Sentencia Social Nº 744/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 563/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0035075

Procedimiento Recurso de Suplicación 563/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 823/2014

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 744/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a 21 de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 563/2016, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 15.2.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Seguridad social 823/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Marino frente a IBERMUTUAMUR MATEP DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El demandante D. Marino nacido el NUM000 -1978 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de encargado de maquinaria.

SEGUNDO.-El demandante presenta el siguiente cuadro residual según el dictamen propuesta de fecha 28-03-2014: sarcoma partes blandas bajo grado de malignidad brazo derecho, extirpado por dos intervenciones quirúrgicas practicadas en diciembre de 2012 y en febrero de 2013. Cicatriz quirúrgica. Flexión del codo derecho limitada a 90º y la extensión -30º (folio 118)

En el informe emitido por el médico evaluador en fecha 12-03-2014 se indica lo siguiente:

-Tratamiento efectuado: quirúrgico, radioterapia, rehabilitación -Conclusiones: no puede realizar actividades laborales que requieran movilidad completa del codo derecho (folios 76,77)

TERCERO.- Consta en autos el informe pericial emitido por el Dr. Jose Augusto que ha sido ratificado en el acto del juicio, en el que consta lo siguiente: el paciente presenta pérdida de fuerza en extremidad superior derecha y dolores musculares en relación con esfuerzos físicos y manejo de cargas; presenta dismetría de 2-3 centímetros en el miembro superior derecho, respecto del izquierdo, así como una limitación en la extensión del codo del brazo derecho en 25 grados y limitación para la prono-rotación interna de dicha extremidad.

El paciente es diestro.

(Folios 169-172)

CUARTO.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 04-04-2014 le ha sido denegada al demandante la prestación de solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

QUINTO .-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 1.301,57 euros, y de la incapacidad permanente parcial a 1.857,81 euros (folio 193)

SEXTO .-El demandante estuvo de alta en la empresa EURO POOL SYSTEM ESPAÑA SL desde el 24-01-2011 hasta el 03- 04-2014.

El demandante percibido prestación por desempleo desde el 12-04-2014 hasta el 11-06-2015 (folio 183)

El demandante se encuentre de alta desde el 06-07-2015 en la empresa AUTOCARES RODRIGUEZ COLLAR SL en el grupo de cotización 08 oficiales primera y segunda (folio 178)

SEPTIMO .-Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 16-07-2014

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda interpuesta por D. Marino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encargado de maquinaria, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración y a la entidad gestora al abono de la prestación correspondiente consistente en el 55% de la base reguladora de 1.301,57 euros y efectos desde 04-04-2014'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21.9.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2016 , Autos nº 823/2014, que estimó la demanda sobre declaración de incapacidad permanente interpuesta por D. Marino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social ( INSS) y Tesoreria General de la Seguridad Social ( TGSS), declarando al actor afecto de incapacidad permanente total.

Por la representación del INSS y TGSS con la pertinente cobertura legal se formaliza recurso de Suplicación al amparo del art. 193 a), b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En dicho recurso, se solicita la adición de un nuevo hecho probado a la sentencia de instancia, articulándose la denuncia jurídica por la infracción del art. 136 y 137.1 b) 2 y 4 del TRLGSS, entendiendo que el actor de profesión encargado de maquinaria no está incapacitado de forma total para su profesión habitual, por las Secuelas que presenta, todo ello previa petición de nulidad de actuaciones .- El recurso es impugnado por la representación del actor.

SEGUNDO: El primero de los motivos propugna al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que establece en la infracción del art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se argumenta que la sentencia de instancia no establece los elementos de convicción suficientes ya que el hecho probado segundo se limita a reproducir los diagnósticos que han aportado el EVI, una pericial privada y el Dictamen del EVI, sin expresión de las secuelas que el Magistrado de Instancia entiende probadas para la concesión de la pensión vitalicia por incapacidad permanente total.

La nulidad de actuaciones, con retroacción del procedimiento al momento anterior al del dictado de la sentencia por infracción de garantías procesales, es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público, por lo que la estimación de la nulidad de actuaciones queda condicionada al cumplimiento de estrictos requisitos y, en especial, a la acreditación de una indefensión constitucionalmente relevante, que es la material, no la formal.

En este sentido, esta Sala comparte el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 20 septiembre 2005 , cuando señala que 'son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional', de tal forma que siendo la declaración de nulidad un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no procede en este caso concreto y a la vista de sus especiales circunstancias llevarlo más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución -artículo 24 .1.- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento.

La Magistrada de instancia a la vista de la totalidad de las pruebas obrantes en autos, de la pretensión ejercitada y del contenido de la misma llegó en el ejercicio de sus facultades a la conclusión que expresa en su fundamentación jurídica con evidente valor de hecho probados, estableciendo con claridad cuál ha sido el proceso clínico del actor y cuales son a su juicio las secuelas que se han de valorar para el reconocimiento de la IPT que realiza, asumiendo las periciales médicas e informes que obran en las actuaciones y así concluye que su enjuiciamiento se apoya en la existencia de las siguientes residuales: una cicatriz quirúrgica , limitación de la flexión del codo derecho y dismetría , que le ocasionan una disminución de fuerza del miembro superior derecho y una limitación de la movilidad del codo derecho , en trabajador diestro, que a su juicio le impiden realizar la actividad de encargado de maquinaria que, también en su opinión, no contradicha en este recurso por la Entidad Gestora es una actividad que requiere la 'plena funcionalidad de los miembros superiores'.-

