Sentencia SOCIAL Nº 733/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3903/2016 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 3903/16

Recursos de Suplicación - 003903/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Carmen López Carbonell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres

En València, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 733/2017

En el Recursos de Suplicación - 003903/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE , en los autos 000542/2015, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Edurne , asistida por el letrado D. Pedro Miguel Milla Martínez, contra BANCO SABADELL SA, asistido por la letrado Dª Sara Lujan Lujan, y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente la parte demandada BANCO SABADELL SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Edurne frente a Banco de Sabadell, declarando nulo el despido comunicado a la Sra. Edurne el 26 de mayo de 2015, por vulneración del derecho a participar en asuntos públicos que proclama el art. 23 de la Constitución española , condenando a la entidad demandada a la readmisión a la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad a su cese, así como al abono de los salarios de tramitación devengados desde el 13 de junio de 2015 hasta la fecha de readmisión, de acuerdo con el salario declarado probado así como al abono de una indemnización de 48.080 euros por daños morales.

Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Doña Edurne , con DNI núm. NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha venido prestando servicio por cuenta y orden de la empresa Caja de Ahorros del Mediterráneo, absorbida por el Banco de Sabadell SA en virtud de Acuerdo de 15 de junio de 2012, con antigüedad desde el 2 de noviembre de 2005, categoría profesional de grupo I, Nivel XI y salario anual de 25.836,05 euros brutos, lo que equivale a 70,78 euros diarios ( documentos 5 a 14 y 22 de la parte actora y 2 , 3 y 6 de la demandada). SEGUNDO.- La demandante disfrutó de una excedencia forzosa por ejercicio de cargo público, como concejala del Grupo Socialista del Excmo. Ayuntamiento de Alicante desde el 16 de junio de 2007 al 30 de noviembre de 2011, solicitada a la CAM, reincorporándose a su puesto tras la misma el 1 de diciembre de 2011. (Documento 7 de la demandada).El 21 de septiembre de 2012, la actora solicitó otra excedencia forzosa a la CAM por ocupación de cargo público en el Ayuntamiento de Alicante como Concejala con dedicación exclusiva, del Grupo Municipal Socialista accediéndose por dicha entidad, CAM, el 25 de septiembre de 2012, con fecha de inicio 1 de octubre de 2012, advirtiéndole la obligación de solicitar el reingreso en el mes siguiente a la desaparición de la situación que dio lugar a la excedencia. (Doc. 3 de la demandante y 8 de la demandada). TERCERO.- El 15 de junio de 2012 se firmó Acuerdo de Condiciones Sociales y Subrogación entre Banco CAM y Banco Sabadell, con motivo de regular las condiciones sociales de la totalidad de los empleados de Banco CAM, con efectos a partir del 1 de enero de 2013, en el que se fijan, entre otras cuestiones, la sujeción de los empleados de Banco CAM al nivel retributivo del Convenio Colectivo de Banca, de acuerdo la tabla de conversión reflejada en el nº 2 de dicho Acuerdo (Documentos 2 y 3 de la demandada). CUARTO.- La demandante remitió correo electrónico a la Dirección de Recursos Humanos del Banco de Sabadell el 17 de abril de 2015, a las 14:16 horas, solicitando su reincorporación a partir del 13 de junio, comunicando que estaría dada de alta en el Ayuntamiento de Alicante hasta el 12 de junio, finalizando sus funciones institucionales en tal fecha, a fin de que le indicaran su situación en la entidad y los pasos o gestiones a realizar, dado que su oficina de destino, en Alfaz del Pi estaba cerrada. La entidad demandada contestó al correo electrónico con otro de 26 de mayo de 2015, comunicándole que no era posible el reingreso al no disponer de ninguna vacante de categoría y nivel profesional igual al que ella ostentaba antes de iniciar su excedencia, dando por extinguida su relación laboral con la entidad. (Documento 4 de la parte actora, que se da por reproducido en su integridad).QUINTO.- Durante los años 2015 y 2016, tres trabajadores extinguieron sus contratos en situación de excedencia forzosa por ejercicio de cargo público: uno de ellos, de CiU, Otro del PSC y Otro del PP, según certifica la apoderada de B. Sabadell (Doc. 10 de la demandada).Dicha certificación no alude a la extinción de la relación laboral realizada por BS respecto de la hoy demandante, a pesar de comunicarse el 26 de mayo de 2015.SEXTO.-La demandante se sometió a cuatro tratamientos de reproducción asistida entre el 20 de enero de 2015 y el 31 de noviembre de 2015, encontrándose en la actualidad en estado de gestación gemelar de 12+4 semanas aproximadamente.SÉPTIMO.-El 2 de julio de 2015se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, terminando sin avenencia. (Documento acompañado a la demanda).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada BANCO SABADELL SA., habiendo sido impugnado por la demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El presente recurso se estructura en cinco motivos, el primero de ellos formulado con amparo procesal en el apartado b del artículo 193 de la LRJS, y dedicados los otros cuatro a la revisión del derecho aplicado conforme a lo previsto en el apartado c del citado precepto legal .

