajadora un indicio razonable de vulneración de su derecho fundamental, no se hubiera acreditado por la empresa la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acreditara que el cese era ajeno a un motivo discriminatorio y en su párrafo 2º se configura la 'nulidad objetiva'de todo cese producido en los supuestos de hecho contemplados en el mismo, siempre y cuando no se hubiere acreditado por la empresa la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acreditara que el cese era ajeno a un motivo discriminatorio. Se menciona la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres citando y transcribiendo varios de los preceptos de tal norma y en el apartado d), relación con la carga de la prueba en este tipo de procesos, se hace referencia al apartado 1 del artículo 96 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social que establece que: 'en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad',citando también el artículo 13 de la ley de Igualdad efectiva entre hombres y mujeres, alegando que en consecuencia es la empresa demandada quien debe acreditar la inexistencia de discriminación respecto de la parte actora , que por su parte ha manifestado que sí que la ha padecido , y ha facilitado , además de su testimonio, indicios suficientes de la existencia de discriminación por razón de sexo y pasa a reflejar una serie de hechos que entiende constituyen tales indicios como el trato recibido de sus superiores y comentarios recibidos, que no constan en el relato fáctico y que no se han considerado en consecuencia acreditados a la vista de la prueba practicada, por lo que difícilmente pueden constituir

indicios de la vulneración del derecho fundamental alegado a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, sin que quepa aplicar en este caso la doctrina de la Sala segunda del Tribunal Supremo en relación a las víctimas de violencia de género sobre la validez de la declaración de la víctima como única prueba de cargo al no encontrarnos en este caso en este supuesto, y además lo que se está realizando es una valoración de la prueba practicada, que no puede tener encaje en este motivo destinado al examen de las infracciones jurídicas, no habiendo además interesado en el motivo destinado a las revisiones fácticas, la introducción de los hechos que ahora se alegan como indicios de la conducta discriminatoria por parte de la empresa. Finalmente en el apartado e) se hace referencia a la petición de indemnización de daños morales que únicamente procede analizar en el caso de que se declare la nulidad del despido.

De acuerdo con el relato fáctico, la actora suscribe en fecha 07-01-2020 un contrato de trabajo indefinido y a tiempo completo para prestar servicios como Gestora comercial, fijándose como lugar de prestación de servicios Valencia y un periodo de prueba de seis meses. En fecha 27 de abril del 2020 se notifica a la actora la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba con efectos del 23 de abril del 2020. La Sentencia de instancia va analizando a la vista de lo que ha resultado probado en el procedimiento, los extremos en los que funda la demandante la alegación de discriminación en la que apoya la petición de nulidad del despido, y concluye de forma razonada en la inexistencia de la conducta discriminatoria alegada en la demanda, debiendo confirmar la Sala tal pronunciamiento, al no haberse desvirtuado el relato fáctico en el que precisamente se funda la Sentencia para desestimar tal alegación de discriminación. Como se expresa en la fundamentación de la Sentencia, lo que ha quedado acreditado en dicho procedimiento y así se refleja en el relato fáctico es que 1.- La actora no es la única del colectivo de los 33 gestores comerciales contratados para el proyecto ABI, que ha cesado por no superar el periodo de prueba, también cesaron: D. Geronimo, contratado el mismo día que la actora, con idéntico contrato y cese el 2 de julio de 2020, D. Gregorio, fue contratado el 20.1.2020, con idéntico contrato que la actora y cesó el 2 de julio de 2020, D. Gustavo, fue contratado el mismo día que la actora, y cesó el 23 de abril de 2020. Se declara probado que el cese de la actora fue consecuencia del informe sobre valoración efectuado por su Jefe de Ventas remitiéndose la Sentencia al documento 9 que contiene tal informe con las consideraciones efectuadas en relación a la actora. 2.- Se declara probado que la trabajadora fue contratada junto con 33 gestores comerciales (24 hombres y 9 mujeres), de los cuales, tres de ellos fueron a Valencia, siendo la parte actora la única mujer Gestora de Captación Comercial de la empresa en el canal de Hostelería de la Ciudad de

