Sentencia Social Nº 721/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 432/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00721/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0000745

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000432 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000119 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Carlos

ABOGADO/A:IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES 'MUTUA GALLEGA' , LACIANA MINERA SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL ,

Sentencia nº 721/16

En OVIEDO, a doce de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 432/2016, formalizado por el Letrado D. IGNACIO PEREZ-VILLAMIL GARCIA, en nombre y representación de Carlos , contra la sentencia número 565/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 119/2015, seguidos a instancia de Carlos frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES 'MUTUA GALLEGA' y a LACIANA MINERA SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Carlos presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES 'MUTUA GALLEGA', LACIANA MINERA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 565/2015, de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor don Carlos , con D.N.I. - NUM000 , nacido el día NUM001 de 1967, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en situación de desempleo desde el 12 de junio de 2009. La última empresa en la que prestó servicios por cuenta ajena como minero de interior (ayudante minero) fue LACIANA MINERA, que tenia concertadas las prestaciones derivadas de contingencia profesional con MUTUA GALLEGA.

2º-Iniciadas a su instancia actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afecto de una incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 23 de octubre de 2014, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23 de octubre de 2014, que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional de silicosis; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 19 de diciembre de 2014.

3º-El demandante padece: Reumatismo palindrómico. Discoartrosis HD C5-C6 C6-C7 L3-L4 L4-L5 L5-S1. Artrosis AC bilateral. Condropatía fémoro-rotuliana. Sd canal epitrócleo - olecraniano bilateral.

A la exploración presenta: 'Acude acompañado y entra solo. Camina encorvado y se apoya en un bastón artesanal. Indica que precisa ayuda para desvestido y entra su hermano. Porta faja lumbar.

No objetivo inflamación articular en ningún nivel. No contracturas ni amiotrofias. No apofisalgia. La movilidad cervical es completa así como MMSS con fuerza S/S y ROT vivos y simétricos. Las caderas son libres con arco completo. Lassegue es negativo bilateral. Rodillas con arco completo. Fuerza S/S proximal y distal y ROT vivos y simétricos. Para craneales sin alteraciones. Terminada la exploración, vuelve a entras su hermano a vestirle.'

4º-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a la cantidad de 23.086,77 euros anuales (1.923,90 euros mes), y la de la IPP a 1.707,39 euros mes. La fecha de efectos es la de 23 de enero de 2014 (dictamen del EVI), estando conformes las partes.

5º-El actor solicitó en el año 2005 la incapacidad permanente derivada de enfermedad común para su profesión de Ayudante minero que fue desestimada por resolución de fecha 31-3-2005, previo dictamen del EVI de 31-3-2005. El cuadro clínico que se valoró fue: 'Dx mediante RM lumbar de ligeros abombamientos discales L4L5 L5S1 sin compromiso radicular ni del saco dural', Interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 23 de junio de 2005. Disconforme interpuso demanda y por sentencia del TSJA de fecha 2-3-2007 se confirmó la del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 1-12-2005, desestimatoria de la pretensión del actor de ser declarado afecto de IPT.

El actor solicitó en el año 2009 la incapacidad permanente derivada de enfermedad común para su profesión de Ayudante minero, que fue desestimada por resolución de fecha 18-9-09, previo dictamen del EVI de 18-09-09. El cuadro clínico que se valoró fue: 'rasgos degenerativos leves en raquis cervical y lumbar. También en hombros y rodillas con exploración normal'. Interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 27-10-09. Disconforme interpuso demanda, y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha 20.5.2010 se desestimó la pretensión del actor de ser declarado afecto de IPT, confirmada por sentencia del TSJA de fecha 2-12-2010.

El actor solicitó en el año 2011 la incapacidad permanente derivada de enfermedad común para su profesión de Ayudante minero que fue desestimada por resolución de fecha 11-8-11, previo dictamen del EVI de 11-8-11. El cuadro clínico que se valoró fue: 'Reumatismo palondrómico. Espondiloartrosis. Artrosis acromioclavicular. Discopatías vertebrales. Trastorno depresivo. Hipotiroidismo subclínico.'. Interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 29-09-2011. Disconforme interpuso demanda, y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo de fecha 19 de abril de 2012 se desestimó la demanda del actor de ser declarado afecto de IPT. La citada sentencia fue conformada por sentencia del TSJA de fecha 7-09- 2012.

El actor solicitó en el año 2013 la incapacidad permanente para su profesión de Ayudante minero que fue desestimada por resolución de fecha 9-1-2014 previo dictamen del EVI de 9-1-2014. El cuadro clínico que se valoró fue: 'reumatismo palindrómico. Discoartrosis cervical C3C7. HD cervicales C5C67 C6C7 y HD lumbar L3L4 L4L5 L5S1, artrosis AC bilateral Sd subacromial bilateral, condropatía femoro-rotuliana grado I bilateral y meniscopatía interna rodillas derecha. Posible atrapamiento del nervio cubital en canal apitroclear del codo derecho'.