2.Insta en primer lugar la parte demandada, ahora recurrente, la adición de un nuevo hecho probado cuyo texto literal damos por reproducido a efectos de la presente y en el que con remisión a los documentos obrantes en los folios 160,161,162,163 y 164 la parte pretende hacer constar como hecho probado la existencia y repercusión del proceso de reestructuración de plantilla acometido tras la absorción por parte de esta entidad bancaria de la antigua Caja de Ahorros del Mediterraneo (CAM) y su incidencia en el despido analizado.

2. En primer lugar y antes de dar respuesta a la modificación fáctica planteada por la parte, debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras, en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida ya en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral( artículos 193 a 196 de la LRJS ) .

De acuerdo con la citada doctrina la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL . 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél.

3. Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa resulta clara la suerte desestimatoria de este primer motivo del recurso. La adición propuesta no se apoya en un error de valoración por parte de la juzgadora de los documentos de referencia. Los hechos referidos no constituyen un hecho controvertido y determinante y a tenor de la fundamentación jurídica carecen de la trascendencia pretendida para combatir el fallo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO- En los siguientes motivos del recurso, la parte denuncia la infracción de normas jurídicas. Denuncia en primer lugar la infracción del artículo 96.1 de la LRJS al considerar que no habiendo aportado la actora indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales la Magistrada no debió invertir el principio de la carga de la prueba y que la consecuencia de no entender acreditada la causa del despido no puede ser la declaración de nulidad. Denuncia a continuación la infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 46.1 y 53.4 del ET y en el artículo 23 de la CE con cita de la sentencia 7699/2012 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña el 14711/2012, entiende que la negativa a reingresar a la actora estaba justificada por la situación de la empresa y que en este contexto no puede declarase una nulidad automática del despido sino que de estimarse injustificada la causa operaria la declaración de improcedencia. Finalmente y con cita de doctrina recogida entre otras en las STS de 15/4/2013 y 26/9/2001 solicita se deje sin efecto la indemnización adicional reconocida a la trabajadora y se excluya para el caso de que se declare la improcedencia y a los efectos del cálculo de la correspondiente indemnización los periodos en los que la actora estuvo en situación de excedencia forzosa.

TERCERO-1. En primer lugar y en relación a las dos primeras cuestiones planteadas, conviene hacer unas breves precisiones. La parte denuncia la infracción de una norma procesal ( artículo 96.LRJS ) infracción que debió efectuarse de estimarse procedente por la vía procesal del apartado a del artículo 193 de la LRJS . En cualquier caso no solo existen indicios de vulneración de derechos fundamentales que se concretan en la negativa de la empresa a readmitir a una excedente forzosa por ejercicio de cargo público y extinguir el contrato alegando falta de puesto adecuado sino que posteriormente y tras la celebración del juicio dichos indicios se concretan tal y como pone de manifiesto en su informe de impugnación del recurso el Ministerio Público, cuando se acredita la denegación de incorporación a los excedentes por cargo publico que cesaron en sus cargos con posterioridad a la fusión.( hechos probados cuarto y quinto de la sentencia)

2. No podemos admitir que la simple denegación de la incorporación por falta de puesto vacante en el caso de excedencia forzosa por desempeño de cargo público, implique una declaración de nulidad automática del despido, como sucede en otros supuestos especialmente protegidos por el legislador. Sin embargo atendiendo al concreto caso que nos ocupa y existiendo indicios discriminatorios basados en la condición política que no ideológica de la trabajadora corresponde a la empresa acreditar que no actuó con vulneración de estos derechos. De la prueba practicada resulta claro que la actora tenia derecho a la reserva del puesto de trabajo, por lo que cualquier medida extintiva colectiva o individual adoptada por la empleadora debia incluir a la misma en iguales condiciones que el resto de la plantilla no excedente . Igualmente resulta acreditado que la empresa procedió a amortizar con carácter previo a su reincorporación los puestos reservados a varios excedentes forzoso por desempeño de cargo público, lo que supone un trato diferenciado de quienes estaban ejerciendo un derecho constitucional de participación y causando en este caso a la trabajadora un perjuicio por trato diferenciado en su condición de cargo publico frente al resto de la palntilla afectada.

