Sentencia SOCIAL Nº 761/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 495/2022 de 23 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0084113

Procedimiento Recurso de Suplicación 495/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 937/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 761/2022-C

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a veintitrés de septiembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 495/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANA ROSA DE LA MORENA MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Belarmino, contra la sentencia de fecha 29/11/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 937/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Belarmino frente a SILITA ENTERPRISE SL y MOLINOS DE PAPEL, S.L., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra.D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-D. Belarmino ha venido prestando

sus servicios para MOLINOS DE PAPEL SL desde el 17 de julio de 2.013,

con una categoría profesional de Jefe de Producción y percibiendo un salario

anual de 50.178 €.

SEGUNDO.-el 8 de junio de 2.020 la empresa comunica a la CAM La

aplicación de ERTE derivado de causas económicas. Técnicas, organizativas

y de producción con inicio en ese mismo día y finalización el 30 de septiembre

de 2.020.

TERCERO.-El actor quedó adscrito al citado ERTE en un 30 % de su

jornada el 8 de junio de 2.020 reincorporándose a la empresa el 3 de agosto de

2020.

CUARTO.-MOLINOS DE PAPEL SL inicia sus operaciones el 14 de mayo

de 2.008. Tiene fijado su domicilio social en la Calle Eduardo Aunos 3 de

Madrid. Su objeto social es la producción de todo tipo de productos

audiovisuales en cualquier formato y para cualquier medio de explotación y la

prestación de cualquier clase de servicios relacionados con el mercado

audiovisual. Su administradora única es Dª Alejandra. No consta

depósito de cuentas desde el ejercicio 2.010.

QUINTO.-SILITA ENTERPRISE SL inicia sus operaciones el 23 de julio de

2.020. Tiene su domicilio social en la Calle Santa Engracia 108 3º Exterior

Izquierda de Madrid. Su objeto social es la elaboración de todo tipo de

productos audiovisuales en cualquier formato y para cualquier medio de

explotación y la prestación de toda clase de servicios relacionados con el

mercado audiovisual; 2. La creación de servicios de formación relacionados

con el mercado audiovisual; 3. La prestación de servicios de consultoría,

marketing y asesoramiento en actividades relacionadas con el mundo

audiovisual, a personas físicas o jurídicas, participadas o no; 4. La inversión

inmobiliaria, la compra y venta m la administración, gestión, cesión, disfrute,

tenencia, arrendamiento, explotación y administración en general de todo tipo

de in muebles; 5. La creación o promoción de toda clase de empresas y

sociedades y la intervención directa o indirecta en ellas; 6.la tenencia, disfrute,

administración y rentabilización, adquisición y enajenación, de todo tipo de títulos valores o valores mobiliarios y participaciones, cualquiera que sea su naturaleza, en cualesquiera sociedades o empresas. Su socia y Administradora

única es Dª Alejandra. En el CNAE aparece como actividad

principal 'Actividades de las Sociedades Holding'

SEXTO.- SILITA ENTERPRISE SL carece de trabajadores

SÉPTIMO.- MOLINOS DE PAPEL SL ha extinguido los siguientes

contratos:

1.- 1 de marzo de 2.021.- 5 extinciones por causas objetivas.

2.- 24 de mayo de 2.021.- 1 extinción.

3.- 23 de junio de 2.021.- 4 extinciones.

En la actualidad la empresa cuenta con un único trabajador de alta.

OCTAVO.- La empresa ha novado el contrato de arrendamiento del centro de

trabajo reduciendo el número de metros del mismo y la renta, pasando de

pagar 3.500 € / mes a 2400 € mensuales a 1 de julio de 2.020.