Se dan por reproducidos los expedientes al obrar en autos.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda presentada por DON Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra MUTUA GALLEGA y contra LACAINA MINERA SL, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas formuladas.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de febrero de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito el demandante, que había prestado servicios como ayudante minero hasta el mes junio de 2009, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total para tal profesión derivada de enfermedad profesional.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no derivan de enfermedad profesional, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesa que se declare al asegurado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual y como contingencia determinante de tal incapacidad permanente la de enfermedad profesional, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración o, de forma subsidiaria, que la expresada patología es constitutiva de una incapacidad permanente parcial.

El recurso es impugnado por la MUTUA GALLEGA de ACCIDENTES DE TRABAJO, que considera que no nos encontramos ante una situación derivada de enfermedad profesional, ante la falta de relación causal entre la patología diagnosticada y el trabajo desarrollado por el actor.

SEGUNDO.-Destina el Letrado recurrente los dos motivos del recurso a denunciar la infracción, por interpretación errónea, del 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, en relación con la doctrina recogida en la STSJ-Galicia de 20 de octubre de 2010 y 29 de septiembre de 2008 . Argumenta que siendo la de minero una profesión que exige movimientos repetitivos, con posturas forzadas, en muchas ocasiones de rodillas, y que comporta la manipulación de herramientas manuales vibrátiles no cabe duda que la condropatía rotuliana y el síndrome del túnel carpiano bilateral que padece han de reputarse de etiología profesional.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social - que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, (rec. 4611/2010 ):

'1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18- 1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

En el caso que ahora se somete a la consideración de Sala, tal como se especifica en la resolución de instancia, el actor ha sido objeto de valoración por el EVI en 2005, 2009, 2011 y 2013,con ocasión de otros tantos expedientes promovidos por presentar una patología de carácter degenerativo de origen común a nivel lumbar, cervical, hombros, rodillas y caderas, junto a una patología de etiología reumática (reumatismo polindrómico), con una exploración en todo los supuestos enumerados completamente funcional. En concreto y por lo que atañe a la patología de origen profesional que ahora se esgrime, específica el recurrente en primer lugar un proceso degenerativo articular en ambas rodillas: una condropatía rotuliana grado I y lesión del menisco interno de la rodilla derecha. Se trata, sin duda, de una profesión, la del actor, que requiere una buena funcionalidad de las extremidades inferiores. Sin embargo, las conclusiones del médico evaluador expresan una exploración inespecífica, sin hallazgos significativos en este aspecto. No puede olvidarse que, tal como se expresa también con valor de hecho probado, no hay signos inflamatorios agudos, de derrame o de inestabilidad articular, las maniobras meniscales son negativas y realiza fuerza contra resistencia a la movilidad de dicha articulación (5/5), con buen balance articular. En otras palabras y, según se expresa por la ciencia médica, tan sólo podría existir limitación para actividades de altos requerimientos sobre la articulación afectada, como sería el caso de deportes de competición.

No otra consideración merece el diagnostico de síndrome de compresión del nervio cubital epitrocleo-olecraniano. Establece el Art. 116 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social/1994 , que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En otras palabras, el legislador ha querido que solamente tengan la consideración de tales aquellas enfermedades listadas, siempre que, a su vez, se contraigan en las actividades también listadas, de tal manera, que las enfermedades profesionales solamente atacan aquellos trabajadores que prestan sus servicios en las profesiones capaces de producirlas y, consecuencia de ello es que lo determinante a la hora de dispensar su protección no sean tanto los detalles precisos de su etiología o las condiciones personales del sujeto que las sufre, como el lugar en el que se contrae, en el que han de concurrir las circunstancias, agentes o sustancias capaces de provocarla, y el propio desarrollo de la patología que, como señala la doctrina, no es una consecuencia

En el presente caso es cierto que la profesión valorada, ayudante minero, no es una las especificadas a modo de ejemplo (carnicero, pescadero, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros o albañiles) en el apartado 2.D 0201 del anexo del Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social, pero no lo es menos que se trata de un trabajo que requiere movimiento de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca.

Sin embargo, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ-Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50 % en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores. En otras palabras, sólo una limitación de movilidad superior al 50% en la extremidad rectora, generalmente la derecha, conduce en su caso al reconocimiento de la incapacidad permanente parcial en profesiones requirentes de esfuerzos y movilidad de extremidades superiores.

Sucede que, sin perjuicio de la siempre posible descompresión quirúrgica del nervio cubital, en la exploración a que más arriba se ha hecho merito (ordinal tercero) no se objetivo inflamación articular a ningún nivel y la movilidad de ambos miembros superiores era completa en todos los arcos, con fuerza, tono y sensibilidad conservadas. Pero es que, además, no se constata acreditada una atrofia importante o severa por desuso, sino que la fuerza proximal y distal de las expresadas extremidades superiores es simétrica y normal, con reflejos vivos y presentes.

En definitiva, las secuelas descritas carecen de una incidencia apreciable en el rendimiento de la profesión considerada porque, bien que estamos tratando de una actividad que requiere un manejo de pesos y la manipulación de herramientas y objetos con las extremidades superiores o actividades de sobrecarga, conserva la destreza manual y porqué, además, no pueden entenderse condicionadas las tareas que conforman su profesiograma laboral por unas inapreciadas limitaciones funcionales de las articulaciones afectadas.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la configuración de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de D. Carlos contra la sentencia de 21 de diciembre 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo en los autos núm. 119/15, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'MUTUA GALLEGA' y la empresa 'LACIANA MINERA S.L.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.