Sentencia Social Nº 7431/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4585/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8023974

AF

Recurso de Suplicación: 4585/2014

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 7 de noviembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7431/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Ceferino frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 2 de abril de 2014 dictada en el procedimiento nº 523/2013 y siendo recurridos Fondo de Garantía Salarial, Ministerio Fiscal y Valoriza Servicios Medioambientales, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de mayo de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido interpuesta por don Ceferino contra la empresa VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A., declarando la procedencia del despido acordado por la demandada con efectos del día 21/03/2013 y absolviéndola de todos los pedimentos realizados en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, don Ceferino , ha venido prestando sus servicios para la empresa VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A., dedicada al sector de saneamiento público y limpieza viaria, desde el 15/02/1984, como jefe de taller, percibiendo un salario de 3.425,70-euros brutos mensuales con inclusión de la prorrata de pagas extras.

El actor no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de legal representante de los trabajadores ni de representante sindical.

(Hecho pacífico entre las partes)

SEGUNDO.- En fecha 21/03/2013, la empresa demandada notificó al actor una carta de la misma fecha, cuyo contenido se da por reproducido, en la que comunicaba al demandante la extinción de la relación, con efectos del 21/03/2013, por despido disciplinario.

(Documento número 15 de la demandada)

TERCERO.- El día 21/02/2013 el actor se hallaba dentro del despacho que comparte con el trabajador de la demandada Sr. Gerardo -adjunto al jefe de servicio y superior jerárquico del demandante-, al menos desde 07:00 horas de la mañana.

En el indicado despacho existen dos ordenadores propiedad de la empresa demandada instalados en red y para el desempeño de los quehaceres laborales; uno lo utiliza Don. Gerardo y el otro lo utiliza el actor. En ambos casos, así como en el caso del resto de empleados de la demandada que tienen asignado para su trabajo un ordenador, el acceso a cada sesión se realiza introduciendo como contraseña la primera inicial del nombre y el apellido de cada usuario en cuestión seguido de '01'.

El día señalado, sobre las 07:29 horas el actor encendió el ordenador Don. Gerardo e introdujo esa clave genérica de acceso para entrar en la sesión de su superior; a continuación, a las 07:32 horas introdujo una unidad USB con número de serie 11062808011251 y copió en ella un total de 37 documentos digitales, entre ellos los siguientes:

a) Tres que se hallaban en una carpeta titulada como 'Reducción Canon Vilanova 2013'.

b) 'AB2010-229Rv0 (4).doc'

c) 'Avaries diaries de CCS i FCC 2010.xls'

d) 'HC Lavado Maquinaria 2013.xls'

e) 'Reunión 5 feb RSU'; y

f) 'Microsoft Office Outlook. Tarjetas de visita_Sept12.pdf' -éste último se trata de la libreta de direcciones y contactos que tenía guardada en su ordenador Don. Gerardo -.

También copió en dicha memoria USB cinco correos electrónicos que se hallaban en la cuenta de correo Don. Gerardo , y respecto a los cuáles el actor no era ni destinatario ni parte, encabezados con el asunto que se dirá y remitidos en la fecha que se indicará:

a) 'Acta Ponencia 07-02-2013 Ajuntament-Valoriza', enviado el 14/02/2013 a las 09:54 horas.

b) 'Noticies Ajuntament Vilanova', enviado el 07/02/2013 a las 18:59 horas.

c) 'Contendores subterráneos URGENTE', enviado el 15/02/2013 a las 13:28 horas.

d) 'PARA Pedro Francisco , Apolonio Y Cipriano ', enviado el 11/02/2013 a las 13:54 horas.

e) 'Firma Acta', enviado el 06/02/2013.

Posteriormente, a las 08:58 horas, el actor introdujo en su ordenador la memoria USB con número de serie 11062808011251 y a través la misma abrió los seis documentos digitales y accedió a los cinco correos electrónicos antes señalados.

La indicada memoria USB había sido ya conectada al ordenador que utiliza el actor en otras ocasiones y desde el año 2011.

Sobre las 09:45 horas del mencionado 21/02/2013 Don. Gerardo llegó a las dependencias de la empresa, entró al despacho que comparte con el actor y pudo comprobar que su ordenador estaba abierto. Tras preguntar al demandante si alguien había entrado en su ordenador, le pidió al actor si podía ver su ordenador y comprobó como en el ordenador del demandante estaba copiada su el archivo 'Microsoft Outlook' que contiene su libreta de direcciones y contactos. Don. Gerardo no había autorizado la copia de la misma en el ordenador del actor ni le había remitido dicho documento digital.

