Sentencia Social Nº 724/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 455/2004 de 01 de Febrero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

cl

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 1 de febrero de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos . Sres . citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 724/2005

En el recurso de suplicación interpuesto por Laboratorios Expanscience, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 16 de junio de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 1045/2002 y siendo recurridos Biomed, S.L., Erica , - F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de diciembre de 2002 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de junio de 2003 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda planteada debo condenar solidariamente las empresas Biomed S.L. Laboratorios Expanscience S.A., a pagar a Dª. Erica , 2.487,08 euros.

Y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en las condiciones legalmente establecidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º) Erica , con DNI NUM000 , ha prestado servicios contratada por BIOMED, S.L. de 9 de septiembre a 31 de octubre de 2002, fecha en la que causó baja por no superación del período de prueba, ostentando la categoría profesional de visitas médico y por un salario de 37,10 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

2º.- La relación laboral se conformó mediante la firma de un contrato de trabajo por tiempo indefinido, a tiempo completo, en el que se establece un período de prueba de 6 meses.

3º.- BIOMED S.L, hasta 25-2-00 denominada Naturfar S.L., se constituyó el 31-5-95 con domicilio social en Palma de Mallorca y se dedica a la compraventa, distribución, fabricación, exportación, franquicia de productos químicos, farmacéuticos, dietéticos, homeopáticos, herboristería, ortopedia, cosmética, perfumería, plantas medicinales y alimentos.

4º.- Laboratorios Expanscience S.A. hasta 31-7-00 denominada Laboratoires Pharmascience S.A., se constituye el 5-8-71, con domicilio social en Madrid y se dedica a la exploración de toda clase de actividades comerciales e industriales relacionadas con la cosmética, la perfumería y los productos químicos, la fabricación, la venta , la importación y la exportación de esos productos.

5º.- El 21-1-02 Biomed S.L. y Laboratorios Expanscience S.A. firmaron contrato de prestación de servicios de visita médica. Se tiene por reproducido el contrato (doc. 13 ramo)

6º.- Otros servicios de Biomed han sido:

A) Laboratorios Viviar S.L. que se comprometió con Naturfar S.L, hoy Biomed S.L., como titular de los registros de autorización de comercialización para determinadas especialidades, a fabricar determinadas especialidades médicas, según contrato de 26-10-99 de 5 años de duración.

B) Dreiman Laboratorios Farmacéuticos S.A. que contrato los servicios de alquiler de la red de ventas de la codemandada para la promoción y seguimiento de sus productos, según contrato de 15-3-99, con una vigencia hasta 31-12-99, renovable.

Según contrato de 15-3-99, con una vigencia hasta 31-12-99, renovable.

C)Laboratorios Salvat, que contrató los servicios de la codemandada, para la comercialización de determinadas especialidades, según contrato de 15-11-99, de 5 años de duración.

D) Sociedad de Información Productos de Información de Bebés y Materiales S.L. que contrató los servicios de alquiler de la red de ventas de la referida empresa, según contrato de 25-11-99, vigente hasta 1-4-02, renovable.

7º.- Biomed S.L., entregó a la actora un fondo de 600 euros, al inicio de la relación laboral, como anticipo para gastos de uso exclusivo para viajes, cuya liquidación se practicaría al cese de su relación laboral.

8º.- La actora asistió a un curso organizado por Laboratorios Expanscience S.A., en madrid, sobre sus especialidades médicas. Los gastos fueron abonados directamente por esta empresa. Las reservas de avión y hotel se llevaron a cabo a través de Erica , DIRECCION001 de Visita Médica de esa empresa.

9º.- El manual administrativo visita médica de Laboratorios Expanscience, conforma la actuación del visitador y por el mismo se rigió la actora. Se tiene por reproducido (doc. 3 parte actora).

10.- Humberto , como DIRECCION000 de Visita Médica de Laboratorios Espanscience S.A., controlaba y dirigía el trabajo de la actora, a través de su secretaria María del Pilar .

