Sentencia Social Nº 72/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2007 de 10 de Enero de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 158/07

Recurso contra Sentencia núm. 158 de 2007

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diez de enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 72/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 158/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 480/06, seguidos sobre Pensión Jubilación, a instancia de D. Eugenio asistido por el Letrado D. Nicolás García García, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 21 de noviembre de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Eugenio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra en demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Eugenio , nacido en 16-03-1.939, está afiliado a la Seguridad Social con el número: NUM000 . Solicitó en 18-03-04 pensión de jubilación, Reglamentos Comunitarios, petición que le fue reconocida en los términos que obran al expediente administrativo aportado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.- SEGUNDO.- El INSS ha instruido expediente sancionador al actor, número 10/2005, que terminó por resolución de 10-05-06, en la que se le impone la sanción consistente en pérdida durante tres meses de la prestación de jubilación que viene percibiendo, la ejecución de la sanción se ha realizado desde el mes de junio de 2006, que percibe el 01/07, hasta el mes de agosto 06, que perci be en 01-09, alegando como causa "...La realización de trabajos por cuenta propia, incompatibles con su condición de pensionista jubilación, desde el mes de enero hasta el mes de octubre de 2.005...".- TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante levantó acta de liquidación número 3052/05, cuya copia obra al expediente administrativo aportado por el INSS, por reproducida, acta frente a la que el demandante ha interpuesto recurso contencioso-administrativo, recurso número 857/06 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Alicante.- CUARTO.- La mercantil "Villarsa, SL", es una sociedad familiar, en la que consta como socio mayoritario 50%, D. Eugenio , siendo partícipes su esposa, Dª Dolores , 40%, y su hermano, D. Juan Miguel , 10%. En el acto de constitución se nombra como Administrador Único al demandante, que en su condición de socio mayoritario y administrador único de esta mercantil se encontraba adscrito al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, causando baja en este Régimen Especial en 31-03-04, fecha en la que pasa a la condición y situación de jubilado con percepción de la pensión correspondiente, al cumplir la edad ordinaria de jubilación.- QUINTO.- En junta General Universal de fecha 01/05/04 se acuerda que el demandante cese en su condición de Administrador Único de la empresa "Villarsa, SL", como consecuencia de su paso a la condición de jubilado, siendo nombrada para ocupar este cargo su esposa, Dª Dolores , cambio que se eleva a escritura pública en 11- 01-05, en esta última fecha se nombra al actor apoderado de la mercantil, asumiendo como apoderado las mismas e idénticas funciones y poderes que tiene atribuidas el cargo de administrador único, en su condición de apoderado suscribe en 01-05-05, en nombre de "Villarsa, SL", contrato de prestación de servicios con Alcoa Transformación de Productos, SL, siendo el demandante designado, en este contrato, como coordinador responsable de los trabajos, apareciendo descrita su función en el Anexo I, II, del contrato en los siguientes términos..." El contratista (Villarsa, SL.) designa al Sr. D. Eugenio , con DNI nº NUM001 y miembro de su plantilla, como Coordinador y Jefe de Obra para contactar con el Peticionario de los trabajos (Alcoa Transformación de Productos, SL.), que salvo indicación en contrario, será así mismo el Coordinador responsable en materia en materia de Medio Ambiente, Salud Laboral y Seguridad para relacionarse con el Coordinador responsable en esa materia miembro de la Plantilla Contratista".- SEXTO.- La Tesorería General de la Seguridad Social ha procedido a tramitar, en base a la información aportada a este Servicio Común por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Alicante, el alta y baja de oficio, en el RETA, con alta en 01-01-05 y baja el 31-10-05, del actor, al considerar que reúne en ese periodo las condiciones establecidas en el art. 3 del D.l 2530/1970 de 20/8/70 (BOE del 15/9 ) por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos. Alta/Baja de oficio de 12-12-05, que le ha sido notificada al demandante y frente a la que ha interpuesto Recurso de Alzada".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre impugnación de la resolución administrativa que impone al actor una sanción de tres meses de suspensión de la prestación de jubilación, se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, estructurando formalmente el recurso en tres motivos, todos ellos, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL).

Dada la íntima conexión que presentan los motivos primero y segundo, se procederá a su estudio de forma conjunta. Así, respectivamente, se denuncia infracción del artículo 25.1 del R.D. 5/2000, de 4 de agosto , artículo 3 del Decreto 2530/1970 , Disposición adicional 27 de la Ley General de la Seguridad Social y artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el artículo 137 de la Ley 30/1992. Argumenta , en esencia, que el actor, solamente, una vez, en un solo día y en un solo acto, en diez meses, ha ejercido las funciones de dirección o gerencia de la empresa VILLARSA, S.L., por lo que nunca pueden ser los trabajaos a que se refiere el Art. 25.1 del RD 5/2000 para cometer una infracción grave, añadiendo, que se vulnera el principio de presunción de inocencia al primar el principio de presunción de veracidad de las actas de liquidación de cuotas de la Inspección de Trabajo.

