Sentencia Social Nº 764/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 609/2016 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 609/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/002402

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0002402

SENTENCIA Nº: 764/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Dulce contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 18 de enero de 2016 , dictada en los autos 564/2015, en proceso sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA DE INCAPACIDAD TEMPORALy entablado por doña Dulce frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MERCEDES BENZ ESPAÑA S.A., MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 2y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Dña. Dulce viene prestando servicios para la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A. desde el 6 de mayo de 2010, como operaria de montaje, realizando su actividad con una reducción de jornada del 50%. La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales y profesionales con MUTUALIA.

SEGUNDO.- La demandante inició un proceso de incapacidad temporal el 3 de junio de 2015, siendo el diagnóstico un dolor articular en el hombro.

TERCERO.- La trabajadora presta servicios en la empresa en la sección de montaje final realizando labores en la línea tres como especialista. El grupo de trabajo de la demandante está formado por ocho puestos de trabajo, realizándose una actividad distinta en cada uno de ellos. El cambio en cada una de las actividades que realiza con una frecuencia de una hora con el fin de evitar la repetición y la sobrecarga muscular en las mismas zonas corporales.

Entre los trabajos que realiza la demandante se encuentran los siguientes:

- -Abrir capot.

- -Resituar bolsas de instalación.

- -Descolgar depósitos de frenos.

- -Situar y recolocar instalación.

- -Sacar macarrón de perfiles de goma.

- -Pasar cable con sirgas por pasamuros y carrocería.

- -La conexión de distintos conectores.

- -Fijaciones de distintos componentes en carrocería con clips, tornillería y remaches.

- -Pegado de pegatinas.

- -Desatornillado de masas y posterior atornillado.

Las herramientas de trabajo son distintos atornilladores, algunos eléctricos, además de distintos útiles para abrir abrazaderas u otras funciones que en ningún caso superan los 2,5 Kg de peso. En cuanto a la manipulación manual de cargas, además de los atornilladores, manipula una pieza de plástico con un peso aproximado de 3 kg. A ello se añade que, en algún puesto, arrastra un carro con ruedas de un vehículo a otro.

Durante cuatro días realizó su servicio en el puesto de trabajo de repartidor de positivos. Dicho trabajo consistía en colocar una pieza denominada escuadra en el suelo de la furgoneta fijándola con un atornillador eléctrico, mientras la trabajadora se encontraba sentada en el peldaño de la puerta delantera. Dicho trabajo lo realizó durante un máximo de tres horas por cada uno de los cuatro días ya mencionados.

CUARTO.- La ficha de evaluación de riesgos del puesto de trabajo prevé la existencia de riesgos por sobreesfuerzo para la actividad de tuberías de calefacción trasera, escuadra izquierda tuberías de calefacción del hueco motor, masas de batería derecha, masas poste derecho, windowbag, secuenciador H-27, antipinzamiento portón y escuadra derecha. La ficha de estimación de riesgo ergonómico refleja la existencia para cada una de dichas actividades de esfuerzos elevados en el área de la mano y de los dedos o el antebrazo, pero no advierte del riesgo de esfuerzo en el área del hombro, del brazo o del codo.

QUINTO.- La demandante fue asistida por los servicios médicos de MUTUALIA el 14 de mayo de 2015 y también en el servicio de urgencias del hospital San José, en la misma fecha, siendo el diagnóstico el de epicondilitis derecha y tendinitis en el hombro derecho.

Posteriormente fue remitida al servicio público de salud donde fue dada de baja con fecha 3 de junio de 2015.

La demandante no había padecido lesiones ni patologías de codo ni hombro derechos antes del proceso de incapacidad temporal iniciado el 3 de junio de 2015.

SEXTO.- La demandante presentó solicitud de determinación de la contingencia de su incapacidad temporal con fecha de 25 de junio de 2015. El 31 de julio de 2015, el EVI emitió dictamen propuesta considerando que el proceso de incapacidad temporal de la demandante derivada de contingencia común al no quedar acreditado el nexo causal entre la prestación del servicio y la patología motivo de la baja médica.

SÉPTIMO.- Presentada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada.

OCTAVO.- La base reguladora para el caso de estimación de la demanda es de 82,66 €/día.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dña. Dulce , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; MUTUALIA; y MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A., a los que se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.-Doña Dulce formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Mutualia, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 21 de marzo de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 5 de abril, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 19 de abril de 2016.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Dulce formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda que en su día formuló contra Mercedes Benz España, S.A. Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, reclamando que el proceso de incapacidad temporal que inició el día 3 de junio de 2015 fuese calificado como contingencia obediente a enfermedad profesional y no a enfermedad común, que es como se inició.

El Magistrado autor de la sentencia recurrida explica que considera probado que el diagnóstico médico de la baja laboral que motivó tal proceso era la de dolor articular en el hombro, describe la sección en la que trabaja en la empresa (sección de montaje final de vehículos de motor) y cómo trabaja en una línea de producción como especialista, describiendo cómo se integra en un grupo de trabajo integrado por ocho trabajadores que rotan por ocho puestos de trabajo durante la jornada laboral, con un cambio de puesto que se produce de media cada hora de trabajo, que tal rotación tiene por objeto evitar la repetición y la sobrecarga muscular en las mismas zonas corporales, explicando los diversos contenidos de las tareas de tales puestos de trabajo rotatorios, así como el tipo de herramienta y utillaje que se usa en los mismos y explicando que, en concreto y con respecto de uno de esos puestos, durante cuatro días la demandante realizó su trabajo en el puesto llamado de repartidor de dispositivos, puesto cuyo contenido consiste en colocar una pieza, llamada escuadra, en el suelo de la furgoneta sobre la que se trabaja, lo que se hace con un atornillador eléctrico, estando la trabajadora sentada en el peldaño de la puerta delantera, habiendo realizado tal actividad un máximo de tres horas por cada uno de esos días trabajados.

