Sentencia Social Nº 7351/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4243/2007 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0021090

MVS

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 6 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7351/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua MATT frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 10 de Enero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 496/2006 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Contracolados Garce S.L y Gregorio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de Julio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de Enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda formulada por MUTUA MATT frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Gregorio Y CONTRACOLADOS GARCE, S.L., en reclamación de DECLARACIÓN DE CONTINGENCIA, debo absolver a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que D. Gregorio con DNI número NUM000 , nacido el 06-11-46, afiliado y en Alta en el Régimen General de la Seguridad Social con núm. NUM001 , prestaba sus servicios como JEFE DE EQUIPO- TROQUELADO para la empresa CONTRACOLADOS GARCE, S.L. que tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua MATT.

SEGUNDO.- Que en fecha 08-11-04 fue baja medica por contingencias profesionales con el diagnóstico de OMALGIA LADO IZQUIERDO TENDON SUPRAESPINOSO, al folio 69 y al folio 67 consta parte de la Mutua MATT de enfermedad profesional en fecha 20-12-2004; indicando que al riesgo ha estado expuesto un mes.

TERCERO.- Que a instancia de la MUTUA se solicito la declaración de una Incapacidad Permanente derivada de Enfermedad Profesional y en fecha 27- 10-2005 se emite informe medico por el CRAM en que se determina lo siguiente: ACCIDENTE DE TRABAJO El 08-11-2004 EN RELACION A ESFUERZO MIENTRAS TRABAJABA. RMN EL 18-11-04 RUPTURA COMPLETA DEL TENDÓN SUPRAESPINOSO IZQUIERDO, ESTABLECIENDO LAS SIGUIENTES DOLENCIAS RESIDUALES: "OMALGIA BILATERAL DE PREDOMINIO IZQUIERDO ÇON IMPORTANTE LIMITACIÓN FUNCIONAL IZQUIERDA Y DERECHA. ACROMIOPLASTIA IZQUIERDA CON NULO RESULTADO. ACTUALMENTE RUPTURA TENDÓN SUPRAESPINOSO IZQUIERDO, SUBESCAPULAR Y PARCIAL INFRAESPINOSO. ACROMIO III Y SUBLUXACIÓN HUMERAL".

CUARTO.- Que se dicto por el INSS Resolución de fecha 28-02-2006 que declaro que las dolencias del trabajador eran constitutivas de una Incapacidad Permanente Total Cualificada para su Profesión Habitual de JEFE DE EQUIPO- TROQUELADO derivada del Accidente de Trabajo y con derecho a percibir pensión mensual del 75% de su Base Reguladora de 22.687,32 Euros anuales con efectos económicos desde el 30-09-2005 y de cuyo pago es responsable la MUTUA MATT con quién la empresa para la que prestaba sus servicios el trabajador, CONTRACOLADOS GARCE, S.L., tenía concertada la contingencia de accidente de trabajo.

QUINTO.- Que contra la Resolución del INSS, que declaro al trabajador afecto a Incapacidad Permanente Total Cualificada derivada de Accidente de Trabajo, la MUTUA MATT interpuso Reclamación Previa en fecha 04-04-2006, solicitando se declare que la contingencia causante de dicha Incapacidad Permanente es la de Enfermedad Profesional y por ello la responsabilidad del pago sería del INSS; siendo desestimada expresamente por el INSS, por Resolución de fe!ia 23-05-06 entendiendo que las dolencias del actor no están incluidas en el listado vigente de enfermedades profesionales.

SEXTO.- Que la MUTUA actora solícita en la demanda se declare al trabajador afecto a una Incapacidad Permanente Total derivada de la contingencia de Enfermedad Profesional, de cuyo pago serán responsables las Entidades Gestoras codemandadas, condenando al resto de los codemandados a estar y pasar por la citada declaración.

