Sentencia Social Nº 7328/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6132/2006 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2005 - 0002273

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 25 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7328/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por TRANSPORTES SOLAZO S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Tarragona de fecha 28 de marzo de 2006, dictada en el procedimiento Demandas nº 757/2005 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TARRAGONA y Remedios . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de agosto de 2005, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2006 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda interpuesta por Transportes Solazo, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Remedios , debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador, Gustavo , prestando servicios por cuenta y orden de la actora Transportes Solazo, SA, dedicada a transportes de mercancías por carretera, como conductor, sufrió un accidente de trabajo el 6.5.03, y a consecuencia de las lesiones que le causó falleció 9 días después.

Por causa del antedicho accidente laboral el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal, siendo reconocidas tras su muerte prestaciones por viudedad, orfandad y auxilio por defunción a su mujer e hijo.

(expediente administrativo)

SEGUNDO.- El accidente tuvo lugar en las instalaciones en la empresa PAPRINSA, a la que transportaba el Sr. Gustavo producto líquido en el camión cisterna que conducía.

Una vez en la empresa destinataria procedió a la desbarga de las cisternas del remolque mediante la inyección de aire comprimido en los compartimentos, operación que facilita su completo vaciado. Sólo transportaba el producto en dos de las cisternas, la primera y la cuarta

Vaciado el líquido transportado y tras purgar una sola de las dos cisternas descargadas, subió a la parte superior del camión para comprobar el completo vaciado. Tras hacerlo sin problemas en la cuarta cisterna, se dirigió a la primera e intentó abrirla golpeando con un martillo los pernos. Al aflojar los pernos de cierre, la compuerta salió disparada por la presión que aún restaba en el interior, elevando unos dos metros al trabajador, que cayó al suelo desde unos cuatro, golpeándose primero con la cisterna. Estos golpes le causaron heridas graves, y finalmente la muerte el 15.5.03.

(acta de infracción de la Inspección de Trabajo)

TERCERO.- La cisterna del camión, fabricada en 1997 por Andrés , división INDOX, está dividida en cuatro partes estancas.

Para liberar el exceso de aire que hay en las cisternas, una vez efectuada la descarga hay que purgarlas, para lo que el remolque cisterna lleva una válvula de purga por cisterna, que es una válvula de compuerta conectada al colector de presión y que descarga al exterior. En el colector de presión hay un manómetro que indica la presión de este colector y de las cisternas.

La empresa dispone de unas instrucciones para la carga y descarga de las cisternas que prevé la previa comprobación de la presión por el manómetro antes de abrir las compuertas de la cisternas.

(acta de infracción de la Inspección de Trabajo)

CUARTO.- Cada cisterna del remolque dispone en su parte superior de una compuerta circular para carga y comprobación, siendo su sistema de cierre mediante seis pernos distribuidos de forma uniforme por su contorno, y bisagra para su unión.

Para abrirlas es preciso aflojar los tornillos de los pernos.

(acta de infracción de la Inspección de Trabajo)

QUINTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió al INSS solicitud de recargo de prestaciones para la empresa demandante derivadas del accidente laboral del Sr Gustavo .

El INSS por resolución de 9 de marzo de 2005 declara la existencia de responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo acaecido, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente se vieran incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa demandante.

Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa por la demandante que fue expresamente desestimada.

(expediente administrativo) "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en materia de impugnación de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad, interpone la empresa demandante, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En primer lugar solicita la recurrente la modificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia al objeto de que se adicione en la primera línea del segundo párrafo, la siguiente redacción: "dejando cerrada la válvula de la compuerta de entrada de la primera cisterna". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 13, 16, 19 y 63.

En segundo lugar también solicita la modificación del hecho probado segundo, al que propone que se añada en la cuarta línea del párrafo tercero, la adición siguiente: "contraviniendo las normas que tenía de abrirlos sin utilizar martillo, y en forma de estrella, o abriendo primero los opuestos a la bisagra, de forma que si había presión no hiciese saltar la tapa...". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 21, 73 y 7.