NOVENO.- El 23 de junio de 2.021 y con efectos de 8 de julio de 2.021 la

empresa comunica al demandante la extinción de su contrato de trabajo por

causas técnicas, organizativas y productivas amén de causas económicas. En

síntesis se señala que no hay continuidad en los dos trabajos que estaban

realizado: Wild Frank para Discovery Channel y Ciencias de la Vida/

Trasplantes para National Geographic. Ambas finalizaciones implican falta

total de actividad puesto que los sucesivos proyectos que se han ofertado a los

clientes no han tenido acogida. Se indica que se ha producido una caída de la

cifra de negocio entre el año 2.019 (2.086.060,05 €) y el año 2.020

(830.833,76 €) lo que ha llevado a tener pérdidas en 2.020 de 99.977,71 € Se

constata también una caída de ingresos de un 60 % entre el año 2.019 y el año

2.020. Se entrega al demanda una indemnización de 22.256 €. Se da por

reproducida la carta que obra unida a los autos a los folios 245 a 250).

DÉCIMO.-La empresa ha realizado la siguiente facturación:

Año 2.019.- 2.086.060,05 €

Año 2.020.- 830.833,76 €

Año 2.021.- 375.337,20 €. 3 trimestres. En el último trimestre la facturación ha

sido 0.

UNDÉCIMO.- La empresa mantenía un contrato marco con Discovery

Channel para la realización del programa 'Wild Frank' desde febrero de 2.014.

Por correo de 11 de 3 junio de 2.011, Discovery Channel comunica a la

empresa que no tiene intención de reeditar el cuitado acuerdo y que se consideró totalmente cumplido y finalizado a partir de septiembre de 2.020.

DUODÉCIMO.-La Empresa mantenía un contrato con The Walt Disney

Company Iberia para la realización de un documental que debía ser entregado

en diciembre de 2.020.

DÉCIMO TERCERO.- La empresa, de acuerdo con la contabilidad aportada

mantiene las siguientes reservas:

2.018.- 12.678.801,41 €

2.019.- 13.088.430,02 €

2.020.- 13.858.586,67 €.

DÉCIMO CUARTO.- El activo no corriente y por inversiones en empresas

del grupo en la contabilidad de SILITA se fija una suma de 13.356.772 € en

el año 2.020 de los que 13.105.794 € se corresponde con inversiones en el

patrimonio DE MOLINOS DE PAPEL.

SILITA ENTERPRISES participa en un 99,90 % en MOLINOS DE PAPEL

y en un 100% en PUENTE DE LA TRINIDAD SLU.

DÉCIMO QUINTO.- El 30 de julio de 2.021 se presenta papeleta ante elSMAC sin que se haya citado a las partes a conciliación.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Belarmino contra MOLINOS DE PAPEL SL y SILITA ENTERPRISE SL debo declarar PROCEDENTE el despido del actor consolidando la indemnización ya percibida y absolviendo a las demandadas de sus pedimentos por los motivos expuestos en el cuerpo de la resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Belarmino, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/04/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-09-2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Se formaliza recurso de suplicación por la parte demandante al amparo del art. 193 b) y c)LRJS.

Al amparo del art. 193 b) solicita la modificación de los hechos probados segundo, cuarto, decimo, undécimo, duodécimo.

La recurrida impugna el recurso y alega que no cumple las exigencias procesales, porque las modificaciones no están planteadas correctamente o son irrelevantes o no se cita el documento del que se desprende el error .

Debemos tener en cuenta respecto a la revisión de los hechos probados:

1) La imposibilidad de pretender aducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas anteriormente en el procedimiento, por el carácter sorpresivo que ello comporta, claramente generador de indefensión, lo que es contrario al artículo 24,1 de la Constitución.