Valencia. En Valencia fueron contratados para el proyecto AB InBev, como consecuencia del acuerdo suscrito por Mahou con la multinacional AB InBev, para la fabricación y distribución de las marcas de cerveza del Grupo, además de la actora, otros dos gestores ambos procedentes de la propia ABI, en concreto D. Ildefonso y D. Isidro. Su trabajo se desempeña a pie de calle con una cartera de puntos de venta de la competencia para captar y unos códigos postales asignados. Los objetivos se fijan en enero con carácter anual, y se hace seguimiento en julio. Antes de las contrataciones de los tres gestores comerciales para Valencia, el colectivo de gestores comerciales de Valencia era de ocho empleados, todos hombres, pero con anterioridad han prestado servicios en esta zona dos mujeres. En el conjunto de la empresa la presencia de mujeres en el colectivo de personal comercial es de 16 por 100, y en el conjunto de la empresa del 50 por 100. La dirección de personas del Departamento Comercial, está a cargo de una mujer, Dª Violeta. 3.- Durante el periodo del teletrabajo se efectuaron unos cursos de formación, y la actora se ofreció voluntariamente para trabajar temporalmente durante el confinamiento en el canal de alimentación, si bien no fue llamada, pero tampoco llamaron a los otros dos Gestores D. Ildefonso y D. Isidro. 4.- Los dos trabajadores contratados como Gestores de captación, D. Ildefonso y D. Isidro, tiene el Nivel 1, pero en los últimos años trabajaron para AB InBev, y conocían el mercado que iban a prestar servicios, así consta en sus curriculum. 5.- Otros gestores de captación contratados el mismo día de la actora, tienen atribuido el Nivel 2, con su misma retribución, los gestores Sr. Santiago, y Sra. Constanza, que no tenían experiencia en el sector cervecero y en el contrato se cometió el mismo error que con la actora de consignar Nivel 1. 6.- Las vacaciones según el art. 9 del Convenio Colectivo de aplicación, las establece en 28 días, solo los trabajadores con mayor antigüedad tienen 32 días de vacaciones, al haber consolidado el derecho al amparo de convenios anteriores, según dispone en la disposición transitoria 5º del Convenio. 7.- Las zonas asignadas a los gestores de captación, las realizó el Jefe de zona D. Victorino, antes de saber quién iba a ser destinado a la zona de Valencia. 8.- La actora no solicitó acogerse al Plan MeCuida, sino que en fecha 27 de marzo de 2020, solicito por e- mail, un justificante para poder hacer el viaje Valencia-Burgos, en el coche de la empresa, alegando 'que no puedo pasar la cuarentena en un piso compartido' y además 'si fuera necesario atender a mi padre.' Se indica que la denegación del justificante fue hecha por el médico de la empresa por correo de la misma fecha, sobre la base de la recomendación del Ministerio de Sanidad de no efectuar desplazamientos y que pese a ello la actora se desplazó a Burgos por su cuenta, donde continuó en situación de teletrabajo, sin que la empresa le pusiera objeciones. 9.- Se hace constar finalmente en la fundamentación y de hecho no se refleja nada en el relato fáctico acerca de tales extremos indicados en la demanda y ahora en el recurso, que no ha quedado acreditado que el Jefe de Ventas, dijera ninguna de las frases

discriminatorias que constan en la demanda.

El artículo 14-2 ET señala que 'Durante el periodo de prueba, la persona trabajadora tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso. La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad,' y respecto de tal resolución del contrato a instancias del empresario en dicho periodo de prueba, señala la Jurisprudencia y en concreto la STS de 12-07-2012 (RCUD 2789/2011): 'El núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es, como han advertido tanto la sentencia recurrida como la sentencia de contraste, la facultad de ' desistimiento' de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador (' cualquiera de las partes' ) ( art. 14.2 ET ( RCL 1995, 997 ) ), facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso. Esta regulación especial de la extinción del contrato de trabajo en período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto ' escrito' en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1ET ). La libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida. Basta la mera manifestación de la voluntad de dar por terminada la relación contractual con sujeción ' a los límites de duración' previstos en el pacto de prueba ( art. 14.1ET ), duración máxima cuyo cómputo puede interrumpirse ' siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes' ( art. 14.3ET ).

La finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado. En términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14ET , de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos. Mediante esta comprobación en el curso de la relación de trabajo se ahorran los 'costes de transacción' (de tiempo, de esfuerzo y de dinero) que pudiera comportar una comprobación o verificación

exhaustiva o completa antes de su conclusión. A tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre 'las causas (de extinción) consignadas válidamente en el contrato' [ art. 49.1.b)ET ], no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige 'carta de despido' ( art. 55.1ET ), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4ET ), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso [ art. 49.1.d)ET ].

Ahora bien, la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es 'omnímoda', sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, ' [e]l empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba' ( art. 14.1ET ); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales.

En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984 (RTC 1984, 94) , STC 166/1988 (RTC 1988, 166) , STC 17/2007 (RTC 2007,

17) ) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir 'resultados inconstitucionales', como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que 'la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE ( RCL 1978, 2836 ) o vulnere cualquier otro derecho fundamental' (entre otras, STS 2-4-2007 ( RJ 2007, 3193 ) , rcud 5013/2005 ; STS 12-12-2008 ( RJ 2009, 257 ) , rcud 3925/2007 ; STS 6-2-2009 ( RJ 2009, 621 ) , rcud 665/2008 ; STS 14-5-2009 ( RJ 2009, 3001 ) , rcud 1097/2008 ; STS 23-11-2009 ( RJ 2009, 7761 ) , rcud 3441/2008 ).'

En este caso la parte recurrente alega que no ha sido cesada por no superar el periodo de prueba sino por motivos discriminatorios relacionados con su condición de mujer, y así por razón de sexo, y al respecto debe indicarse que como dispone el artículo 181.2 LRJS, en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido

violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. En términos similares el art. 96.1 LRJS (RCL 2011, 1845) dispone: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba sí que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar. Así, por lo que hace referencia a la demandante es a ella a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. La necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena, sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio). En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no

guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( SSTS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 y 85/2018, de 21 de febrero, Rcud. 842/2016). La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STCO 38/1986 (RTC 1986, 38) ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, es preciso algo más, permitiendo deducir que aquélla se ha producido ( SSTCO 114/89, 21/92, 266/93, 180/94 y 85/95). El doble elemento de la prueba indiciaria se articula en dos planos: a) El primero es la existencia de un fondo o panorama discriminatorio a partir de un indicio razonable. b) El segundo es la traslación de la carga de la prueba, recayendo sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación es absolutamente extraña a la vulneración de un derecho fundamental. Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio (RTC 2008, 92) , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125) ; y 2/2009, de 12/Enero (RTC 2009, 2) , FJ 3. Y SSTS

14/04/11 -rco 164/10 (RJ 2011, 3955) -; 25/06/12 -rcud 2370/11 (RJ 2012, 7629) -; y

13/11/12 -rcud 3781/11 (RJ 2013, 173) -). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derecho fundamentales' ( STC 183/2007 (RTC 2007, 183) ). En consecuencia, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de

discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Estas reglas sobre la distribución de la carga de la prueba son las que resultan de aplicación en este caso, sin que pueda desprenderse otra cosa de la Ley Orgánica de Igualdad 3/2007 citada por la parte recurrente. Dicha norma en su artículo 6 señala que '1. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. 2. Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. 3. En cualquier caso, se considera discriminatoria toda orden de discriminar, directa o indirectamente, por razón de sexo.' El artículo 13 de dicha norma por su parte se corresponde con lo que indica el artículo 96 LRJS y de hecho se remite a las Leyes Procesales, señalando que '1. De acuerdo con las Leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo, corresponderá a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad. A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes. 2. Lo establecido en el apartado anterior no será de aplicación a los procesos penales.'

Recoge así este precepto la regla antes citada de la inversión de la carga probatoria pero que exige que se acrediten los indicios de la discriminación por razón de sexo alegada, pero en el presente caso a la vista de los hechos declarados probados no se acredita la existencia de indicios y así un panorama discriminatorio a partir del cual deba operarse la inversión de la carga de la prueba de que la conducta vino motivada por razones totalmente ajenas a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales de la trabajadora. Ello es así pues no constituye tal indicio de discriminación, el hecho constatado de que la actora es una mujer y de que la presencia de mujeres en el colectivo de personal comercial de la empresa es del 16% y en el conjunto de la empresa del 50%, ya que la dirección del departamento comercial corre a cargo de una mujer, de los 33 gestores comerciales