En tercer lugar solicita la recurrente la modificación del hecho probado cuarto, al que propone la adición al párrafo segundo de este hecho de las mismas adiciones antes expuestas y basadas en las mismas pruebas documentales y periciales, acerca de que se aflojaron en forma incorrecta los tornillos de los pernos. A juicio de la recurrente todas estas modificaciones tienen trascendencia a efectos de modificar el fallo de la sentencia de instancia, al reflejar la imprudencia del trabajador en el acaecimiento del accidente.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

El juzgador de instancia formó su convicción sobre como había sucedido en accidente de trabajo, en base al acta de infracción de la Inspección de Trabajo, de la que se desprende que el accidente tuvo lugar en las instalaciones de la empresa PAPRINSA, a la que transportaba el trabajador productos líquidos en el camión cisterna que conducía. Una vez en la empresa destinataria procedió a la descarga de las cisternas del remolque mediante la inyección de aire comprimido en los compartimentos, operación que facilita su completo vaciado, y sólo transportando el producto en dos de las cisternas (la primera y la cuarta).

Una vez vaciado el líquido transportado y tras purgar una sola de las dos cisternas descargadas, subió a la parte superior del camión para comprobar el completo vaciado, y tras hacerlo sin problemas en la cuarta cisterna, se dirigió a la primera e intentó abrirla, golpeando con un martillo los pernos. Al aflojar los pernos de cierre, la compuerta salió disparada por la presión que aún restaba en el interior, elevando unos dos metros al trabajador, que cayó al suelo desde unos cuatro, golpeándose primero con la cisterna. Estos golpes le causaron heridas graves y finalmente la muerte el 15-5-03).

La descripción fáctica efectuada por el juzgador de instancia es lo suficientemente completa como para admitir las precisiones pretendidas por la recurrente, y deriva del acta de infracción de la Inspección de Trabajo, ostentando presunción de certeza los hechos en ella descritos.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. A su vez divide este motivo en dos apartados.

En primer lugar alega la infracción del valor probatorio de las actas de la Inspección, y concretamente alega la vulneración, por aplicación indebida de los artículos 53.2 de la LISOS y la Disposición Adicional Cuarta 2 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Según la recurrente la presunción de certeza de las actas de infracción es una presunción "iuris tantum", que admite prueba en contrario, evidenciándose de la prueba documental obrante en autos, la imprudencia del trabajador en el acaecimiento del accidente, imprudencia que deriva: en primer lugar del hecho de que el actor cerrase la válvula de la compuerta de la primera cisterna, con lo que quedó aire o presión en la cisterna, contraviniendo las órdenes que tenía establecidas; y en segundo lugar del hecho de que la apertura de la tapa se llevara a cabo de manera incorrecta, contraviniendo las normas, y a golpe de martillo, en lugar de aflojar las palomillas de los pernos y abrirlos. Si el trabajador hubieses comprobado la presión y posteriormente hubiera dejado abierta la válvula, no se hubiese producid el fatal accidente.

El motivo no puede prosperar. El artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , establece una presunción clara de certeza respecto a los hechos constatados por los Inspectores y Subinspectores de Trabajo, disponiendo que los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

La presunción de certeza o veracidad del contenido de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo, en cuanto a hechos y no a calificaciones jurídicas, lo es salvo prueba en contrario, y pura y exclusivamente sobre aquellos que hayan sido comprobados personal y directamente por el funcionario autorizado, no alcanzando esta presunción a las consideraciones subjetivas, comentarios, imprecisiones o simples manifestaciones que incorporadas al texto del acta, resulten de terceros que no han sido transcritas con las garantías jurídicas adecuadas.

En el caso de autos ha quedado constatado el acaecimiento del accidente en base a la descripción efectuada por el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, cuya presunción de veracidad, no ha quedado desplazada por otras pruebas. No desvirtúa la relación de causalidad entre las infracciones apreciadas y el accidente, la imprudencia del trabajador por no comprobación de los niveles de presión de la cisterna, pues el recargo constituye una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diferentes Tribunales de Justicia han ido perfilando el alcance de la responsabilidad que define y delimita el artículo 123.1 de la LGSS delimitando en primer término la condición de deudor de seguridad que el ordenamiento impone a todo empleador. Así, la STS de 8-10-01 señala que: "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores".