3. La condición de excedente forzoso por ejercicio de cargo público no implica un blindaje frente a un proceso de reestructuración de plantilla, pues efectivamente como parte de la misma los trabajadores pueden verse afectados por los despidos derivados de la necesidad de amortizar plantilla sin embargo en este proceso el empleador no puede hacer un tratamiento diferenciado de los mismos como sucede en el presente caso en el que se aplica una politica de inadmisión directa de los excedentes por cargo público vulnerando la garantía de estabilidad laboral que contempla el artículo 48 del ET , y en consecuencia causando un perjuicio a la trabajadora que tiene su origen en el ejercicio de un derecho constitucional. Desestimamos así la petición principal del presente recurso que postula la procedencia del despido y la subsidiaria primera que postula la improcedencia

CUARTO- 1. Procede por último abordar la cuestión relativa a la indemnización por daños y perjuicios reconocida a la trabajadora junto con la condena impuesta a la empresa de abonar los salarios de tramitación. Siguiendo el criterio mantenido por esta sala en nuestra St. 5/7/2016, recurso 1474/2016 debemos estimar esta última pretensión

El artículo 179.3 de la LRJS establece que en materia de procesos de tutela de derechos fundamentales 'La demanda, además de los requisitos generales establecidos en la presente Ley, deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador.

Por su parte el artículo 183 de la LRJS establece que 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño. 3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales. 4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.'

2. La sentencia de instancia de forma acertada cita la actual Doctrina Jurisprudencial que en aplicación de los citados preceptos establecen las reciente STS de 2/2/2015 recurso 679/2013 , 13/07/2015 recurso 221/2014 y 23/04/2016 recurso 329/2016 , cuya trascripción literal damos por reproducida a efectos de la presente y cuyos argumentos efectivamente son la base de resolución de la petición efectuada por el demandante. Ponemos de relieve que la Sala IV establece un mayor margen de discrecionalidad en la valoración del daño moral y'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, ante la dificultad de traducir económicamente el daño moral y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS y la nueva redacción de los artículos 179.3 y 183.3 , afirmando que'los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; yque el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria sino también la de prevención general'Para concluir señalando que el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. Y admitiendo con el aval de la STC 247/2006 la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS. La actual normativa reconoce por lo tanto una mayor flexibilidad para la constatación y cuantificación del daño moral pero no establece una indemnización automática y objetiva al margen de los criterios ligados al derecho de resarcimiento. Por otro lado y aunque la propia norma reconoce la compatibilidad entre la indemnización legal por despido y la indemnización por daño moral derivado de la lesión de un derecho fundamental, en estos casos, al igual que en los demás es necesario la existencia de un perjuicio real y adicional al que se indemniza de forma automática por vía legal.

3. En la sentencia recurrida se condena a la cantidad de 48..080€ por la ansiedad ocasionada por la pérdida de trabajo y las oportunidades de desarrollo de su vida profesional al ser apartada de la actividad laboral; sin embargo en el relato fáctico no constan circunstancias personales adicionales a la petición de reingreso y a la negativa de la empresa, calificada por la sentencia como un acto de despido nulo. La magistrada de instancia argumenta de forma genérica, sin razonar porque considera que el despido nulo de la trabajadora le causa daño moral. Así a diferencia de los supuestos analizados en las sentencias que el juzgador toma como referencia, la sentencia recurrida no justifica de manera clara las razones de su decisión, pues si bien de la fundamentación jurídica se desprende que la empresa se niega de forma indebida a reincorporar a su puesto de trabajo a una trabajadora en situación de excedencia forzosa y por lo tanto con reserva del mismo, esta falta de justificación que puesta en relación con el derecho constitucional recogido en el artículo 23 CE determina, a su juicio y en el presente caso, la declaración de despido nulo con la consecuente readmisión y condena de la empresa al pago de los salarios de tramitación, no argumenta con sujeción al caso los motivos en los que apoya el reconocimiento del daño moral y el derecho de resarcimiento adicional. La falta de incorporación al puesto de trabajo y los daños económicos y profesionales derivados de ello queda indemnizada con el abono de los salarios de tramitación. Por lo tanto tal y como sostiene la recurrente, la sentencia de instancia no se sujeta a los parámetros judiciales que determinan la interpretación de la norma aplicada y en consecuencia debe ser revocada parcialmente

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del BANCO DE SABADELL SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº1 de Alicante el 23 de febrero de 2016 y en consecuencia revocamos en parte la resolución recurrida y dejamos sin efecto la condenaadicional al pago de 48.080€ en concepto de daños morales, manteniendo el resto de pronuniamientos recaidos.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3903 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de marzo de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.