Debe señalarse, en primer lugar, que inalterado el relato fáctico de la sentencia recurrida, es evidente que la valoración judicial que esta Sala debe realizar acerca de los hechos que se mencionan, tiene como límite fáctico la existencia de aquellos que se mencionan en la sentencia impugnada. Y, en base a esta premisa, destacamos los siguientes datos fácticos, para la resolución de la controversia aquí suscitada: 1) la mercantil Villarsa, S.L., es una sociedad familiar, en la que consta como socio mayoritario 50%, el actor, siendo partícipes su esposa, 40% y el hermano del actor, 10%, y en el acto de constitución de la citada mercantil, se nombra como Administrador Único al demandante, que en su condición de socio mayoritario y administrador único se encontraba adscrito al RETA, causando baja en este régimen especial en 31.03.04, fecha en la que pasa a la condición y situación de jubilado con percepción de la pensión correspondiente, al cumplir la edad ordinaria de jubilación; 2) En Junta General Universal de fecha 01.05.04 se acuerda que el actor cese en su condición de Administrador Único de la empresa "Villarsa", S.L., como consecuencia de su paso a la condición de jubilado, siendo nombrada para ocupar dicho cargo, su esposa, cambio que se eleva a escritura pública en 11.01.05, en esta última fecha se nombra al demandante apoderado de la mercantil, asumiendo como apoderado las mismas e idénticas funciones y poderes que tiene atribuidas el cargo de administrador único, en su condición de apoderado suscribe en 01.05.05, en nombre de la mercantil "Villarsa, S.L.", contrato de prestación de servicios con Alcoa Transformación de Productos, S.L., siendo el demandante designado, en este contrato, como coordinador responsable de los trabajos, apareciendo descrita su función en el Anexo I, II, del contrato.

Pues bien, de lo expuesto, se adelanta que ambos motivos no pueden tener favorable acogida atendiendo a las siguientes consideraciones:

a) La toma en consideración de las anteriores infracciones, necesariamente hubiera exigido previamente una modificación de los hechos probados, que la parte recurrente no ha instado su desvirtuación, de suerte que, el nombramiento del actor como apoderado de la mercantil Villarsa, S.L., con las mismas e idénticas funciones y poderes que tiene atribuidas el cargo de Administrador Único, supone facultades de gestión, administración y dirección ordinaria de la empresa, que debe reputarse como actividad incompatible con la pensión de jubilación, tanto para el empresario individual como para el empresario "de hecho" de una sociedad mercantil capitalista y dará lugar al alta en el sistema de la Seguridad Social RETA, como así ocurrió -ex. hecho probado sexto-. A mayor abundamiento, cabe señalar que en el supuesto de autos la atribución de facultades al actor como apoderado para actuar en nombre y representación de la sociedad era plena, pues se le otorgaba las mismas facultades que los Administradores y si se otorgan se presume que es para ejercerlas, de ahí, que no se acepte la tesis del recurrente de que solamente una vez ha ejercido las funciones de dirección o gerencia de la empresa, pues no se trata de un elemento cuantitativo si no cualitativo, esto es, su condición de apoderado-administrador único-. Por ello, procede entender que con el nombramiento del actor como apoderado con funciones de administrador único, se encuentra comprendido en los supuestos de gestión, administración o dirección ordinaria de la empresa Villarsa S.L., y dicha actividad es incompatible con la pensión de jubilación.

b) No resulta ocioso recordar que las actas de la Inspección de Trabajo constituyen un medio de prueba más a valorar por el Magistrado de instancia quién, en ejercicio de la función que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y a partir del examen conjunto de todos los elementos probatorios aportados, puede llegar a conclusiones distintas, pues en absoluto está vinculado a las consideraciones contenidas en aquella. En tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración (sentencia núm. 14/97 de 28 de enero , entre otras), que la intervención de un funcionario público no significa que las actas gocen de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia. En vía judicial, las actas incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juzgador forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas.

En suma, de cuanto antecede y como ya se adelantó ambos motivos del recurso, deben ser desestimados.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso, se censura a la sentencia impugnada infracción del artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 , en relación con el artículo 35 y 84 de la misma Ley , por cuanto que, a juicio del recurrente, en resumen, el acto que se recurre se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Ha de ponerse de manifiesto que la controversia jurídica que plantea el recurrente en torno a los requisitos del procedimiento administrativo, constituye una cuestión jurídica nueva, ya que la misma no fue en absoluto argumentada o esgrimida en la instancia. En razón a ello ha de concluirse que la prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994 6 de octubre de 1995 , 4 de febrero de 1997 y 6 y 17 de febrero de 1998 .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Eugenio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante de fecha 21 de noviembre de 2006 en virtud de demanda formulada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.