SÉPTIMO.- Que la base reguladora de la contingencia reclamada por la Mutua es la de 22.687,32 Euros anuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Mutua reclamante el desfavorable pronunciamiento judicial desestimatorio de la pretensión por ella deducida contra la resolución del INSS que, el 28 de febrero de 2006, declaró al actor en situación de Incapacidad permanente Total cualificada "derivada de accidente de trabajo", reiterando lo ya solicitado en vía administrativa en reconocimiento de "que la contingencia causante de dicha incapacidad es la de enfermedad profesional" con la consecuente imputación de responsabilidad a la Entidad Gestora; recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo de nulidad que, sustentado en la "indefensión" en que se sitúa al trabajador a quien "no se le da ocasión para contestar" a la demanda no puede prosperar, pues mas allá de la irregularidad que pudiera suponer esta procesal omisión, no puede entenderse concurrente aquella condicionante situación (a efectos de la nulidad postulada) en la persona de quien, de forma expresa, la rechaza en su escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Como motivo de revisión fáctica se propone la modificación del primer hecho probado a los limitados efectos de establecer (como profesión habitual del demandante y sobre la base del certificado de empresa incorporado al folio 71 de autos) la de "troquelador y coordinador de trabajos" en sustitución de la que se declara probada (Jefe de Equipo de troquelado); pretensión revisoria que (sin perjuicio de su litigiosa relevancia) debe prosperar al adecuarse su -inimpugnado- contenido con el de la prueba propuesta al efecto.

Igual suerte favorable (y por similar razón) debe seguir la adición que se pretende incorporar al ordinal objeto de censura con la finalidad de describir el contenido del trabajo desarrollado por aquél (consistente en el "troquelado de piezas de cartón..."); como, de forma expresa, se admite al reconocerse que "es cierto que...realizaba estos trabajos...".

También se postula la inclusión de los particulares concernientes al iter seguido por el trabajador tras su baja de 8 de noviembre de 2004 para constatar que "acudió ante los servicios médicos de la Mutua por algias en hombro izquierdo sin parte de accidente, presentando clínica de síndrome subacromial"; y como, tras la práctica de una ecografía y RMN se le diagnosticó una "rotura degenerativa completa de tendones supraespinoso y subescapular, con tenosinovitis del tendón largo sin poder descartar rotura". Rupturas que -según concluye a través de los documentos "que obran al folio 69 y especialmente de la pericial médica" obrante al folio 26- "son debidas al desgaste de los propios tendones como consecuencia de la fatiga de las vainas tendinosas en ambos hombros, con mayor incidencia en el izquierdo, por posición de sobrecarga y movimientos repetitivos a través de largo período de tiempo".

Extiende la parte la modificación del segundo hecho probado al tercero de los ordinales fácticos para incorporar a su texto el Informe completo del médico del ICAM "que debería decir así: accidente de trabajo en 8/11/04, en relación a esfuerzo mientras trabajaba, con algias crónicas a nivel de hombros..., bilateral (y que) según informa el ICAM, la etiología o contingencia es Enfermedad Profesional" (f. 62).

El fracaso de ambas propuestas deriva tanto de la inadecuada valoración que en esta última se contiene (y que, por su contenido no vincula a los órganos jurisdiccionales) como de la facultad que, en orden a la apreciación de la prueba practicada, atribuye a éstos la norma procesal y, en concreto, su artículo 97 .

Recuerdan, en este sentido, las sentencias de la Sala de 5 de octubre de 2001 , 26 de julio de 2002, 28 de abril, 15 de mayo de 2003 , 15 de junio y 15 de octubre de 2004 y 7 de septiembre de 2006 (entre otras) que la apreciación judicial de la prueba no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, (lo) que supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la LOPJ como el artículo 117.3 de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva ( sentencias de la Sala de 22 de marzo de 1995 y 8 de julio de 1997 entre otras). Y ello es así porque en nuestro sistema jurídico rige el principio de su adquisición procesal según el cual una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria...correspondiendo al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, apreciar los elementos de convicción, concepto más amplio que el de medios de prueba para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos (Sentencias de la Sala de 31 de enero y 20 de septiembre de 2001, en relación con las del TS de 31 de mayo de 1990 y 10 de noviembre de 1999; y del TC 55/1984, de 7 de mayo , 145/1985, de 28 de octubre o en el Auto 518/1985, de 17 de junio )...con el único requisito de que no resulte arbitraria, ilógica, irracional y absurda. Y, en el presente caso, la modificación que se propone (con "especial" apoyo en la "pericial médica" practicada a instancia de la recurrente) no sólo no altera, en lo sustancial, el contenido de la patología descrita por el tercer ordinal fáctico (así como la vinculación del "accidente de trabajo en 8/11/04" a la realización de un "esfuerzo mientras trabajaba") sino que omite relevantes particulares que la Juzgadora "quo" incorpora a su fáctica conclusión como lo es la indicación que la propia Mutua efectúa en su "comunicado de enfermedad profesional" de que el trabajador "ha estado expuesto al riesgo un mes" (f. 67).

