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Sentencia SOCIAL Nº 721/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1071/2017 de 29 de Junio de 2018
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 29 de Junio de 2018
Tribunal: TSJ Canarias
Ponente: BARRIUSO ALGAR, FELIX
Nº de sentencia: 721/2018
Núm. Cendoj: 38038340012018100861
Núm. Ecli: ES:TSJICAN:2018:1921
Núm. Roj: STSJ ICAN 1921/2018
Resumen
Voces
Cesión ilegal de trabajadores
Convenio colectivo
Conflicto de intereses
Prueba de testigos
Prueba documental
Empresa cesionaria
Vacaciones
Valoración de la prueba
Empresa cedente
Permiso no retribuido
Subcontratación
Indefensión
Práctica de la prueba
Empresa contratista
Error de hecho
Actividad laboral
Recibo de salarios
Baja médica
Documento privado
Contingencias profesionales
Subrogación
Prevención de riesgos laborales
Empresas de trabajo temporal
Profesorado
Contrato de puesta a disposición
Alta en la Seguridad Social
Encabezamiento
Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001071/2017
NIG: 3803844420160003767
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000721/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000522/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC
SCT
Recurrente: AEROMEDICA CANARIA S.L.U.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA
Recurrido: Fidela ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrido: CLECE S.A.; Abogado: JUAN JESUS CABRERA CEJAS
FOGASA: FOGASA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1071/2017, interpuesto por la Consejería de Educación y
Universidades del Gobierno de Canarias y 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', frente a la
Sentencia 249/2017, de 20 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos
de Procedimiento ordinario 522/2016, sobre cesión ilegal y reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente
el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Por parte de Dª. Fidela se presentó el día 22 de junio de 2016 demanda frente a la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', 'Clece, Sociedad Anónima', y el Fondo de Garantía Salarial, en la cual alegaba que había sido contratada como cuidadora por las mercantiles demandadas en el marco de una contrata de servicios de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, pero que su actividad laboral se realizaba en centros educativos de la Consejería demandada, en coordinación con el personal de la misma y con los medios materiales y dentro de la organización de cada centro, por lo cual consideraba que había sido objeto de una cesión ilegal. Terminaban solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase la existencia de cesión ilegal, el derecho a adquirir la condición de trabajadora por tiempo indefinido fijo- discontinuo a tiempo parcial en la Consejería, a la aplicación del convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, y a que se le abonaran las retribuciones propias del mismo, reclamando las devengadas desde mayo de 2015.
SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 3 de Santa Cruz de Tenerife, autos 522/2016, en fecha 5 de junio de 2017 se celebró juicio en el cual la Consejería demandada se opuso a la demanda negando la existencia de cesión ilegal al haberse contratado con las empresas un servicio específico que se ejecutaba con el personal y medios facilitados por las mismas. Las mercantiles demandadas también se opusieron a la demanda negando la existencia de cesión ilegal.
TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 20 de junio de 2017 sentencia con el siguiente Fallo (de acuerdo con auto de rectificación, de 4 de julio de 2017): 'Que, DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por DÑA. Fidela frente a CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES, AEROMÉDICA CANARIA, S.L.U., CLECE, S.A. y FOGASA y, en consecuencia:
PRIMERO: Debo declarar Y DECLARO la existencia de cesión ilegal de la que ha sido objeto la actora por parte de las codemandadas.
SEGUNDO: Debo reconocer Y RECONOZCO al actor la condición de trabajadora indefinida de actividad discontinua a tiempo parcial de la Consejería de Educación y Universidades con antigüedad de 14 de octubre de 2009, categoría de adjunto taller, Grupo III, con derecho a que se le aplique el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias.
TERCERO: Debo reconocer Y RECONOZCO el derecho de la actora a que se le abonen las retribuciones correspondientes conforme al Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, categoría de adjunto taller, Grupo III
CUARTO: Debo condenar y CONDENO a las codemandadas a que abonen SOLIDARIAMENTE a la actora la cantidad total de 3.248,38 euros en concepto de diferencias salariales correspondientes al periodo de mayo de 2015 a mayo de 2016.
Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA en los términos establecidos legalmente'.
CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Dña. Fidela , mayor de edad, con DNI NUM000 suscribió con la empresa AEROMÉDICA CANARIA, S.L. los siguientes contratos de trabajo: - Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad, a tiempo parcial, de 1369,50 horas al año, con la categoría profesional de cuidador, desde el 14 de octubre de 2009. La clausula adicional segunda del contrato estableció como periodo de duración y objeto del mismo: 'sustituir a la cuidadora Dña. Nieves que se encuentra de baja por incapacidad temporal en el centro de trabajo CEIP SAN MATÍAS en la isla de Tenerife'.
(Folios 64 a 66 del ramo de prueba de Aeromédica) - Contrato de trabajo de duración determinada de interinidad, a tiempo parcial, de 1369,50 horas al año, con la categoría profesional de cuidador, desde el 2 de diciembre de 2009. La clausula adicional segunda del contrato estableció como periodo de duración y objeto del mismo: 'sustituir a la cuidadora Dña. Ramona que se encuentra de baja por incapacidad temporal en el centro de trabajo CEEE HERMANO PEDRO en la isla de Tenerife'. (Folios 71 a 73 del ramo de prueba de Aeromédica).
SEGUNDO.- En fecha 1 de abril de 2016 Aeromédica Canaria S.L.U. comunicó al actor que la nueva adjudicataria del contrato de servicios de atención a alumnos/as con discapacidades y/o trastornos graves de conducta escolarizados en centros docuemtnes de la Consjeería de2 Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias era la empresa CLECE, S.A. y que con fecha 1 de abril de 2016 la actora quedaba subrogada al a empresa CLECE, S.A. (folio 1 del ramo de prueba de Aeromédica).
TERCERO.- La actora suscribión con CLECE, S.A. contrato de trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos, con la categoría profesional de cuidador, jornada de 1.127,30 horas anuales, desde el 10 de septiembre de 2012. La clausula adicional primera estableció como objeto del contrato: 'Este contrato consiste en la realización de los servicios de atención a alumnos con discapacidad y/o trastornos graves de conducta escolarizados en centros docentes de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes (Expediente C-1/2009) de fecha de adjudicación el día 30 de diciembre de 2009 para que el trabajador es contratado en el centro de solicitud de prestación de servicios para dicho curso académico por parte de la citada Consejería en dicho centro de trabajo, cuyo inicio es del dia 10-09-2012 coincidiendo la finalización de la prestación del servicio atendido para el vigente curso escolar con la finalización del calendario escolar publicado por la Consjeería para el año académico 2011-2012' (Folios 3 a 6 del ramo de prueba de Aeromédica, S.A.)
CUARTO.- En fecha 24 de agosto de 2005 el Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias formalizó con Aeromédica Canaria, S.L. contrato administrativo de servicios para la atención a alumnos discapacitados en centros dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes con precio 3.391.730,81 euros y duración de dos años (Folio 75 y 76).
En fecha 18 de julio de 2007 se acordó por ambas partes la prórroga del contrato de fecha 24 de agosto de 2005 (folio 91).
QUINTO.- En fecha 5 de enero de 2010 el Consejero de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias formalizó con Clece, S.A. contrato administrativo de servicios para la atención a alumnos con discapacidades y/o trastornos graves de conducta en centros de la consejería de educación, universidades, cultura y deportes. Este contrato fue prorrogado por ambas partes en fecha 1 de abril de 2016 (Folios 92).
SEXTO.- Desde el inicio de su relación laboral con Aeromédica Canaria, S.L.U. la actora ha venido realizando las siguientes funciones: - El adjunto de taller del aula enclave de secundaria es el personal encargado de coordinarse junto al tutor del aula enclave bajo las directrices del equipo directivo del centro para poner en marcha la programación que marca la Consejería de Educación. El horario del adjunto de taller lo dispone la directiva del centro al igual que lo hace para el resto de profesionales pertenecientes a la Consejería. Tiene funciones educativas y responsabilidad sobre el aula taller enclave. El aula enclave de secundaria es un aula que se encuentra situada en un instituto ordinario perteneciente a la Consejería de educación de Canarias. Desde que el adjunto de taller pasa a formar parte de la empresa privada se denomina como tal pero el personal con las mismas funciones pertenecientes a la Consejería se le llama maestro de taller. El programa de trabajo de las aulas enclave de secundaria es el Tránsito a la vida adulta y se pone en marcha no solo por parte del ajunto de taller sino por el resto de profesionales del centro.