2) Necesidad de una absoluta precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos probados a revisar, indicando expresamente a cual o a cuáles de ellos se refiere, o si es la adición de alguno nuevo ( STS de 29-4-14), con propuesta literal del texto en tal caso, o si es la supresión, en todo o en parte, de alguno de ellos. Sin que en absoluto sea posible pretender, acogiéndose a este precepto, la modificación de la redacción del contenido de un Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, pues no es eso lo que permite la revisión fáctica, que solo es de hechos probados (

3) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a su pretensión modificadora, indicando de modo claro y preciso su identificación en los autos, que permita sin duda alguna a las partes y al órgano judicial superior su localización, únicos medios de prueba que son legalmente hábiles a estos efectos de Suplicación ( artículo 193,b) LRJS). No siendo viable las meras interpretaciones distintas, de las mismas pruebas que ya han sido valoradas por el órgano judicial 'a quo'.

4) Debe de razonarse suficientemente sobre la relación existente entre el medio de prueba utilizado y el contenido de la modificación fáctica pretendida, de tal modo que se establezca de un modo que sea totalmente indubitado tal 'razonamiento de conexión suficiente'. Sin que sea por tanto admisible pretender que sea el órgano judicial el que realice esa tarea de indagación y razonamiento, de conexión entre medio de prueba y modificación propuesta, pues eso no entra dentro de sus funciones, y comportaría tanto una pérdida de imparcialidad, como indefensión a las demás partes, todo ello contrario al artículo 24,1 CE y al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

5) No pueden servir para la revisión la mera referencia genérica a las pruebas practicadas, o a las obrantes en las actuaciones, siendo necesaria su ubicación en las actuaciones, sean en soporte papel o digital; ni tampoco es suficiente la simple alegación de inexistencia, en su opinión, de prueba suficiente de los hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios que resulten desvirtuados o contradichos por otros que también obren incorporados a las actuaciones.

6) El error del órgano judicial de instancia, debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas, pretendidas deducciones o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

7) Debe de ofrecerse el correspondiente texto alternativo, de modo concreto y literal, que se pretende que vaya a sustituir al contenido llamado a ser suprimido o modificado, o bien el que se pretenda incorporar como un hecho nuevo ( STS de 19- 12-13), o que contenido concreto se quiere eliminar.

8) Es también necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate, en esta sede de recurso, no siendo admisibles modificaciones fácticas que carezcan de incidencia resolutiva ( SSTS de 2-6-92, 28-5-13 o de 3-7-13, entre otras).

9) Por último, no se puede introducir como si fuera un contenido fáctico, una conclusión jurídica, pues eso es impropio de un relato de hechos probados, excediendo de lo que es su finalidad, y que además, predeterminaría el fallo

SEGUNDO.-Propone como redacción del hecho probado segundo: ' El 8 de junio de 2020 la empresa comunica a la CAM la aplicación de ERTE derivado de causas económicas. Técnicas, organizativas y de producción con inicio en ese mismo día y finalización el 30 de septiembre de 2020, derivadas de la situación de Covid existente y en virtud de lo establecido en el artículo 23 del RD Ley 8/2020 .'

La finalidad es acreditar que el ERTE se solicitó por la situación de COVID y sus consecuencias en base al art. 23 del RD Ley 8/2020. , se basa en la memoria obrante en folio 393 y siguientes que señala la situación actual mundial, las dificultades de producción por las restricciones de movimiento derivadas del Estado de Alarma y el confinamiento del Sr. Frank de la jungla en Tailandia., vulnerando la prohibición de despedir , el poder legislativo estableció para la producción audiovisual medidas económicas para que pudieran acudir a las mismas porque podían verse muy afectadas y no tuvieran que despedir por causas objetivas.

Molinos de Papel impugna el motivo porque la modificación no es relevante, el despido objetivo se llevó a cabo en fecha 8 de julio de 2021 y el ERTE lo tramito la empresa en junio de 2020 y finalizo en septiembre de 2020.

En la carta no se menciona la situación de COVID, la empresa ha sufrido pérdidas y descensos de ingresos de forma reiterada y no se trata de resolver una situación coyuntural, debe ajustarse la plantilla por la finalización de los encargos y la falta de nuevos proyectos .