contratados cuando lo fue la actora, 9 eran mujeres y de ellas sólo consta que se cesara por no superar el periodo de prueba a la actora y sin embargo fueron cesados por la misma razón que la actora otros dos gestores contratados que eran hombres. Además aunque los otros dos gestores contratados para Valencia tenían asignado el nivel salarial 1, consta que ya habían prestado servicios en el proyecto AB InBev para el que fue contratada la actora y tenían por ello experiencia y conocimientos para el desarrollo del mismo que son los que justificaban ese mayor nivel salarial, constando que en cambio otros trabajadores hombres que fueron contratados al igual que la actora sin experiencia en este sector, percibían también su salario de acuerdo con el Nivel 2. En consecuencia, no ha acreditado la demandante los extremos referidos en su demanda y que entiende configuran un panorama discriminatorio, como los comentarios que dice ha tenido que soportar por ser mujer y la Sentencia analiza todos los hechos alegados en la demanda para justificar tal discriminación desvirtuando de forma razonada las apreciaciones vertidas en la misma, dando en este punto por reproducidos los argumentos de la Sentencia, y en todo caso aunque entendiéramos que de acuerdo con lo expuesto por la actora existen indicios de discriminación, la empresa ha acreditado que el cese de la demandante se produjo como consecuencia del informe sobre valoración efectuado por su Jefe de Ventas que recoge las distintas circunstancias que le han llevado a emitir tal informe negativo en el que se apoya la empresa para entender que no superó el periodo de prueba. Y como no es preciso para que pueda operar tal cese en periodo de prueba que se acredite que no se cumplieron los objetivos asignados que es cierto que en este caso todavía no habían podido valorarse en cuanto a su cumplimiento pues tal valoración se hace en el mes de Julio, pues puede considerar la empresa que no ha superado tal periodo de prueba por otras razones y criterios como la falta de aptitud y adaptación al puesto de trabajo, que es lo que se desprende en este caso del informe de valoración emitido, existirían razones ajenas a todo propósito vulnerador de los derechos fundamentales que habrían llevado a la empresa a acordar el cese de la atora por no superar el periodo de prueba y en modo alguno cabe declarar la nulidad del cese adoptado. Por las mismas razones, no siendo preciso acreditar la realidad de los motivos que se reflejan en el informe negativo de valoración, y no siendo preciso cumplir determinadas formalidades para proceder a tal cese ni reflejar las causas concretas que han llevado a adoptar tal decisión, encontrándonos ante un cese dentro del periodo de prueba y no ante un despido, en modo alguno podría declararse la improcedencia del despido solicitada con carácter subsidiario y además al no haberse producido despido alguno no se ha incurrido en la prohibición recogida en el artículo 2 del Real Decreto Ley 9/2020 que lo que indica es que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley

8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido, y en este caso no se ha extinguido el contrato de trabajo por alguna de tales razones sino que se ha desistido unilateralmente del contrato dentro del periodo de prueba.

No apreciamos por ello ninguna de las infracciones alegadas por la parte recurrente y acordamos en consecuencia la desestimación del recurso formulado por la actora sin necesidad de realizar pronunciamiento alguno sobre la indemnización adicional solicitada dado que no se ha declarado la vulneración de derechos fundamentales, y acordando la confirmación de la Sentencia en lo relativo a la desestimación de la acción de despido ejercitada.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 235 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas dada la estimación del recurso de la empresa y la condición de la actora de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Procede acordar la devolución del depósito constituido para recurrir así como de la consignación efectuada por la empresa con ocasión del recurso.

Por ello;

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Maribel y estimando el formulado por la empresa MAHOU SA frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Valencia el veintinueve de diciembre del 2020 en autos 531/2020 seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES Y CANTIDAD, revocamos en parte la Sentencia recurrida acordando mantener el pronunciamiento desestimatorio de la acción de despido y revocar el pronunciamiento condenatorio al abono de diferencias salariales, para en su lugar desestimar íntegramente la demanda formulada, absolviendo a la empresa de las peticiones formuladas en su contra.

Sin costas y con devolución a la empresa del depósito y consignaciones efectuadas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que

contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2578 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.