También desempeña las funciones de: - Elaborar la programación del aula taller, ajustándose a las características específicas del alumno.
- Ejecutar los programas, dirigiendo los trabajos que se realicen en el taller.
- Evaluar las actividades desarrolladas en el taller e informar sobre los resultados individuales y colectivos.
- Coordinarse con los tutores en el desarrollo de los programas dirigidos y orientados a las actividades manipulativas básicas.
- Vigilar y controlar el material de uso en el taller, informando de las necesidades y mejor adecuación de estos a los fines propuestos.
- Informar y orientar al centro y a la familia de las perspectivas prelaborales y profesionales para los alumnos.
- Participar en cuantas reuniones de carácter organizativo y de coordinación se realicen en sus respectivos centros (claustros, seminarios, comisiones, etc.).
SÉPTIMO.- La actora trabajó en el IES Domingo Pérez Minik y CEIP San Matías con una jornada cuya distribución coincide con las horas lectivas del centro. La actora acudía al centro únicamente cuando acudían los alumnos a los que atendía y sus vacaciones coincidían con las del periodo escolar. Los medios materiales que utilizaba para la realización de sus funciones eran los que ponía a su disposición la Consejería y los propios alumnos. La actora recibía instrucciones directas de la Coordinadora del Aula Enclave para el ejercicio de sus funciones y se coordinaba con el personal del centro docente.
OCTAVO.- El actor percibía de mayo de 2015 a mayo de 2016 la cantidad de 730,77 euros brutos mensuales (Folios14 a 22 y 34 a 37 del ramo de prueba de Aeromédica Canaria, S.L.U.) NOVENO.- El Convenio Colectivo Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias fija un salario bruto mensual para trabajadores de la categoría y grupo profesional del actor de 1.036,26 euros.
DÉCIMO.- Aeromédica Canaria, S.L.U. y CLECE, S.A. adeudan al trabajador las siguientes cantidades en concepto de diferencias salariales: - Mayo 2015: 305,49 euros.
- 19 días de junio 2015: 193,48 euros.
- Septiembre 2015 a mayo 2016: 2.749,41 euros.
- Total: 3.248,38 euros No consta que tales cantidades hayan sido abonadas por las empresas demandadas.
UNDÉCIMO.- En fecha 12 de mayo de 2016 el actor presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución de fecha 8 de junio de 2016'.
QUINTO.- Por parte de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; ambos recursos de suplicación han sido impugnados por la demandante, mientras que 'Clece, Sociedad Anónima' ha manifestado adherirse a los recursos excepto a la pretensión subsidiaria formulada por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', a la cual se opone.
SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de noviembre de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 28 de junio de 2018, si bien por organización de la Sala se adelantó al día 21 de junio.
SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente: Hecho Probado 10º, pasa a decir: 'Para el caso de que existiera una cesión ilegal de trabajadores entre las empresas codemandadas Aeromédica Canaria, SLU y CLECE, S.A., y la Consejería, existiría una diferencia salarial siguiente, constatándose que prestó servicios para la segunda hasta marzo de 2016 y para la primera en los meses de abril y mazo de 2016, dentro del periodo reclamado: Mayo 2015: 305,49 euros.
19 dias de junio 2015: 193,48 euros.
Septiembre a marzo : 2.138,43 euros.
Abril y mayo 2016: 610,98 euros.
Total: 3.248,38 euros.
No consta que tales cantidades hayan sido abonadas por las empresas demandadas'.