Del juego de estos preceptos se deduce, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En el accidente de trabajo no concurrió imprudencia temeraria del trabajador, sino una distracción en el desarrollo del operativo pautado para la descarga. Y dicha distracción no quiebra la relación de causalidad existente entre las infracciones en materia de seguridad de equipos de trabajo por parte de la empresa, y el accidente. En cuanto a la incorrecta apertura de la compuerta por el trabajador fallecido, al haber golpeado con un martillo los pernos de la tapa para aflojarlos, la testifical practicada a instancia de la empresa en el acto de juicio puso de manifiesto el correcto orden de apertura en estrella de los mismos, y la prohibición de hacerlo con un martillo, pero no acreditó que de proceder de esta forma habiendo presión dentro de la cisterna, la tapa no hubiera saltado, pues de hecho no se había incorporado a la misma el perno de seguridad que hubiera impedido en este caso la apertura, lo que igualmente descarta la culpa del fallecido como causa del accidente laboral.

TERCERO.- Denuncia la recurrente la infracción de lo artículos 14 y 25.1 en relación con el artículo 16 de la Ley 31/1996 de Prevención de Riesgos Laborales , y del artículo 123.1 de la LGSS , así como del artículo 24 de la CE , ya que quedó probado en el acto de juicio que el trabajador incumplió las normas de seguridad establecidas e incurrió en una grave imprudencia que le produjo la caída y después la muerte. En consecuencia, no había existido vulneración por la empresa de los citados preceptos de la Ley de Prevención de riesgos Laborales, ni del artículo 123.1 de la LGSS , el cual debe ser interpretado de forma restrictiva precisamente por su carácter sancionador. Es decir, al no haberse producido una infracción clara y concreta de una norma preventiva por parte de la empresa como causa del accidente, el origen del mismo se encuentra en la imprudencia del propio trabajador, y, al no haberlo entendido así la sentencia de instancia, habría infringido los preceptos antes denunciados.

Concluye la recurrente sobre la necesidad de cinturón de seguridad y de un perno de seguridad. Respecto del primero señala que el lugar donde debería anclarse dicho cinturón habría de situarse fuera del camión, y por tanto, debería ser suministrado por la empresa cliente, quien sería si acaso la responsable. Y por lo que respecta al perno de seguridad, su exigencia derivó de la opinión de una persona que no pertenece a la empresa. De no entenderse así, se habría producido una vulneración del principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la CE , creando indefensión a la empresa.

El motivo no puede prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Con ello se establece una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial con infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, como han sostenido reiteradamente los Tribunales de Justicia, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. El precepto no define una responsabilidad objetiva que haga depender el recargo exclusivamente del resultado lesivo para la salud o integridad del trabajador. El Tribunal Supremo, en sentencia de 2-10-2000 , perfiló el criterio hermenéutico del precepto, destacando su carácter sancionador y aplicación restrictiva respecto de una autoría sólo atribuible al empleador, dibujando una responsabilidad empresarial cuasi objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador. Destaca, pues, que con el recargo se pretenda impulsar coercitivamente y de forma indirecta el cumplimiento empresarial de seguridad con el fin de evitar que para la empresa sea menos gravoso indemnizar al accidentado que la adopción de las medidas correctoras necesarias.

Tal construcción jurídica sitúa la responsabilidad empresarial con unos perfiles comunes a la responsabilidad genérica aquiliana regulada en el artículo 1902 del Código Civil , al requerir, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo (Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada (Sentencia de esta Sala de 7-7-1992 ); e inevitablemente, en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud. También ha venido afirmando la doctrina de nuestros Tribunales Superiores y Supremo que la utilización de medios no homologados se equipara a la ausencia de dispositivos (sentencia de esta Sala de 30-9-94 ) ,de suerte que sólo concurriendo las mayores medidas de seguridad posibles puede afirmarse la existencia de un caso fortuito, lo que acaece cuando el desenlace era imprevisible o que, previsto, no se pudiera evitar (sentencia de esta Sala de 10-5-95 ).

Además, no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente debe señalarse que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido en su sentencia de 21-6-1999 , señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS "precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario... excluyéndose la responsabilidad empresarial si concurre la conducta imprudente del trabajador accidentado... entendiendo siempre que el nivel de vigilancia que se impone al empleador se ha de valorar con los criterios de racionalidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal".