(Testificales de Don. Gerardo , Humberto , Matías , Saturnino , Carlos Daniel , Severino ; pericial del Sr. Benigno )

CUARTO.- El día 21/02/2013 el actor entre las 08:20 horas y las 08:40 horas fue asistido en el 'Cap Roquetes' de Vilanova i la Geltrú. El trayecto desde el centro de trabajo de la demandada hasta dicho centro sanitario es de unos 10 minutos.

(Documentos números 7 y 11 de la actora).

QUINTO.- La empresa eximió al actor de comparecer a su puesto de trabajo entre los días 22 al 28/02/2013, así como del 1 al 20/03/2013 con motivo de la investigación de los hechos que se imputan en la carta de despido.

(Documentos números 9 a 11 de la demandada)

SEXTO.- Los ordenadores que en su trabajo utilizaban el actor y Don. Gerardo fueron retirados de su despacho el día 21/02/2013, teniéndolos la empresa a su disposición hasta el 27/02/2013.

El día 27/02/2013 se personó en las dependencias de la demandada, a requerimiento de ésta, el Notario Sr. Ferrando y a su presencia y hallándose también el Presidente y el Secretario del Comité de Empresa, así como Don. Gerardo y un perito informático, se hizo un copiado de los discos duros de los ordenadores utilizados en su trabajo por el actor y por Don. Gerardo . En base a dicho copiado se ha realizado la pericial técnico-informática aportada por la empresa demandada al procedimiento y cuyo informe escrito de la misma se da por reproducido.

La demandada a las 17:57 horas del día 26/02/2013, presentó en la oficina de correos un burofax, destinado al actor, cuyo contenido era una carta fechada a 25/02/2013 y que se da por reproducida. Dicho burofax no fue retirado de la oficina de Correos por el actor.

(Documentos números 4 y 12 de la demandada; testifical de la Sra. Bárbara y del Sr. Antonio ; acta notarial de requerimiento aportada por la demandada junto a su escrito de 10/12/2013; y pericial Don. Benigno e informe de la misma obrante en autos aportado por la demanda junto a su escrito de fecha 10/12/2013 y como documento número 14).

SÉPTIMO.- Con fecha 19/04/2013 la parte actora presentó papeleta de conciliación por despido ante el servicio administrativo, celebrándose el intento de conciliación el día 24/07/2013 con el resultado de 'sin acuerdo'. Y formuló demanda por despido que tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Barcelona el 09/05/2013 y que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Ceferino , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la codemandada VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A. , impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 193 de la LRJS se interesa la revisión del histórico en los siguientes extremos.

En primer lugar el recurrente pretende la modificación del ordinal tercero de los declarados probados en el concreto extremo contenido en el primero de los párrafos, para que sea sustituido por el ofertado en el escrito, modificación que se basa en los documentos obrantes a folios 197 a 199 y 203. Al respecto señalar que los documentos obrantes a folios 197 y 203 son los que han servido para formar la convicción del juzgador y sabido es que nunca puede combatirse hechos si estos han sido obtenidos por el Juez sobre el mismo documento en que la parte pretende fundamentar su recurso, ( sentencia TSJ Cataluña 1-10-2008 )....el mismo documento en base al cual pretende la parte recurrente la revisión solicitada ya han sido valorados por el Magistrado de instancia y no es aceptable destruir la percepción que de ellos hizo el juzgador, por un juicio subjetivo y personal de la parte interesada (ss TSJ de Andalucía de 25-6-08 y Asturias de 4-5-07 ).

Que por lo que se refiere a los documentos obrantes a folios 198 nada permite sustentar dicha modificación y el 199 no tiene la naturaleza de documento que hábil para acreditar el supuesto error valorativo del juzgador, además de no contener fijación horaria alguna.

Tampoco los documentos obrantes a folios 254 a 283 son hábiles para modificar los factos declarados probados por el juzgador, debiendo señalarse que el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que no se permite la revisión de toda la actividad probatoria desarrollada en la instancia, sino sólo respecto de determinados documentos que deben tener la naturaleza de hábiles.