SEGUNDO.- La demandante estuvo contratada inicialmente por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', luego por 'Clece, Sociedad Anónima' y finalmente otra vez por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', en todos los casos como cuidadora, en el marco de una contrata para la Consejería de Educación, para prestar servicios de atención a alumnos con discapacidades o trastorno graves de la conducta en centros educativos de la Consejería. En la demanda rectora de las actuaciones se alegaba por la demandante que había sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra y pedía que se la considere personal de la Consejería de Educación, con aplicación del convenio colectivo del personal de la comunidad autónoma y las diferencias retributivas devengadas. La pretensión es estimada en la sentencia de instancia, que considera que la demandante se coordina con el tutor del 'aula enclave' bajo las directrices del equipo directivo del centro para poner en marcha la programación que marca la Consejería de Educación; elabora la programación del aula taller, ejecuta los programas, evalúa las actividades, etc., usando para ello los medios materiales facilitados por la Consejería o los propios alumnos, recibiendo instrucciones de las coordinadoras de los centros educativos y coordinándose con el personal del centro docente. Tanto la Consejería como 'Aeromédica' recurren en suplicación esta sentencia. La Consejería pretende en primer lugar una nulidad de las actuaciones al momento de celebración de la vista oral, formulando un motivo del artículo 193.a de la
TERCERO.- Por razones sistemáticas, el primer motivo que debe resolverse es el de nulidad de actuaciones formulado por la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, en el cual se denuncia infracción de los artículos 91 de la
CUARTO.- El motivo ha de rechazarse por tres razones. Por un lado, ante el escepticismo que alberga la Sala sobre la utilidad del interrogatorio propuesto para esclarecer la concreta forma en la que la demandante llevaba en el día a día su actividad laboral (es más que dudoso que el administrador de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' estuviera todos los días en los centros educativos, sobre todo cuando ni siquiera consta que la coordinadora de la contrata los visitara a menudo), que es lo verdaderamente relevante en un litigio de cesión ilegal. Por otro, porque del examen de las actuaciones se desprende que la Consejería no pidió antes de juicio la citación a juicio de un concreto administrador o apoderado de la empresa demandada (la citación de la demandada a interrogatorio, pedida por la demandante, tampoco fue en esos concretos términos), el letrado de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' tenía poder notarial para 'formular declaraciones en nombre' del legal representante de la mercantil, y no consta que el administrador de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' compareciera en la conciliación previa, lo que excluye que la demandada hubiera propuesto en 'tiempo y forma' tal interrogatorio y que lo resuelto por la juzgadora, al remitir las cuestiones al letrado de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', fuera incorrecto. Pero en tercer lugar y sobre todo, porque legalmente la Consejería no podía proponer como prueba el interrogatorio del representante de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', y ello porque el artículo
QUINTO.- Desestimada la nulidad de actuaciones, a continuación se deben examinar los motivos de revisión de hechos planteados por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', aunque sea la segunda recurrente, en la medida en que el estudio de las infracciones de normas sustantivas depende de los concretos hechos que hayan quedado acreditados. Para la resolución de estos motivos de revisión fáctica, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985).
3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.
4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).
SEXTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la
2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.
3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).
SÉPTIMO.- 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' pretende modificar el hecho probado 7º de la sentencia, en el que la juzgadora se pronuncia sobre los medios materiales, instrucciones de trabajo y otros extremos relativos a la ejecución del trabajo de la demandante, alegando que las afirmaciones de la sentencia de instancia no tienen apoyo probatorio, y pretende revisar el hecho probados partiendo de los documentos de los folios 396 a 401 (formación recibida por la actora por parte de Aeromédica); 403 a 405 (extracto de comunicaciones con la coordinadora de Aeromédica vía Whatsapp); 359 y 360 (entrega de documentación y formación recibida por la actora por parte de Clece); 363 (entrega de tarjeta identificativa); 368 (permiso no retribuido solicitado por por la actora y concedido por Clece); y 365 a 367 (baja médica en Clece por contingencias profesionales), proponiendo el siguiente texto alternativo: 'La actora trabajó en los IES Domingo Pérez Minik y CEIP San Matías, con una jornada cuya distribución coincide con las horas lectivas del centro. La actora acudía al centro únicamente cuando acudían los alumnos a los que atendía y sus vacaciones coincidían con las del periodo escolar. La actora ha recibido formación impartiéndole cursos de Prevención de Riesgos Laborales, Seguridad Vial y Manipulación manual de Pacientes y Usuarios por parte de Aeromédica folios 396 a 401-, igualmente ha recibido formación preventiva por parte de Clece así como ha recibido instrucciones relativas a las políticas de gestión y protocolos de actuación relacionados con el servicio contratado gor parte de la misma -folios 359 y 360 -. A partir de su reincorporación a Aeromédica, en abril de 2016, la actora recibió igualmente instrucciones e indicaciones para contactar con su coordinadora en Aeromédica, con la cual efectivamente contactaba vía whatsapp -folios 403 a 405 - comunicándole igualmente que debía utilizar la acreditación como trabajadora de Aeromédica -folio 404 vuelto-. Igualmente Clece facilitó identificación a la actora -folio 363-, le tramitaba y concedía los permisos no retribuidos -folio 368-, o le gestionaba las bajas -folio 365 a 367'.