11º.- El gasto máximo de teléfono es de 18 euros mensuales.

12º.- Las dietas se han abonado a 9,7 euros.

14º.- Biomed S.L. reconoce adeudar.

I.- Diferencias salario septiembre/02: 114,03 euros.

II.- Salario octubre/02: 1.112,89 euros

III.- PP vacaciones/02 161,60 euros

IV.- Kilometraje: 267,48 euros

V.- Gastos octubre/02 813,08 euros.

15º.- Se le adeuda a la trabajadora gastos de teléfono por 18 euros".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Laboratorios Expanscence S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó la representación procesal de Erica , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante sobre reclamación de cantidad, se interpone por una de las empresas condenadas en la instancia el presente recurso de suplicación, habiéndose presentado escrito de impugnación del recurso.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados de la resolución recurrida, en los siguientes términos:

1.1.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimotercero, para que se haga constar el siguiente texto: "El contrato de prestación de servicios suscrito entre BIOMED y LABORATORIOS EXPANSCIENCE tenía una duración de un año habiéndose pactado entre las partes que el incumplimiento total o parcial de cualquiera de los compromisos asumidos por BIOMED en dicho contrato facultaría a EXPANSCIENCE para optar entre la resolución del contrato o el cumplimiento forzoso con daños y perjuicios en todo caso". Se remite la parte recurrente al contenido del contrato suscrito entre ambas empresas, que consta en el folio 153, estipulación primera. La sentencia de instancia, ordinal quinto, hace referencia a dicho contrato de prestación de servicios de vista médica suscrito entre ambas empresas, teniéndolo por reproducido, por lo que no es necesario la transcripción parcial del mismo, en los términos propuestos por la recurrente para que se consigne la estipulación primera del referido contrato, sin perjuicio de tener en cuenta el contenido integro de dicho contrato, por constar así en el relato de hechos.

1.2.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal décimo, debe querer indicar el decimosexto, para que se haga constar que "se pactó entre las partes que EXPANSCIENCE podría en todo momento inspeccionar la marcha de los servicios y obras contratados". Se remite, al igual que la revisión anterior, al contenido del folio 153, estipulación primera del contrato suscrito entre las empresas codemandadas. Tampoco debe aceptarse esta petición por los mismos motivos anteriormente expuestos.

1.3.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal undécimo -decimoséptimo-, para que se haga constar el siguiente texto: "Los gastos incurridos por la actora en el ejercicios de sus labores como trabajadora de BIOMED eran reembolsados por ésta mediante transferencia bancaria". Se remite la parte recurrente al contenido de los documentos obrantes a los folios 138 y 139, consistentes en un recibo y su copia en el que se hace constar que la trabajadora ha recibido el importe de 600 euros, por el concepto que en dicho documento se detalla. Al contenido de dicho documento se refiere el relato de hechos de la resolución de instancia, ordinal séptimo, no pudiéndose aceptar la petición que formula la recurrente, pues, por un lado, ya consta en el relato de hechos, y, por otro, del contenido de dicho documento no puede de deducirse el texto que se propone.

1.4.- Adición de un nuevo hecho probado, para que se haga constar que "la actora fue contratada por BIOMED a través de su proceso de selección propio y la extinción del contrato fue decidida por dicha empresa". Tampoco puede aceptarse la adición que se propone porque no se trata de un hecho discutido, en los términos que se proponen y en los extremos esenciales ya consta, aunque con redacción diferente, en el ordinal primero, en el que se referencia tanto la contratación inicial como la extinción.

1.5.- Supresión del hecho probado décimo. Se indica que la redacción de dicho hecho es predeterminante del fallo, alegación que no puede ser aceptada; en todo caso, la inclusión en el relato de hechos de conceptos o cuestiones predeterminantes del fallo es un defecto procesal por si mismo intrascendente. Además, la redacción de dicho ordinal, en los términos de la sentencia de instancia, no está en contradicción con otros hechos declarados probados, como el que hace referencia al contrato de prestación de servicios suscrito entre las empresas, al que se remite la parte recurrente para instar la supresión.