Que se pretende la modificación del párrafo tercero del mismo hecho probado, sin que se alegue documento o pericia alguna, lo que naturalmente debe conducir al fracaso.

En cuanto a la modificación del párrafo quinto del citado hecho probado igual resultado desestimatorio debe concluirse al carecer de documentos y el único citado como parte de la prueba pericial no evidencia de forma directa lo que se pretende.

Tampoco la modificación del ordinal cuarto puede estimarse ya que el documento que se oferta, ya valorado antecedentemente como inhábil para acreditar el error pretendido, máxime cuando no consta que el que confeccionó dicho documento acudiera al acto de juicio oral a ratificarlo y someterse a las preguntas de las partes y del juzgador.

Que los documentos que se citan nuevamente, los recogidos en los folios 197 a 199 y 203 ya han sido valorados antecedentemente y por ende debe mantenerse lo allí señalado y respecto de los documentos obrantes a folios 155, 159 y 76 vuelto y 78 ya han sido valorados por el juzgador en cuanto a la pericial sin que se acredite error alguno; respecto al levantamiento de planos y fotos señalar que tampoco son documentos hábiles para modificar los factos.

SEGUNDO.-Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 de la LRJS se formula el propio de la censura jurídica, denunciándose la infracción de los arts. 20 , 54 , 55 y 58.1 del ET , así como los arts. 18 , 24 y 25 de la CE .

Que la primera de circunstancias que plantea el recurrente cuestiona la validez de la prueba informática realizada, entendiendo que para que su validez sea plena es preciso que esté presente el afectado, debe prestar su consentimiento y debe estar presente su representante legal. Nuevamente pues reincide el recurrente en la cuestión que ya fue planteada y debatida en la instancia, ciertamente nadie discute y ello es recogido en la sentencia que se recurre, que:

.- la empresa eximió al actor de comparecer a su puesto de trabajo entre los días 22 al 28 de febrero, así como del 1 al 20 de marzo con motivo de la investigación de los hechos.

.- que los ordenadores que en su trabajo utilizaban tanto el actor como su jefe fueron retirados de su despacho el día 21 de febrero teniéndolos la empresa a su disposición hasta el 27 de febrero.

.- que dicho día 27 se persono en las dependencias de la empresa un notario y en su presencia así como con la del presidente y secretario del comité de empresa, Don. Gerardo y un perito informático, se hizo el copiado de los discos duros de los ordenadores. Que igualmente se solicitó la presencia del actor, el cual no acudió.

.- que en base a dicho copiado se realizó el peritaje técnico-informático.

Que como se cuida de resaltar la sentencia que se recurre, no es lo mismo el registro de la persona del trabajador, su taquilla y efectos personales que el examen del ordenador como elemento de trabajo, por lo que no se exigen los requisitos que el recurrente pretende deducir de la sentencias del Tribunal Constitucional que señala ya que para considerar válidas las pruebas informáticas no se precisa, al contrario de lo alegado por el recurrente en el motivo, ni la presencia del afectado, ni su consentimiento, ni la presencia de su representante legal, tal como ha venido siendo señalado por la Sala, ad exemplum en su sentencia de fecha 4-7-11 cuya hermenéutica transcribimos y reiteramos: ' Sobre el particular, la Sala entiende que la prueba que ha servido para acreditar la causa de despido se ha obtenido de forma licita, remitiéndonos a la doctrina contenida en la STS de 26.9.2007 (u.d. 966/2006 ), que haciendo mención a la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, admite que: 'En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada 'navegación' por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador.', señalando a continuación que: '....al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , implica que éste 'podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales', aunque ese control debe respetar 'la consideración debida' a la 'dignidad' del trabajador'. Exponiendo, la referida doctrina, una primera conclusión, a saber: '...el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral', o dicho de otro modo: 'el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores .'. Y con respecto a la exigencia de respetar en el control la dignidad humana como exigencia general de todas las formas de control aclara que: 'el hecho de que el trabajador no esté presente en el control no es en sí mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad' y que: '... la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 LEC para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo'

Añade la sentencia que transcribimos que: 'La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador. ......Se trata más bien de rastros o huellas de la 'navegación' en Internet y no de informaciones de carácter personal que se guardan con carácter reservado. Pero hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de lo ya dicho sobre las advertencias de la empresa. Así lo establece la sentencia de 3.4.2007 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del artículo 8 CEDH 'la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet' y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc). Tampoco es obstáculo para la protección de la intimidad el que el ordenador no tuviera clave de acceso. Este dato -unido a la localización del ordenador en un despacho sin llave- no supone por sí mismo una aceptación por parte del trabajador de un acceso abierto a la información contenida en su ordenador, aunque ello suscite otros problema en los que en este recurso no cabe entrar sobre la dificultad de la atribución de la autoría al demandante'.