Igual suerte adversa merece seguir la adición que se propone de un nuevo hecho probado (octavo) con la finalidad de precisar el profesiograma del trabajador y que, como la propia recurrente reconoce (en contra de lo previsto por los arts. 191b y 194 de la LPL ) no se fundamenta en la pericial o documental practicada, sino en prueba de confesión; medio probatorio que -como se encarga de recordar la sentencia de la Sala de 23 de octubre de 2006 con cita de las del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974, 17 de mayo de 1976 , 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976 y de esta Sala de 21 de octubre de 1991 y 11 de febrero de 1995 - carece de eficacia revisoria; a lo que debe añadirse la inexistencia de un interés que no se revela necesariamente contrapuesto.

TERCERO.- Al amparo de la letra c) del artículo 191 de la LPL denuncia la Mutua -en el último de sus motivos- la "indebida aplicación del artículo 115 de la LGSS...en relación con el apartado E número 6b ) del Decreto 1995/1978 , que contiene la lista de enfermedades profesionales, así como en la nueva versión del RD 1299/2006 de 10 de noviembre que en su Anexo 1 lo incluye en el Grupo 2, agente D como enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo..."; de tal manera que aunque la profesión del trabajador codemandado "no está prevista literalmente pero sí la dolencia para una serie de especialidades que tienen un elemento común cual es la repetición de movimientos con presión o fuerza en su realización...".

Define la norma cuya infracción se denuncia la enfermedad profesional como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Tras remitirse a la legal definición de enfermedad profesional y recordar como entre las enfermedades profesionales "producidas por agentes fisicos" el apartado 6b de la Secció E del RD 1995/78 incluye "varias enfermedades profesionales, que pueden comprender o encontrarse emparentadas con la epicondilitis de codo, como las fatigas de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas, y las periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etc....", señalan las SSTS de 25 de enero y 14 de febrero de 2006 como la condición atribuible a una determinada dolencia (como derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional) suscita dos cuestiones: una de calificación clínica (relativa a su incardinación en el listado reglamentario) y otra "jurídica" más propia de la unificación doctrinal cual es la relativa al alcance de la presunción -iuris tantum o iuris et de iure - de la calificación como enfermedad profesional.

Afirman, en este sentido, dichas resoluciones como el proceso de diferenciación entre accidente de trabajo y enfermedad profesional (en lo que a su concepto y régimen jurídico se refiere) "no ha alcanzado en el derecho español entidad suficiente para entender que constituyen realidades enteramente segregadas" (ex SSTS de 25 de enero y 19 de julio de 1991 ). Así, y desde la afirmación de que la diferencia entre una y otra figura "no estriba en la acción protectora dispensada sino en determinados aspectos accesorios o instrumentales del régimen jurídico", se sostiene que esta acción protectora "se regula en ambos supuestos con arreglo al mismo esquema o estructura normativa, ya que a efectos de protección la enfermedad profesional esencialmente es un accidente de trabajo (STS 19-5-1986 ). La consecuencia principal de la calificación radica más bien -se señala- en la prueba del nexo causal lesión-trabajo para la calificación de laboralidad; en virtud de la presunción contenida en el art. 116 LGSS (prueba que) no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas (ex SSTS de 19 de julio de 1991, 28 de enero y 24 de septiembre de 1992 ) mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto".

En aplicación de dicha doctrina se concluye en el sentido de considerar que "el alcance de la presunción legal de laboralidad de las enfermedades profesionales incluidas en la lista reglamentaria tiene en materia de Seguridad Social la finalidad meramente instrumental de facilitar la acreditación de la protección reforzada de los riesgos profesionales, y no la finalidad sustantiva de diferenciar de manera significativa la intensidad de la protección dispensada. Por tanto, del art. 116 LGSS no se desprende necesariamente -según sostienen los pronunciamientos de referencia- la consecuencia de excluir para la enfermedad listada la calificación de accidente de trabajo en sentido estricto, ya que, desde el punto de vista del asegurado, aquélla y éste conducen virtualmente a las mismas consecuencias prácticas. La presunción legal del citado precepto es... una presunción sobre el régimen de la prueba, ... una presunción iuris tantum que admite en principio prueba en contrario, y no una ficción jurídica o presunción iuris et de iure, relativa al régimen jurídico sustantivo de un determinado supuesto de hecho".