Considerados estos hechos, concluye que no cabe estimar tal demanda, pues, partiendo que se alega que hay una tendinitis de hombro y una epicondilitis del codo en la extremidad superior derecha, la patología de tendinitis del hombro no está descrita como enfermedad profesional en el Reglamento de Enfermedades Profesionales (Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre) y en cuanto a la epicondilitis en codo, considera que, a la luz de lo dicho, no puede subsumirse el caso en el supuesto previsto en el punto 2D0201 del anexo de tal Reglamento. Igualmente resalta que sólo se pide el cambio de contingencia a enfermedad profesional y expresa las razones por las que no entiende que no procede valorar si el caso es subsumible en la otra contingencia profesional, la de accidente de trabajo.

En el escrito de formalización del recurso que presenta la señora Dulce termina pidiendo que se revoque tal resolución y que se estime aquella demanda, planteando dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

En el primero pretende que se añada un nuevo hecho probado a los ocho que contiene la sentencia recurrida y en el mismo se haría constar que un compañero de tal demandante y que presta servicios en la misma línea de producción que ésta, aunque en otro turno, se encuentra en incapacidad temporal por el mismo diagnóstico.

En el segundo, se aduce la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) en relación con los puntos 2D0101 2D0201 y 2D0301 de aquel Reglamento de Enfermedades Profesionales.

Mutualia presenta un escrito de impugnación en el que se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Desde el día 2 de enero de 2016, ha entrado en vigor el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (disposición final única del mismo). En consecuencia, las referencias de las partes al artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social se han de entender hechas al nuevo artículo 157. En todo caso, el nuevo precepto tiene similar contenido al que citan las partes.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

La recurrente se apoya en el documento que obra al folio 114 para pretender la reforma fáctica que se propone este motivo del recurso.

Se trata de un informe de un servicio de Radiología de fecha 2 de noviembre de 2015, luego de practicada una RMN a la persona que allí se indica, en la que alude a la constatación de una sobrecarga muscular y tendinopatía en hombro.

Tal documento no evidencia que esa persona trabaje en la misma línea de producción de la demandante (hubo testifical al efecto). Aún y considerar lo dicho, no puede afirmarse que se trata de similar patología, pues lo referido en tal resonancia solo alude a un hombro y no al codo de aquella persona, aparte de que tampoco cabe considerar que la patología allí expuesta y solo en base a tal informe, pueda considerarse como derivada de actividad laboral, ignorándose los antecedentes personales de aquel trabajador, en cuanto a que de tal documento tampoco cabe colegir si han existido antecedentes patológicos en la misma zona, su antigüedad, condición y origen.

Por tanto, porque ni el documento por sí solo soporta lo que se pretende añadir como porque además sería irrelevante tal adición, procede desestimar el motivo.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

El simple hecho de que la demandante no haya tenido problemática patológica con anterioridad a desempeñar su trabajo en la empresa (tiene antigüedad de mediados del año 2010 en la misma) no es relevante al efecto, pues, para considerar la patología profesional que se reclama, es necesaria la concurrencia de los tres requisitos que el Magistrado correctamente apunta en la sentencia recurrida y que se derivan del artículo 116 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , tal y como se ha interpretado por la jurisprudencia (aparte de la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que ya se cita en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, cabe citar también en el mismo sentido la ulterior de fecha 26 de junio de 2008 ( recurso 3406/2006)..

Estos son:

a) Que la enfermedad se haya contraído a consecuencia de actividad por cuenta ajena.

b) Que se trate de alguna de las actividades que reglamentariamente se determinen.

c) Que esté provocada por la acción de elementos y sustancias que se determinen para cada enfermedad.

En el caso, se ha de considerar que la recurrente ubica su caso en tres apartados del Reglamento de Enfermedades Profesionales.

Por nuestra parte, aparte de resaltar que no es correcto afirmar que la patología tendinosa de hombro no se regula en el Reglamento indicado, pues el punto 2D0101 hace ver lo contrario, entendemos que no tiene ubicación en ninguno de los tres. Lo explicamos.

1.- La enfermedad a la que se refiere el punto 2D0101 del anexo del Reglamento es la patología tendinosa crónica de maguito de los rotadores en el hombro e impone que se trate de trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o la bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras.

Los hechos probados que contiene la sentencia recurrida no hacen ver que se den ese tipo de trabajo, dada la mecánica operativa que se considera probada y que la recurrente no discute por la vía adecuada (la del artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, número 3 y 190, número 2).

2- Lo mismo se ha de decir en relación a la enfermedad de epicondilitis de codo que se regula en el punto 2D0201, que impone que se hagan trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, o albañiles.

3,. En cuanto al punto 2D0301, las enfermedades que allí se describen son patologías de mano o muñeca y lo cierto es que no se describe en la sentencia patología alguna en relación a esas partes de las extremidades superiores de la demandante.

En consecuencia, desestimamos también este motivo y con el mismo, todo el recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

:

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre y representación de doña Dulce contra la sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Vitoria-Gasteiz en el proceso 564/2015 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte Mercedes Benz España, S.A., Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamosla misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0609/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0609/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.