1.6.- Adición de un nuevo hecho probado para que se haga constar que la empresa LABORATORIOS EXPANSCIENCIE, S.A., aplica en el ámbito de sus relaciones laborales el Convenio Colectivo de Perfumerías y afines. No se cita documento en el basar tal modificación, que, en todo caso, sería valorativa.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la infracción de los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que no se cumplen en el presente supuesto los requisitos necesarios para que se pueda entender que nos encontramos ante una situación de cesión ilegal de mano de obra, sino que, por el contrario, debe afirmarse que existe una verdadera contratación de servicios admitida en el marco del artículo 42. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.991, entre otras, que declara que existe una contrata "cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador".

Ahora bien, como se ha declarado de forma reiterada, la distinción entre ambas figuras -la cesión ilegal de mano de obra y la contratación de servicios- es más clara cuando la empresa contratista no cuente con infraestructura propia e independiente; en tales casos, no existe duda en declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. No obstante, las dificultades surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propia, pues, en tales casos, esta circunstancia por si sola no elimina la posible existencia de una cesión ilícita, radicando el elemento diferenciador en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2.003, en unificación de doctrina, en relación con la delimitación entre la válida descentralización productiva y la cesión ilegal de trabajadores efectúa las siguientes consideraciones: "Así, se ha dicho en la sentencia de 24 de septiembre de 2001 que cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios (sentencia de 7 de marzo de 1988), el ejercicio de los poderes empresariales (sentencias de 12 de septiembre de 1988, 16 de febrero de 1989, 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la sentencia de 17 de enero de 1991 que aprecia la concurrencia de la contrata cuando "la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables", aparte de "mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección" y en sentido similar se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993, que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como "característica del supuesto de cesión ilegal". Pero, como continúa diciendo la sentencia de 24 de septiembre de 2001, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar "aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta" y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización "no se ha puesto en juego", limitándose su actividad al "suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo" a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997. La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1993 y 15 de noviembre de 1993, que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral (sentencias de 31 de octubre de 1996, 19 de noviembre de 1996 y 20 de julio de 1999). Hay que hacer también referencia a la sentencia de 17 de diciembre de 2001, que negó la existencia de cesión de trabajadores en un supuesto en el que los socios trabajadores de una cooperativa prestaban servicios para una empresa alimentaria en los propios locales de ésta, utilizando sus instalaciones y con intervención en el desarrollo de la actividad de los mandos de la principal. Pero, aparte de que la contratista tenía arrendado el local o zona que utilizaba en la principal, es importante subrayar que la sentencia citada considera que con "esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio"; conclusión que excluye porque "tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios.".

TERCERO.- Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, lo esencial para la distinción de ambas figuras no es, por tanto, si la empresa contratista es o no una empresa aparente o ficticia, sino que lo determinante es si la empresa contratista ha puesto o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, o se ha limitado simplemente a la mera aportación de mano de obra. La sentencia de instancia acoge este último criterio, en base a una serie de circunstancias fácticas, que se razonan en los fundamentos de derecho, indicando la Juzgadora de instancia los elementos en los que se justifica la existencia de una cesión ilegal de mano de obra, condenando solidariamente a las empresas al abono de las cantidades reclamadas.

Es cierto que del relato de hechos podrían existir elementos que determinaran la validez del contrato suscrito entre ambas empresa; así, por ejemplo, el hecho de que la empresa contratista sea una empresa real, y que cuenta con su propia infraestructura, pueden ser elementos que evidencien que la empresa contratista no es una empresa ficticia o aparente, pero, ya hemos dicho, que éste no es por si solo el elemento determinante de la existencia de una cesión ilícita, sino que, como se ha dicho, el elemento preponderante es si la contratista hizo uso de su infraestructura empresarial, es decir, que la misma no se limitó a enviar mano de obra para prestar servicios en la empresa principal, poniéndolos a su disposición y trasladando el control, supervisión y dirección de su actividad laboral. En el presente supuesto no podemos compartir los argumentos de la parte recurrente porque la empresa que formalmente suscribió el contrato de trabajo con la demandante aparece como una mera empleadora formal, mientras que la empresa principal es la que se reserva el seguimiento y control de la actividad desempeñada por la demandante, que se hacía directamente a través de la Dirección de la empresa principal, a la que la demandante remitía los informes diarios, altas, bajas, modificaciones de especialistas, petición de material administrativo y muestras, programación de trabajo trimestral y nota de gastos. Era la empresa principal la que controlaba y dirigía el trabajo de la actora, no constando qué empleados de la empresa contratista supervisaba sus tareas.