El motivo se desestima por ser intrascendente para la resolución de pleito porque siendo cierto que en la memoria solicitando el ERTE en junio de 2020, se señala la descenso de encargos que ya venía sufriendo la empresa se alude a la situación de COVID y confinamiento del Sr. Cuesta en Tailandia y que agudiza aquella situación, lo cierto es que no se le despide por la situación del COVID.

Solicita la modificación del hecho probado CUARTO, propone como redacción: ' MOLINOS DE PAPEL S.L inicia sus operaciones el 14 de mayo de 2008. Tiene fijado su domicilio social en la Calle Eduardo Aunos 3 de Madrid y su domicilio fiscal en la calle Santa Engracia nº 108 3º Exterior izquierda de Madrid. Su objeto social es la producción de todo tipo de productos audiovisuales en cualquier formato y para cualquier medio de explotación y la prestación de cualquier clase de servicios relacionados con el mercado audiovisual. Su administradora única es Dª Alejandra. No consta depósito de cuentas desde el ejercicio 2010.'

Tiene por finalidad señalar el domicilio fiscal para acreditar que entre las dos empresas demandadas existe identidad de domicilio y hay grupo de empresas y se basa en la carta de despido.

La recurrida alega que la existencia de un domicilio fiscal u otro es intranscendente para la existencia de grupo de empresa.

Se accede a la adicción porque se desprende de la carta de despido sin perjuicio de la transcendencia que pueda tener para el resultado del pleito.

Solicita la modificación del hecho probado DECIMO.- propone como hecho.'No se ha podido acreditar la facturación pues las cuentas anuales no están presentadas en el Registro Mercantil y las presentadas ni están firmadas ni auditadas'.

Justifica la modificación porque no se han acreditado los resultados económicos, porque desde 2010 se incumple con la obligación de presentar las cuentas y que las declaraciones de IVA son simple declaraciones a efectos de impuestos en un momento determinado y la empresa tiene facturación estacional y cuando más se factura es en el cuarto trimestre y no se ha aportado ese modelo.

La empresa se opone, no señala el documento que evidencie error en la juzgadora y la valoración de la prueba es de la juzgadora, la no presentación de las cuentas en plazo no determina el alcance probatorio, de la prueba documental valorada por la magistrada.

Las revisiones no se acogen al no citar documento o prueba pericial de las que se desprenda directamente la redacción pretendida.

Solicita la revisión del hecho probado UNDECIMO, propone como redacción: ' La empresa mantenía un contrato marco con Discovery Channel para la realización del programa 'Wild Frank' desde febrero de 2014. En 2021 se ha estado trabajando para este cliente y se la estado facturando por dicho trabajo'.

Se basa en un mail obrante en folio 343.

Se opone la recurrida, la terminación del contrato se desprende de los documentos 3,4, y 5 y respecto a la adicción, no concreta fechas y antes del despido del actor se ejecutaron trabajos en los que participo el demandante, en los primeros seis meses del año hubo cierta actividad.

Se basa en la misma prueba ya valorada por la magistrada sin que se evidencie error en esta valoración.

La supresión de parte del hecho probado no procede porque no señala en que prueba documental o pericial se basa y porque existe error en esa valoración de la prueba, y la valoración de la prueba incumbe a la magistrada. Respecto a la adición que en el año 2021 ha estado trabajando y facturando por dicho trabajo, invoca el documento obrante en folio 343 y no procede la revisión porque no concreta en qué periodo de tiempo del año 2021 había trabajo.

Solicita la modificación del hecho probado DUODECIMO, propone como redacción: ' La Empresa mantenía un contrato con The Walt Disney Company Iberia para la realización de un documental que debía ser entregado en diciembre de 2020 pero se le facturó en 2021. También tenía como clientes tanto en 2020 como en 2021 la Corporación Radio TV Española S.A, Globalia, Visual Media Broadcast, The Walt Disney Company Iberia, ZEFIRO y proyectos para final de 2021 con la comunidad Castilla la Mancha'.