En el caso de autos, la imposición del recargo de prestaciones se sustenta en la infracción de las siguientes normas contenidas en el RD 1215/97 de 18 de julio sobre Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la utilización de equipos de trabajo, además de las generales de protección del trabajador en el desarrollo de sus tareas de la LPRL, y citadas en el anterior fundamento de derecho:

El artículo 3 impone al empresario, en síntesis, la adopción de las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo. En cualquier caso, el empresario deberá utilizar únicamente equipos que satisfagan cualquier disposición legal o reglamentaria que les sea de aplicación, y las condiciones generales previstas en el anexo I de ese Real Decreto. Y para la elección de los equipos de trabajo, se establece la valoración de las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar, los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo, y en particular, en los supuestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos.

El Anexo I, parto 1 punto 7 de dicha norma, sobre disposiciones generales para uso de equipos de trabajo, señala por otra parte que: "en los casos en que exista riesgo de estallido o de rotura de elementos de un equipo de trabajo que pueda afectar significativamente a la seguridad o a la salud de los trabajadores, deberán adoptarse las medidas de protección adecuadas".

El Anexo II, parto 1 punto 9, sobre las condiciones generales de utilización señala a su vez que: "cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda dar lugar a proyecciones o radiaciones peligrosas, sea durante su funcionamiento normal o en caso de anomalía previsible, deberán adoptarse las medidas de prevención o protección adecuadas para garantizar la seguridad de los trabajadores que los utilicen o se encuentren en sus proximidades".

Como señala el juzgador de instancia, todos estos preceptos imponen al empresario la obligación de prevenir el riesgo derivado del estallido o proyección del equipo, incluso señala el último trascrito, para el caso de anomalía en el funcionamiento, siempre que ésta fuera previsible. Consecuentemente, tomando como parámetro de diligencia exigible, la propia de un prudente empresario y atendidos los criterios de normalidad y razonabilidad, puede concluirse que era racionalmente previsible por la empresa que en el procedimiento de descarga de las cisternas mediante aire comprimido, pudiera concurrir un fallo en el manómetro que indica la presión del compartimento (instalado para comprobar antes de la apertura la presión dentro del mismo), o que el operario omitiese o errase en la operación de purga del aire comprimido previa a la inspección ocular de la descarga, por lo que, la utilización de la cisterna sin otro mecanismo de protección que la comprobación del manómetro y purga manual del aire restante en la misma resulta insuficiente a la luz de la normativa arriba expuesta.

Y es que, aún resultando de la prueba practicada que a la producción del accidente concurrió la omisión del trabajador fallecido, por no comprobación del nivel de presión de una de las cisternas descargadas, y su purgado antes de la apertura de la compuerta, también es cierto que a la fecha del accidente, existían mecanismos alternativos y acumulativos al anterior de purgado del aire comprimido, que hubieran impedido el accidente adecuadamente. Así, la empresa INDOX, fabricante de la cisterna, con uno de cuyos técnicos se entrevistó la Inspectora de Trabajo actuante, indicó que para este tipo de cisternas y compuertas existía un perno de seguridad (mostrado a la Inspectora durante la visita), que hubiera impedido su apertura de quedar presión dentro de la cisterna.

Corrobora este razonamiento el informe pericial aportado por la empresa, que en el apartado de medidas de seguridad alternativas se refiere al cinturón de seguridad, señalando que para la efectividad de su uso requiere de un lugar de anclado externo al camión, que no existía en el lugar de descarga, no siendo viable hacerlo en la propia cisterna, ya que, para no tocar el suelo, el cable debe ser corto, lo que imposibilita la necesaria movilidad del operario. Por lo que si la empresa sabía de la no viabilidad del uso del cinturón de seguridad para el trabajo encima de la cisterna, la culpa en la omisión de la medida de seguridad alternativa para evitar la proyección del trabajador se intensifica, al concurrir una mayor necesidad en la aplicación de mecanismos de seguridad que eviten este riesgo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Transportes Solazo, S.A., contra la sentencia de 28 de Marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Tarragona en los autos número 757/2005 , seguidos a instancia de la empresa actora, ahora recurrente, contra Dña. Remedios , el INSS, y la TGSS, confirmando íntegramente la misma, condenando a la empresa recurrente a la pérdida de las costas procesales y dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.