Por último, en relación con estas cuestiones, debe precisarse que aunque es cierto que la contrata no queda desnaturalizada por el hecho de que puedan existir determinadas facultades de control por parte de la empresa principal, admitiéndose que pueda cursar determinadas instrucciones para la más adecuada prestación del servicio, lo cierto es que en la situación que se analiza, las facultades desempeñadas por la empresa principal exceden de dichas funciones, como se acaba de exponer, en la medida en que en las tareas ordinarias no existía una supervisión por parte de la empresa contratista, sino una relación funcional con los mandos de la empresa principal.

Alega también la parte recurrente, en este motivo del recurso que es necesario que la relación laboral se mantenga vigente para que se pueda producir una declaración de cesión ilegal de mano de obra con el consiguiente derecho de opción del trabajador a integrar una de las plantillas con carácter indefinido, alegaciones que no pueden ser estimadas porque lo que solicita la demandante es la condena solidaria de las empresas demandadas, en ningún momento la integración de la plantilla de una de las empresas.

CUARTO.- En los dos últimos motivos del recurso la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 42 y 26 del Estatuto de los Trabajadores y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución.

En el primer caso considera que la responsabilidad de la empresa principal debería abarcar no la totalidad de la deuda reclamada por la trabajadora, sino determinados conceptos como diferencias salariales de septiembre, el salario de octubre y la prorrata de pagas extraordinarias, pero la responsabilidad no podría extenderse a otras cantidades reclamadas como dieras, gastos, kilometrajes, etc. Aunque la parte recurrente no lo formula en tales términos dicho motivo del recurso era subsidiario al anterior, de tal forma que el mismo sólo es valido si se hubiese estimado el anterior, en el sentido de considerar que la relación entre las empresas y la trabajadora se enmarca dentro del supuesto de contrato de prestación de servicios, en el ámbito del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, pero no cuando se afirma y se confirma el pronunciamiento de instancia sobre cesión ilegal de trabajadores.

En el segundo caso, no solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, sino que está aludiendo a una incongruencia extra petita, en el sentido de que no podría declararse la responsabilidad solidaria de la recurrente con la empresa que formalmente suscribió el contrato de trabajo con la demandante porque no se solicitó en el suplico de la demanda que se declarara expresamente que existía una cesión ilegal de mano de obra. Tampoco podemos compartir las alegaciones de la recurrente porque como se afirma en el recurso, la existencia de cesión ilegal de mano de obra fue expresamente alegada por la trabajadora en la demanda, quien manifestó que la verdadera empleadora no era la empresa que la contrató formalmente, sino la otra codemandada, exponiendo los elementos de hecho necesarios que, a su juicio, revelaban dicha situación y solicitaba la condena solidaria de ambas empresas, que es lo que la Juzgadora de instancia refleja en la sentencia, no existiendo, por tanto, infracción de las normas sobre el contenido de la sentencia recurrida.

QUINTO.- Los razonamientos que preceden determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, e imponiendo las costas a la parte recurrente, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de quinientos euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LABORATORIOS EXPANSCIENCE, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona de fecha 16 de junio de 2.003, dictada en los autos nº 1045/2002, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, y condenando a la recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnantes del recurso en la cantidad de QUINIENTOS EUROS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral. Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo . S . Magistrado Ponente, de lo que doy fe.