Se basa en folios 192 y siguientes y en folios 341 y ss. se pueden ver los mail proyectos y trabajo realizado en 2021.

La empresa alega que el hecho que un trabajo realizado en 2020 se facture en 2021 se corresponde con la forma de pago cuando el producto está concluido y entregado y la adicción de clientes, señala que lo importante es tener encargos para dar ocupación a los trabajadores y la invocación a documentos no se concreta.

El motivo no puede prosperar porque se basa en documentos ya tenidos en cuenta por la juzgadora y en todo caso remitirse de manera genérica a los folios 192 y siguientes y 341 y siguientes, sin concretar el documento concreto del que se evidencie la adicción que pretende en el hecho probado, no es procedente.

Se desestima el motivo.

TERCERO.-al amparo del art. 193 c) LRJS alega la infracción del art. 52 c ) ET en relación con el art. 51.1, alega que la empresa reconoce que tiene en las cuentas 5 millones de euros, clientes y proyectos para el futuro, no puede compararse la situación con la existente antes de la pandemia factura menos porque va despidiendo a trabajadores. En julio de 2021 no se produce ningún hecho para despedir por causas económicas, la empresa no prueba los datos económicos.

Alega infracción del art. 2 el RDL 9/2020, la decisión de extinguir el contrato está prohibida y contraria a este precepto y es nulo al amparo del art 6.3 Código Civil.

Existían clientes aunque la factura sea menor por la inestabilidad por el Covid,

Alega la existencia de grupo de empresa, porque tiene el mismo domicilio fiscal, mismos cargos directivos, mismo administrador, socios y objeto social, la empresa SILITA se crea en julio de 2020 para perjudica a los trabajadores de Molinos de papel. En la carta de despido no se dice cuál es la situación de esta empresa, la carta de despido es insuficiente y el despido improcedente, por no aportar documentación del resto de las sociedades y carecer de causa, no siendo cierta las causas invocadas.

La recurrida impugna el motivo, los clientes no han efectuado encargos de producción, por ello no existe facturación. Los saldos en cuenta corresponden a las reservas. Invoca STS 23/2/2015 no se infringe el art. 2 del RD 9/2020, por ERTE el demandante vio reducida la jornada un 30% entre 8 de junio y 3 de agosto de 2020 y un año después se le despide por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción porque no tiene trabajo para él.

Se opone al grupo de empresas.

CUARTO.- Se alega como infringido del ET art 52. El contrato podrá extinguirse:

c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo

art.51 1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en este artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

La empresa comunico al demandante la extinción del contrato por causas técnicas, organizativas y productivas amen de causas económicas.

La sentencia del TS de 20 abril 2016, recurso 105/2015, explica que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva. Además 'debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE)'.

La sentencia del TS de fecha 12 de septiembre de 2017, recurso 2562/2015, explica que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario, ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial, deben excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 26 marzo 2014, recurso 158/2013).

La sentencia del TS de 11 de julio de 2018, recurso 467/2017, reitera la doctrina establecida en la sentencia del TS de 27 de enero de 2014, recurso 100/2013: 'aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial [...] el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado 'dumping' social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos'.

5. La sentencia del TS de 26 de junio de 2020, recurso 4405/2017, explica que, acreditada la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos por ventas, 'La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad. Mas, como hemos visto, ello hubiera exigido constatar una clara desproporción entre el grado de incidencia económica de la causa negativa y la adopción de la medida extintiva'.

Teniendo en cuenta los hechos probados y los que con este valor consta en la fundamentación jurídica se acredita que la empresa Molinos de Papel tenía un contrato marco con Discovery Channel para la realización del programa 'WIL FRANK y que por correo de junio de 2011 Discovery comunica a la empresa que no tiene intención de reeditar el citado acuerdo y que se considera finalizado a partir de septiembre y que tenía un contrato con THE WALT DISNEY Company Ibérica para la realización de un documental que debía ser entregado en diciembre de 2020.