OCTAVO.- La revisión no puede acogerse pues, como señala la demandante recurrida en su impugnación, la juzgadora consideró acreditado el contenido del hecho probado 7º principalmente a partir de prueba testifical, como se evidencia con la lectura del Fundamento de Derecho 6º de la sentencia de instancia, en la que se valora toda la prueba testifical y documental y como resultado de tal valoración se alcanzan unas conclusiones fácticas que luego se reflejan en el hecho probado 7º. Como ya ha señalado esta sala en una sentencia anterior sobre análogo asunto (sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017), la existencia de prueba con resultado contradictorio sobre un mismo hecho controvertido normalmente excluye -salvo casos absolutamente excepcionales, que no concurren en el presente- que pueda hablarse de error patente o manifiesto en la valoración global de la prueba partiendo de un solo documento o de un conjunto de ellos, además de que, cuando para fundar la revisión se han de citar varios documentos de carácter variopinto, es difícil no interpretar que lo que se pretende en el fondo es una nueva valoración de la prueba. E, igual que en el precedente asunto ya resuelto por esta Sala, incluso salvando todo lo anterior, los documentos señalados por la empresa recurrente lo que indican es que a la actora se le comunicaba por escrito, por sus empleadoras formales y alegadas cedentes, unas instrucciones generales sobre sus funciones, o se le facilitaba formación, o se le tramitaban permisos y bajas, pero esto ni excluye por sí solo una cesión ilegal, ni desvirtúa lo que la juzgadora consigna en el hecho probado 7º, partiendo principalmente de la prueba testifical, que resumidamente es que en el día a día las instrucciones de trabajo de las demandantes y control del mismo se llevaba a cabo por la coordinadora del áula enclave (personal de la Consejería) y coordinándose con el personal del centro.
NOVENO.- En el segundo motivo de revisión de los hechos probados la mercantil recurrente pretende modificar el ordinal 10º del relato fáctico, al considerar que el actual es predeterminante del fallo; cita para la rectificación los documentos de los folios 207-208 (vida laboral de la actora), y 374, 394 y 395 (carta de subrogación a partir del 1 de abril de 2016, y nóminas de abril y mayo de 2016), proponiendo que el hecho probado pase a decir lo siguiente: 'Para el caso de que existiera una cesión ilegal de trabajadores entre las empresas codemandadas Aeromédica Canaria, SLU y CLECE, S.A., y la Consejería, existiría una diferencia salarial siguiente, constatándose que prestó servicios para la segunda hasta marzo de 2016 y para la primera en los meses de abril y mazo de 2016, dentro del periodo reclamado: Mayo 2015: 305,49 euros.
19 dias de junio 2015: 193,48 euros.
Septiembre a marzo : 2.138,43 euros.
Abril y mayo 2016: 610,98 euros.
Total: 3.248,38 euros.
No consta que tales cantidades hayan sido abonadas por las empresas demandadas'.
DÉCIMO.- Como alega la recurrente, el tenor del hecho probado 10º de la sentencia de instancia es una pura valoración jurídica predeterminante del Fallo, que no debería haberse consignado en los hechos probados, y eso es tan evidente que ni siquiera la demandante se opone a la revisión del mismo. La propuesta alternativa, sin ser tampoco la más correcta -en hechos probados se tendría que haber reflejados simplemente las cantidades que la demandante percibió como retribución, en el periodo reclamado, de las alegadas empresas cedentes, y luego en fundamentación jurídica deducir esos importes de los que hubieran correspondido a la parte actora en aplicación del convenio colectivo de la empresa alegadamente cesionaria-, por lo menos se refleja de manera condicional y no claramente predeterminante del Fallo; además clarifica un poco mejor los periodos en los que la actora estuvo contratada por cada una de las mercantiles demandadas, lo que es útil a efectos de poder resolver la petición subsidiaria formulada por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal'. Se estima por todo lo expuesto el motivo.