En este caso, la medida adoptada por el empresario, para acreditar la falta imputada no viola el derecho a la intimidad del actor, ya que la empresa, en aplicación de la doctrina expuesta y de acuerdo con las exigencias de la buena fe había establecido previamente las reglas de uso de los medios de la empresa (ordinal sexto: confidencialidad y uso exclusivamente laboral del ordenador), habiendo prohibido absolutamente al actor y a otro contable de la empresa el uso para asuntos propios del ordenador. Así, ha quedado probado (ordinal séptimo) el uso del ordenador para asuntos propios, ajenos a su tarea laboral, en horas de su jornada laboral, sin que se trate de actividades esporádicas o de corta duración, pues consta una dedicación aproximada a estas actividades ajenas al trabajo que fueron de aproximadamente el 80-90% de la jornada del actor.

En este sentido, la STS de 26.9.2007 (u.d. 966/2006 ), reiterada por ejemplo por STS de 8.3.2011 (u.d. 1826/2010 ), señala lo siguiente: 'Estas consideraciones muestran que el artículo 18 ET no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral. El artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores establece que «sólo podrán realizarse registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo», añadiendo que en la realización de estos registros «se respetará al máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible». El supuesto de hecho de la norma es completamente distinto del que se produce con el control de los medios informáticos en el trabajo. El artículo 18 está atribuyendo al empresario un control que excede del que deriva de su posición en el contrato de trabajo y que, por tanto, queda fuera del marco del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . En los registros el empresario actúa, de forma exorbitante y excepcional, fuera del marco contractual de los poderes que le concede el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores y, en realidad, como ha señalado la doctrina científica, desempeña -no sin problemas de cobertura- una función de «policía privada» o de «policía empresarial» que la Ley vincula a la defensa de su patrimonio o del patrimonio de otros trabajadores de la empresa. El régimen de registros del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores aparece así como una excepción al régimen ordinario que regula la LECrim (artículo 545 y siguientes ). Tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores . Por el contrario, las medidas de control sobre los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores se encuentran, en principio, dentro del ámbito normal de esos poderes: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario «como propietario o por otro título» y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen. Por otra parte, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento, lo que no sucede en los supuestos del artículo 18 , pues incluso respecto a la taquilla, que es un bien mueble del empresario, hay una cesión de uso a favor del trabajador que delimita una utilización por éste que, aunque vinculada causalmente al contrato de trabajo, queda al margen de su ejecución y de los poderes empresariales del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores para entrar dentro de la esfera personal del trabajador.

De ahí que los elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , no sean aplicables al control de los medios informáticos. En primer lugar, la necesidad del control de esos medios no tiene que justificarse por «la protección del patrimonio empresarial y de los demás trabajadores de la empresa», porque la legitimidad de ese control deriva del carácter de instrumento de producción del objeto sobre el que recae. El empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como tiempo de trabajo el dedicado a actividades extralaborales (...). El control de los ordenadores se justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad de la actividad laboral en los supuestos de ausencias de los trabajadores (pedidos, relaciones con clientes..), por la protección del sistema informático de la empresa, que puede ser afectado negativamente por determinados usos, y por la prevención de responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas ilícitas de uso frente a terceros. En realidad, el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , una justificación específica caso por caso. Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores .

En segundo lugar, la exigencia de respetar en el control la dignidad humana del trabajador no es requisito específico de los registros del artículo 18, pues esta exigencia es general para todas las formas de control empresarial, como se advierte a partir de la propia redacción del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores . En todo caso, hay que aclarar que el hecho de que el trabajador no esté presente en el control no es en sí mismo un elemento que pueda considerarse contrario a su dignidad.

