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Sentencia SOCIAL Nº 743/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2559/2016 de 11 de Julio de 2018
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 11 de Julio de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BLASCO PELLICER, ANGEL ANTONIO
Nº de sentencia: 743/2018
Núm. Cendoj: 28079140012018100745
Núm. Ecli: ES:TS:2018:3198
Núm. Roj: STS 3198:2018
Resumen
Voces
Papeleta de conciliación
Acto de conciliación
Cesión ilegal de trabajadores
Categoría profesional
Condiciones de trabajo
Derechos de los trabajadores
Empresa cedente
Trabajador fijo
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2559/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Excmos. Sres.
D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente
D. Luis Fernando de Castro Fernandez
D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 11 de julio de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Porfirio , representado y asistido por la letrada Dª. Ana Belén Vicente Miñarro, contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 188/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid, de fecha 28 de mayo de 2015 , recaída en autos núm. 344/2015, seguidos a instancia de D. Porfirio , contra las empresas Telefónica de España SA; Ezentis Tecnología SL (antes denominada Avanzit Tecnología SL); Maptel SA; Telefónica Sistemas Información Geográfica SA y Telecomunicaciones Sistemas e Ingeniería de Productos SA, sobre Cesión Ilegal.
Ha sido parte recurrida Telefónica de España, SAU, representado por el procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta y bajo la dirección letrada de D. Álvaro Sánchez Fernández.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer.
Antecedentes
«PRIMERO.- Don Porfirio con DNI NUM000 viene prestando servicios para EZENTIS TECNOLOGÍA S.L (anteriormente denominada AVANZIT TECNOLOGÍA S.L) desde el 1 de noviembre de 2011 con antigüedad desde el 10 de agosto de 1989 con categoría de técnico senior percibiendo un salario de 2.815,60 euros brutos mensuales según nómina de enero de 2015 (documento nº 1 y 2 del ramo de prueba de la actora).
SEGUNDO.- Con anterioridad el trabajador prestó servicios para MAPTEL S.A desde el 10 de agosto de 1989 hasta el 31 de mayo de 1996; para TELEFÓNICA SISTEMAS DE INFORMACIÓN desde el 1 de junio de 1996 hasta el 30 de abril de 2000; para TELECOMUNICACIONES SISTEMAS INGENIERÍA DE PRODUCTOS desde el 1 de mayo de 2000 hasta el 31 de octubre de 2001 (documento nº 2 del ramo de prueba de la actora).
TERCERO.- En fecha 30 de junio de 2000 RADIOTRONICA S.A (posteriormente denominada AVANZIT S.A) adquirió el 100 % del capital social de TELEFÓNICA SISTEMAS INGENIERÍA DE PRODUCTOS S.A a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A por un importe de 25.000.000.000 pesetas.
Por Escritura Pública de fecha 31 de octubre de 2011 se aprobó y elevó a público la fusión por absorción por parte de AVANZIT S.A de las Sociedades 'World-Coast S.L' y 'Servicios Generales de Teledifusión S.A', 'Telecomunicaciones, Sistemas e Ingeniería de Productos S.A' y 'Televisión y Sonido Telson S.A' transmitiendo posteriormente la rama 'de Tecnología' a la sociedad 'AVANZIT TECNOLOGÍA S.L'.
Documento nº 2 del ramo de prueba de EZENTIS TECNOLOGÍA S.L.
CUARTO.- EZENTIS TECNOLOGÍA S.L presta servicios asociados a infraestructuras para 'utilities' y empresas de telecomunicaciones y aporta soluciones de tecnología para la operación y control de dichas infraestructuras (documento nº 7 aportado por EZENTIS TECNOLOGÍA S.L).
QUINTO.- Constan como documento nº 4 y 8 del ramo de prueba de EZENTIS TECNOLOGÍA S.L y documentos nº 1 a 7 del ramo de prueba de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A ofertas realizadas por EZENTIS TECNOLOGÍA S.L a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A para la realización de tareas relacionadas con el proyecto PLANEX que se tienen por reproducidas. En ellas se indica que el trabajo se realiza conjuntamente con el personal de Telefónica así como que EZENTIS TECNOLOGÍA S.L ocupa espacios y utiliza servicios comunes de TELEFÓNICA facturándole por los costes derivados de la ocupación de espacios y uso de servicios comunes.
El proyecto PLANEX se encuentra completamente externalizado (prueba testifical).
Consta Circular de TELEFÓNICA sobre el uso de espacios por empresas externas en la que se indica que el puesto equipado por el que se factura incluirá:
'Mobiliario (mesa y silla) y un punto de acceso a comunicaciones (voz-datos) el cual, a criterio de la unidad de Telefónica contratante del servicio, podrá ser habilitado en su conexión.