UNDÉCIMO.- Una vez resueltos los motivos de revisión de hechos probados,procede entrar a resolver sobre los motivos de censura jurídica que plantean las demandadas recurrentes por vía de la letra c) del artículo 193 de la
DUODÉCIMO.- En el motivo de crítica jurídica que plantea 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' se discute la concurrencia de cada uno de los indicios de cesión ilegal que se recogen en el artículo
Considerando la recurrente que la coordinación no equivale a dirección de los trabajos y que en cualquier caso tampoco se concretan cuales eran las instrucciones que las actoras recibían del personal de la Consejería.
Subsidiariamente, alega que la sentencia de instancia habría infringido el apartado 3 del artículo
DECIMO
TERCERO.- Atendiendo a la sustancial identidad de preceptos y argumentos planteados, excepto en la petición subsidiaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', procede examinar y resolver conjuntamente ambos motivos. El artículo
DECIMO
CUARTO.- En interpretación de este precepto la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso 791/2010 señala que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo
DECIMO
QUINTO.- El Tribunal Supremo (sentencia de 7 de marzo de 1988) también ha considerado que la falta de justificación técnica de la contrata, y la ausencia de autonomía de su objeto, con respecto al proceso productivo normal de la empresa cesionaria, constituyen indicios de cesión ilegal, aunque más recientemente - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009- también destaca que la pertenencia de la actividad contratada a la 'propia actividad de la empresa' comitente no es por sí sola una situación 'jurídicamente anómala o ilegal (...) sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo
DECIMO
SEXTO.- Como ya se ha señalado, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife se ha pronunciado recientemente en un asunto sustancialmente idéntico, en relación a la misma contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, en la sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017. Dada la sustancial identidad de los hechos probados de ambos supuestos, y de los argumentos esgrimidos por las recurrentes, no encuentra la Sala motivo para apartarse de lo entonces resuelto. Señalábamos en esa sentencia de 15 de junio de 2018 que 'Ambas recurrentes insisten en que la actividad contratada, un servicio de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, pretendiendo que con ello queda justificada técnicamente la contrata a efectos del artículo
DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a que la actividad para la que fue contratada la actora no forma parte de las que, al menos potencialmente, puede realizar por sí la administración educativa, consideramos que ello era, cuando menos, dudoso, 'especialmente si se tiene en cuenta que en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias están previstas, en el grupo IV, las categorías de 'cuidador' y 'auxiliar educativo'. En el Acuerdo de 12 de mayo de 1994 entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora sobre definición y funciones del personal laboral que presta servicios en la misma se describe, precisamente, la categoría de Auxiliar Educativo/a Grupo IV de la siguiente manera: 'Es el trabajador que, bajo la supervisión del inmediato superior, presta servicios de asistencia, atención y formación del alumno o residente, colaborando en la ejecución de las actividades de aquellos, y actuando en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuyendo al desarrollo de la relación afectiva y de socialización.
Sus funciones son: - Controlar y atender la higiene y aseo personal del alumno o residente, durante su estancia en el Centro/ Residencia.
- Notificar a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo de los alumnos o residentes tras la recepción de los mismos.
- Colaborar en la aplicación del programa de control de esfínteres.
- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las A.C.I., proyecto de Centros, etc.
- Asistir y estimular al alumno o residente en la adquisición de hábitos de la vida diaria que no pueda realizar solo, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.
- Colaborar en el traslado del alumno o residente entre las dependencias del Centro o Residencia, así como en unión de los demás componentes del equipo educativo, atender la llegada y salida del transporte escolar.
- Dar de comer o suministrar la alimentación a los alumnos o residentes que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en casos que requieran cuidados especiales de tipo médico-sanitario.
- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumno o residente durante las comidas.
- Colaborar con el resto del personal en las necesidades que, durante la noche, pudieran precisar los beneficiarios.
- Controlar el orden y el debido silencio nocturno.
- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula o servicio.
- Consultar la información y documentación existente en el Centro o Residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeño adecuado a su labor.
- En ausencia del A.T.S., administración de medicamentos orales y tópicos, previamente prescritos por personal especializado con la autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro'. Como en nuestra sentencia precedente, si se ponen en relación estas funciones propias de un auxiliar educativo grupo IV del convenio colectivo de la Comunidad Autónoma, con las tareas que realiza habitualmente la demandante, y que se recogen en el hecho probado 7º, las semejanzas son más que notables, y puede concluirse sin dificultad que la actora fue contratada para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. Lo cual desvirtúa que el servicio contratado estuviera 'perfectamente diferenciado' de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos.
DECIMOCTAVO.- Y, como en la sentencia de 15 de junio de 2018, lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque 'El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y 'codo con codo' con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Así resulta del hecho probado 15º de la sentencia recurrida: los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas...) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (fundamento de derecho 8º de la sentencia de instancia), pues la existencia de un distintivo de 'Aeromédica Canarias' (hecho probado 18º) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).
La actividad de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Clece, Sociedad Anónima' en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo, diferenciándose por ello de un servicio de limpieza de las instalaciones, al cual 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' pretende asimilar la contrata), e incluso, como alega la mercantil recurrente, algunas actividades formativas; pero en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias'.
DECIMONOVENO.- Por lo expuesto, ha de concluirse que la juzgadora ha aplicado de forma correcta lo previsto en el artículo
VIGÉSIMO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', de responder únicamente de las diferencias salariales devengadas y reclamadas en la demanda que coinciden con el último periodo en el que las demandantes estuvieron contratadas por ella (desde abril de 2016), entiende que esta limitación temporal de su responsabilidad procede de aplicar el apartado 3 del artículo
VIGESIMO
PRIMERO.- La pretensión subsidiaria no puede acogerse pues, de lo que resulta de los hechos probados, la demandante ha ido pasando subrogada, de 'Clece, Sociedad Anónima' a 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' y viceversa, en la ejecución del mismo servicio (hechos probados 1º a 3º); aparentemente, esas subrogaciones de personal han sido generalizadas desde que se comenzó a prestar el servicio de atención a alumnos con discapacidad. Y, si se suma la asunción de la mayor parte de la plantilla, en una actividad que descansa eminentemente en mano de obra, con el hecho de que los medios materiales para la 'ejecución' de la contrata eran siempre los facilitados por la Consejería, la responsabilidad solidaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', incluso por diferencias salariales devengadas antes de abril de 2016, vendría dada por el artículo
VIGESIMO
SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 235 de la
VIGESIMO
TERCERO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados por cada una de las recurrentes, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte actora recurrida, que ha respondido de forma conjunta los motivos de censura jurídica -como era, por lo demás, lógico, aunque se olvidó de alegar sobre el motivo subsidiario que formulaba 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', de forma reconocidamente un tanto escondida- se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida en la cantidad de 300 euros a cargo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y 300 euros a cargo de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal'. En cuanto a 'Clece, Sociedad Anónima', la misma solo se ha opuesto a la petición subsidiaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', por lo que se considera suficiente fijar los honorarios a favor de esa recurrida en únicamente 150 euros.
Fallo
PRIMERO: Desestimamos íntegramente los recursos de suplicación presentado por la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', frente a la Sentencia 249/2017, de 20 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 3 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 522/2016, sobre cesión ilegal y reclamación de cantidad.
SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.
TERCERO: Condenamos igualmente a los recurrentes al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida que ha impugnado el recurso, en cuantía de 300 euros a favor de la demandante a cargo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias; 300 euros a favor de la demandante a cargo de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal'; y 150 euros a favor de 'Clece, Sociedad Anónima' a cargo de la recurrente 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal'.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.
Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.
Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1071 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Ver el documento "Sentencia SOCIAL Nº 721/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1071/2017 de 29 de Junio de 2018"
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