Se acredita la finalización de estos contratos. Se acredita que la facturación de la empresa ha disminuido desde 2019 a 2021, siendo la cifra de negocio de cada año la que consta en el hecho probado decimo.

Se ha acreditado la disminución de la cifra de negocio, por la prueba documental valorada por la magistrada-.

La parte recurrente alega que la empresa tenía en las cuentas corrientes 5 millones de euros. Consta en los hechos probados la existencia de reservas y así se desprende de los hechos probados décimo tercero y décimo cuarto., pero la existencia de reservas no es obstáculo para l existencia del despido por las causas objetivas, como señala la magistrada, las reservas son cantidades que no se reparten como beneficios.

La Magistrada ha valorado la totalidad de la prueba, así de la declaración del IVA se desprende la disminución de los ingresos, siendo la facturación del tercer trimestre de 2021 de cero euros. Consta que no tiene encomendados trabajos y por ello concurren las causas.

La sentencia del TS de 26 de junio de 2020, recurso 4405/2017, explica que, acreditada la concurrencia de la causa económica, consistente en la disminución persistente de los ingresos por ventas, 'La única fórmula para enervar tal efectividad de la causa sobre la bondad de la decisión empresarial sería la de su desmesura en término de razonabilidad.

Y la medida es razonable porque la empresa no tiene encomendados trabajos en los que pueda destinar al demandante La empresa ha acreditado la disminución de los ingresos y la demandante no ha acreditado un solo trabajo encomendado que desvirtué la prueba realizada por la empresa.

No se ha producido la infracción del art. 52 c) y 51.1 ET.

QUINTO.-Alega la infracción del art. 2 del RDL9/2020 que dispone Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.

La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

En STS, Social sección 991 del 20 de abril de 2022 Sentencia: 358/2022 -Recurso: 241/2021 la Sala IV interpretando el art. 22 del RDL. 8/2020, señala que no es de aplicación el art. 2 del RDL 9/2020 si la causa que sustenta la decisión del despido colectivo no tiene por causa directa la pérdida de actividad por consecuencia del COVID-19.

El despido comunicado al actor en junio de 2021 y con efectos 8 de julio de 2021, no se ampara en las causas que motivaron el ERTE con reducción de jornada del actor en un 30% del 8 de junio a 3 de agosto de 2020, no se le despide por la situación que amparo del RD ley, ni por la situación de COVID , si por la disminución de ingresos desde 2019 y por la no continuidad de los dos contratos que tenía la empresa.

Se desestima el motivo.

SEXTO.-Alega la existencia de un grupo de empresa, alegando que tiene la misma administradora , mismo domicilio fiscal mismo socios y mismo objeto social ., señalando que se infringe la jurisprudencia sobre grupos de empresa, sin invocar una sola sentencia del TS y ello llevaría a la desestimación del motivo.

Pero en todo caso de los hechos declarados probados se acredita que SILITA participa en un 99,90% en Molinos de Papel y en un 100% en Puente de la Trinidad, se acredita que SILITA y Molinos de Papel tiene una objeto social que está enfocado al mundo audiovisual y coincide la administradora y la administradora es socia única de SILITA y SILITA carece de trabajadores.

Pero estos hechos son insuficientes para estimar la existencia de grupo de empresa, no se acredita la confusión patrimonial, ni unidad de caja, ni la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica con creación de empresa aparente ni el uso anormal de la dirección única en perjuicio de los trabajadores. No se acredita que el demandante preste servicios indiferenciados para las dos empresas.

Se desestima el motivo y el recurso

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el/la LETRADO D./Dña. ANA ROSA DE LA MORENA MARTIN en nombre y representación de D./Dña. Belarmino, contra la sentencia de fecha 29/11/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 937/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Belarmino frente a SILITA ENTERPRISE SL y MOLINOS DE PAPEL, S.L., en reclamación por Despido y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0495-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0495-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.