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

TERCERO: Al amparo del art. 193 b) de la LRJS se interesa la adición de un hecho probado nuevo, con el ordinal octavo y texto siguiente:

'hecho octavo. El actor padeció un sarcoma de partes blandas bajo grado en el brazo derecho extirpado en diciembre de dos mil doce y en febrero de dos mil trece. Comenzó i.t en 17 de diciembre d e2012 hasta que fue alta por mejoría que permite trabajar el 17 de enero de dos mil trece, inició nueva baja el 11 de febrero de 2013 siendo alta por mejoría que permite trabajar el 2 de diciembre de dos mil trece, Restando como secuela cicatriz quirúrgica. Flexión de codo derecho limitada a 90º y extensión menos 30º . hombro con movilidad conservada'.

Tal propuesta se apoya en los documentos que obran en autos a los folios 71 a 77 y 118 que son los tenidos en cuenta por la Juzgadora de Instancia para llegar a la conclusión que expresa en su sentencia. El motivo no debe ser atendido ya que según reiterada doctrina Jurisprudencial , para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b ) y 194.3 de la LPL ) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

La revisión propuesta obvia la valoración conjunta que ha realizado la Magistrada de Instancia en su resolución, donde además de dicha limitación funcional en el miembro superior derecho, tiene en cuenta las secuelas o limitaciones funcionales que el actor tiene en el uso de los brazos derivadas de sus secuelas en el ejercicio de una facultad valorativa que sólo a ella le incumbe ( art. 97.2 LRJS )-

Por las razones expuestas el motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia infracción de las normas legales aplicables al caso art. 137.4 del Texto Refundido de LGSS aprobado por R.D. Leg.1/1994 de 20 de Junio entendiendo que no procede declarar la Invalidez Permanente total por enfermedad común.

Para su examen hemos de tener en cuenta las siguientes consideraciones: El articulo citado obliga a determinar en primer lugar si concurren en el supuesto que nos ocupa las dos notas o caracteres fundamentales que la Ley General de la Seguridad Social establece para que nos encontremos ante una Invalidez Permanente:

1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales graves sean objetivas, esto es que se puedan constatar médicamente de manera indudable. En este punto conviene recordar que son secuelas lo que se valora y que las reducciones funcionales que le ocasionan al actor a los procesos patológicos sufridos y que sufre han sido fijadas en el hecho tercero, cuarto y en la fundamentación jurídica de la sentencia con igual valor fáctico.

2.- Que tales reducciones sean previsiblemente definitivas, es decir, incurables, insuperables.

El concepto de Invalidez Permanente es común a todos los grados de la misma ( Parcial, Total, Absoluta y Gran Invalidez) sin que existan presunciones legales de incapacidad.

Sentado lo anterior, el problema central del presente recurso consiste en determinar si la valoración efectuada por el Juzgador a quo de las secuelas invalidantes que han sido médicamente objetivadas , resulta ajustada, a la vista de las pruebas documentales y periciales obrantes en las actuaciones.

Dicha valoración es correcta y el motivo del recurso interpuesto , por lo razonado, no ha de prosperar.

La contingencia que se protege ( art.38.c) Texto Refundido L.G.S.S . en relación con el art.41 Constitución Española ), en toda invalidez o incapacidad laboral, es la pérdida de ingresos por falta sobrevenida de aptitud para el trabajo, en base a razones patológicas personales e involuntarias que se prolonga en el tiempo mas allá de los límites de la Incapacidad temporal concurriendo además los dos requisitos esenciales que exige la L.G.S.S. para que podamos hablar de una Invalidez Permanente, en cualquiera de sus grados, a saber : reducciones anatómicas o funcionales determinadas objetivamente y previsiblemente definitivas, que puestas en relación con la capacidad laboral la anulen o disminuyan. Lo que supone en una interpretación gramatical conceptual de la Invalidez Permanente del art. 134.3 de la Ley General de la Seguridad Social que,' es la situación en que se encuentra el trabajador que, después de haber estado sometido a tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su actividad laboral. La actividad laboral del actor , requiere tal y como se ha declarado sin contradicción ante esta sala la habilidad de los dos brazos, habilidad de la que en el momento actual y en la versión judicial de los hechos carece el actor para realizar las funciones propias de su actividad laboral de encargado de maquinaria . Y es habrá de entender por incapacidad permanente total conforme el artículo 137.4 de la LGSS , las dolencias que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

La invalidez permanente total para la profesión habitual así descrita, hace referencia a la aptitud laboral que al inválido le resta a consecuencia de la enfermedad o accidente . Y las dolencias que padece el trabajador Le impiden la realización de los trabajos propios de su profesión habitual de encargado de maquinaria al tener limitada la fuerza en el miembro superior derecho y la flexibilidad en el codo derecho , como consecuencia de las intervenciones quirúrgica a que se ha visto sometido como consecuencia del sarcoma sufrido.

Por todo lo cual al no haberse infringido por la sentencia de instancia las normas citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO:No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita, art. 235.1 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en los autos núm. 823/2014 en fecha15.2.2016, confirmando íntegramente la misma.

Sin imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0563-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0563-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.