En esta misma línea se manifiesta el reciente pronunciamiento de la Sala de 6 de marzo de 2008 cuando (con remisión a la STS de 27 de mayo de 1998 ) señala que la enfermedad profesional "presupone un deterioro lento y progresivo del que la sufre aunque sea debida a causas externas, a diferencia del accidente, que si bien es solo definido en la legislación de Seguridad Social con referencia al accidente de trabajo (arts. 86, 84.1 que en concordancia arts. 115 y 117.1 LGSS/94 ), implica una "lesión corporal", es decir, como viene destacando desde antiguo la jurisprudencia (STS 17-VI-1903 ), en su acepción más estricta, es un daño sufrido por el cuerpo del accidentado por la acción o irrupción súbita y violenta de un agente exterior, matizándose, más recientemente (STS de 26-12-88 que para que se de el accidente no es imprescindible que un agente extraño cause directa y de modo adecuado la lesión corporal, bastando que la situación asumida sea elemento necesario para la lesión o daño, siendo, también, entonces, el hecho accidental".

Continúa diciendo la sentencia que se cita del Alto Tribunal que en tanto que existen "determinadas enfermedades que vienen atribuidas a concretas actividades laborales que han sido objeto de un listado previo: el que figura en el RD 1995/1978 de 12 de mayo, el concepto que de la enfermedad profesional da el artículo 116 de la Ley de Seguridad Social no desvincula a ésta del accidente de trabajo , simplemente da una presunción a favor de su existencia cuando la enfermedad está catalogada y se contrae en una de las actividades previstas como causantes del riesgo. Se precisa pues -se concluye- la existencia de un nexo causal entre el trabajo ejecutado y las sustancias o agentes que reglamentariamente se señalen, es decir que estos elementos externos son lo que deben ocasionar la enfermedad...".

CUARTO.- En el caso que ahora se analiza (desde la dimensión jurídica que ofrece el relato judicial de los hechos y, en concreto, sus ordinales segundo y tercero) la conclusión que se alcanza no puede ser otra que la judicial y administrativamente decidida en favor de considerar que la patología determinante del grado de invalidez reconocido deriva de accidente de trabajo.

En efecto, tras la baja de 8 de noviembre de 2004 "en relación a esfuerzo mientras trabajaba" se le practica una resonancia magnética que objetiva una "ruptura completa del tendón supraespinoso izquierdo"; a lo que se añade la probada circunstancia (expresamente reconocida por la Mutua al folio 67 de autos) de que el trabajador (cuya profesión, según el certificado de empresa que ésta invoca, era la de "troquelador y coordinador de trabajos") sólo había estado expuesto al riesgo durante un mes.

Con idéntico valor de hecho probado afirma el cuarto apartado del segundo de los fundamentos jurídicos que el trabajador no había"estado de baja por enfermedad profesional anteriormente por lo que no se ha acreditado ninguna enfermedad de evolución lenta y progresiva..." como tampoco que desarrollara su trabajo "con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial (o) se asocie a acciones de levantar (o el) uso continuado del brazo en abducción o flexión"; para concluir (tras relegar expresamente lo manifestado por el trabajador en prueba de confesión "que olvida relatar su trabajo de coordinador y de Jefe de Equipo") que la lesión consistente en "rotura del tendón del supraespinoso del hombro izquierdo" tiene "su origen...en un evento externo" y no en un inacreditado "desgaste prolongado de las inserciones tendinosas" (Fj 2.7).

Siendo así que no se acreditada la concurrencia de aquellos requisitos a los que normativamente se asocia la declaración de enfermedad profesional debe ratificarse el censurado pronunciamiento de instancia que confirmó la impugnada resolución administrativa por la que se declaró que el incuestionado grado de invalidez (total) reconocido deriva de accidente de trabajo.

QUINTO.- La desestimación del recurso que ello comporta determina la expresa condena en costas de la Muta recurrente por importe que (a los efectos previstos en el artículo 233 de la LPL ) la Sala fija en 300 euros; decretándose la pérdida del depósito efectuado (art. 202 LPL ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA MATTT frente a la sentencia de 10 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 13 de Barcelona en los autos 496/2006 , seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CONTROCOLADOS GARCE SL y D. Gregorio ; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución. Con expresa imposición de costas a la recurrente en la señalada cuantía de 300 euros.

Se decreta la pérdida del depósito.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.