En tercer lugar, la exigencia de que el registro se practique en el centro de trabajo y en las horas de trabajo tiene sentido en el marco del artículo 18 , que se refiere a facultades empresariales que, por su carácter excepcional, no pueden ejercitarse fuera del ámbito de la empresa. Es claro que el empresario no puede registrar al trabajador o sus efectos personales fuera del centro de trabajo y del tiempo de trabajo, pues en ese caso sus facultades de policía privada o de autotutela tendrían un alcance completamente desproporcionado. Lo mismo puede decirse del registro de la taquilla, aunque en este caso la exigencia de que se practique en horas de trabajo tiene por objeto permitir la presencia del trabajador y de sus representantes. En todo caso hay que aclarar que las exigencias de tiempo y lugar del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no tienen por objeto preservar la intimidad del trabajador registrado; su función es otra: limitar una facultad empresarial excepcional y reducirla al ámbito de la empresa y del tiempo de trabajo. Esto no sucede en el caso del control de un instrumento de trabajo del que es titular el propio empresario.

Por último, la presencia de un representante de los trabajadores o de un trabajador de la empresa tampoco se relaciona con la protección de la intimidad del trabajador registrado; es más bien, como sucede con lo que establece el artículo 569 Ley de Enjuiciamiento Criminal para intervenciones similares, una garantía de la objetividad y de la eficacia de la prueba. Esa exigencia no puede, por tanto, aplicarse al control normal por el empresario de los medios de producción, con independencia de que para lograr que la prueba de los resultados del control sea eficaz tenga que recurrirse a la prueba testifical o pericial sobre el control mismo. No cabe, por tanto, aplicación directa del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores al control del uso del ordenador por los trabajadores, ni tampoco su aplicación analógica, porque no hay ni semejanza de los supuestos, ni identidad de razón en las regulaciones (artículo 4.1 Ccivil).

El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores , sino por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y a este precepto hay que estar con las matizaciones que a continuación han de realizarse. La primera se refiere a los límites de ese control y en esta materia el propio precepto citado remite a un ejercicio de las facultades de vigilancia y control que guarde «en su adopción y aplicación la consideración debida» a la dignidad del trabajador, lo que también remite al respeto a la intimidad en los términos a los que ya se ha hecho referencia al examinar las sentencias del Tribunal Constitucional 98/2000 y 186/2000 . En este punto es necesario recordar lo que ya se dijo sobre la existencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores..........................'

Que la doctrina transcrita y relativa a las cuestiones que plantea el recurrente evidencian la necesaria desestimación de estas, al no haberse producido infracción alguna que permita sustentar la pretendida nulidad, debiendo señalarse que pese a no ser requisito la presencia del trabajador la empresa le ofertó tal posibilidad que no aprovechó, también y pese a no ser exigible la empresa hizo comparecer al presidente y secretario del comité de empresa y a un notario.

Que por otra parte y tal como recoge el propio recurrente con cita de la sentencia de las sentencias del TSJ del País Vasco de 12-9-06 , TSJ de Madrid de 15-1-10 la manipulación informática se debe y puede acreditar mediante la prueba pericial y en tal sentido el juzgador de instancia estima correcta la pericial realizada y le da validez en cuanto al examen realizado por el perito y a su conclusión que excluye cualquier tipo de manipulación, como también se excluye el acceso indiscriminado a todo el contenido del ordenador, sino que se limitó a los extremos objeto del presente procedimiento.

Todo ello conduce a la desestimación de la parte del motivo que tiene como fundamento lo señalado.

Seguidamente el recurrente niega la existencia de un supuesto abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual, lo que manteniéndose incólume el ordinal fáctico tercero no puede sustentarse.

Por último se recurre a la doctrina gradualista, pretendiendo que los hechos no pueden ser considerados de tal gravedad que permitan al empresario imponer la sanción máxima de despido; no puede la Sala compartir dicha alegación ya que la actuación del trabajador introduciéndose en el ordenador de su superior mediante la utilización de la clave de éste y procediendo a copiar en una unidad externa USB determinados documentos y correos electrónicos, los que volcó en el propio, procediendo posteriormente a abrirlos, no puede sino reputarse una vulneración de la buen fe que debe presidir no sólo las relaciones con el empresario sino con otros trabajadores de la empresa y un claro supuesto de abuso de confianza que no puede sino merecer la máxima sanción como la impuesta ( art. 54.1 y 2 d del ET ), lo que motiva la desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ceferino contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona , dimanante de autos 523/13 seguidos a instancia del recurrente contra la empresa VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.