La utilización de las zonas comunes de accesos, aseos, áreas de apoyo, reprografía, café, salas de juntas y otros espacios disponibles y de valor añadido existentes en el inmueble.
Beneficios derivados de la prestación de los servicios generales de seguridad, limpieza, mantenimiento de dicho Puesto Equipado' (documento nº 8 del ramo de prueba de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A).
Se aporta por EZENTIS TECNOLOGÍA S.L y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A facturas emitidas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A por los costes derivados de la ocupación de puestos equipados en inmuebles de TELEFÓNICA en los términos que constan en el documento nº 3 y documentos nº 9 a 20 del ramo de prueba de las demandadas que se tienen por reproducidos.
SEXTO.- El demandante trabajó para el proyecto PLANEX hasta el 28 de febrero de 2015 (hecho no controvertido)
SÉPTIMO.- Se adjuntan abonos de nóminas del trabajador efectuados por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, correos electrónicos enviados por el actor en el que solicita a TELEFÓNICA mobiliario y teléfonos o autorización para la salida de equipos con destino a la C.T de Jordan c/ Jordán 11, 2º planta cuando aún era trabajador del GRUPO TELEFÓNICA (documento nº 41, 51, 52 y 55 del ramo de prueba de la actora).
OCTAVO.- Al trabajador se le facilitó cuenta de correo electrónico en Telefónica.
Se aporta correo electrónico enviado al actor en fecha 11 de marzo de 2005 en el que se le oferta una promoción exclusiva para empleados de Telefónica e igualmente correo electrónico de Presidente de Telefónica dirigido a los empleados de fecha 25 de marzo de 2015.
El demandante siempre ha prestado servicios en las instalaciones de TELEFÓNICA encargándose, en ocasiones, de la solicitud de acceso al edificio de personal en el año 2005 y 2013 así como consta que accedía a la aplicación AURIGA en el año 2005 con la que se gestiona el personal externo al que debe accederse con claves y existen restricciones para el acceso.
(Documentos nº 36, 37 y prueba testifical).
NOVENO.- Durante los años 2005 a 2008 el demandante facilitaba a compañeros de trabajo material de oficina que solicitaba a TELEFÓNICA.
El actor solicitó a Telefónica un botiquín en fecha 28 de febrero de 2005.
(Documentos nº 45 y 48 del ramo de prueba de la actora y testifical).
DÉCIMO.- El demandante dependía de doña Tarsila , trabajadora de EZENTIS TECNOLOGÍA S.L y persona encargada de trasladar las ofertas económicas a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, si bien ésta no supervisaba todas las actividades que realizaba el demandante (prueba testifical).
El demandante solicitaba las vacaciones y los permisos a EZENTIS TECNOLOGÍA S.L si bien comunicaba las vacaciones a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A a través de la intranet de Telefónica (documentos nº 5 del ramo de prueba de EZENTIS y documento nº 71 a 84 del ramo de prueba de la actora que se tienen por reproducidos)
EZENTIS TECNOLOGÍA S.L dio un curso de formación al actor del 17 al 20 de noviembre de 2014 (documento nº 11 del ramo de prueba de EZENTIS TECNOLOGÍA S.L).
UNDÉCIMO.- El trabajador solicitó en fecha 25 de febrero de 2015 a EZENTIS TECNOLOGÍA S.L un permiso de quince días de suspensión de empleo y sueldo de 2 al 16 de marzo de 2015, que fue anulado al encontrarse el actor de baja desde el 2 de marzo de 2015, remitiendo los partes de baja médica a EZENTIS TECNOLOGÍA S.L (documento nº 6 del ramo de prueba de EZENTIS TECNOLOGÍA S.L).
DUODÉCIMO.- El Convenio Colectivo de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U 2011-2013 y los acuerdos de prórroga de dicho convenio hasta el 31 de diciembre de 2014 constan como documentos nº 22 y 23 cuyo contenido se da por reproducido.
DECIMOTERCERO.- Se aporta por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U Acuerdo de Desarrollo del Modelo de Clasificación Profesional, Actualización de Misión y Funciones de Grupos Profesionales en los términos que constan en el documento nº 24 del ramo de prueba que se tiene por reproducido.
DECIMOCUARTO.- En fecha 23 de febrero de 2015 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el preceptivo acto de conciliación previa en fecha 13 de marzo 2015 con el resultado sin avenencia».
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:
«Que estimando la excepción de falta de acción planteada por EZENTIS TECNOLOGÍA S.L y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Porfirio contra las empresas TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, EZENTIS TECNOLOGÍA S.L (antes denominada AVANZIT TECNOLOGÍA S.L), MAPTEL S.A, TELEFÓNICA SISTEMAS INFORMACIÓN GEOGRÁFICA S.A y TELECOMUNICACIONES SISTEMAS E INGENIERÍA DE PRODUCTOS S.A absolviendo a las demandadas de cuantas peticiones se deducían en su contra».
«desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante DON Porfirio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de MADRID en fecha 28-5-15 en autos 344/15 seguidos a instancia del recurrente contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, EZENTIS TECNOLOGÍA S.L (antes denominada AVANZIT TECNOLOGÍA S.L), MAPTEL S.A, TELEFÓNICA SISTEMAS INFORMACIÓN GEOGRÁFICA S.A y TELECOMUNICACIONES SISTEMAS E INGENIERÍA DE PRODUCTOS S.A, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas».
Fundamentos
El trabajador venía prestando servicios para Ezentis Tecnología SL desde el 1 de noviembre de 2.011, con antigüedad de 10 de agosto de 1.989 y categoría de técnico senior. La empleadora prestaba servicios asociados a infraestructuras para 'utilities' y empresas de telecomunicaciones y aportaba soluciones de tecnología para la operación y control de dichas infraestructuras. El demandante trabajó para el proyecto PLANEX, proyecto que se encontraba completamente externalizado, hasta el 28 de febrero de 2.015. El demandante siempre había prestado servicios en las instalaciones de Telefónica, encargándose, en ocasiones, de la solicitud de acceso al edificio de personal en el año 2005 y 2013, constando que accedía a la aplicación AURIGA en el año 2005 con la que se gestiona el personal externo al que debe accederse con claves, existiendo restricciones para el acceso. El demandante dependía de una trabajadora de Ezentis Tecnología SL encargada de trasladar las ofertas económicas a Telefónica de España SA, si bien ésta no supervisaba todas las actividades que realizaba el demandante.
La Sala de suplicación confirmó el criterio de la juzgadora de instancia, que apreció falta de acción al considerar que la situación de cesión no estaba viva en el momento de la presentación de la demanda, no entrando a analizar en su fundamentación jurídica si existió o no esa situación de cesión. La actora recurrente en suplicación argumentaba que la cesión existía cuando se presentó la papeleta de conciliación y que fue con posterioridad, pero antes de la presentación de la demanda, cuando el actor dejó de prestar servicios en el proyecto PLANEX en las instalaciones de Telefónica. La Sala desestimó el recurso y confirmó el criterio de la sentencia de instancia, manifestando que la cuestión había sido ya abordada de forma reiterada por la jurisprudencia, que declaró desde antiguo la necesidad de que la situación de cesión estuviese viva en el momento de entablar la acción del art.
Uno de los motivos de recurso formulados por la Abogacía del Estado se centraba en la consideración de que siendo la acción de cesión ilegal una acción meramente declarativa, requiere para su viabilidad que la situación de interposición ilícita subsista al tiempo de presentación de la demanda y así, entendía la Abogacía del Estado recurrente, que en aquél caso concurría la excepción de falta de acción por cuanto al tiempo de interponer la demanda, la actora ya no prestaba servicios para la Dirección General de Tráfico, sino que había sido asignada a otro cometido por el empresario real Indra.
La Sala de contraste se remite al resolver el motivo del recurso de la Abogacía del Estado a una sentencia de la misma Sala, dictada en un supuesto similar y que respecto de la infracción del artículo
De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Porfirio , representado y asistido por la letrada Dª. Ana Belén Vicente Miñarro.
2.- Casar y anular la sentencia dictada el 3 de mayo de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 188/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 11 de Madrid, de fecha 28 de mayo de 2015 , recaída en autos núm. 344/2015, seguidos a instancia de D. Porfirio , contra las empresas Telefónica de España SA; Ezentis Tecnología SL (antes denominada Avanzit Tecnología SL); Maptel SA; Telefónica Sistemas Información Geográfica SA y Telecomunicaciones Sistemas e Ingeniería de Productos SA, sobre Cesión Ilegal.
3.- Devolver las actuaciones a la sala de procedencia para que, con libertad de criterio, resuelva todas las cuestiones planteadas en el recurso de suplicación, teniendo en cuenta que deberá pronunciarse sobre la cesión ilegal invocada por la recurrente.
4.- No efectuar declaración alguna sobre costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 743/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2559/2016 de 11 de Julio de 2018"
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