Sentencia Social Nº 714/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3753/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003753/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00714/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª-(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0055170 /2012,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACIÓN 3753/2012

Materia:DESEMPLEO

Recurrente/s:D. Rosendo

Recurrido/s:SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y TALAVERA CEDULAR PHONE S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL Nº 28 de MADRID, DEMANDA 790/2011

J.S.

Sentencia número: 714/2012

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

En MADRID a 31 de Octubre de 2012, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3753/2012, formalizado por el Sr. Letrado D. Damián Tapia Granados en nombre y representación de D. Rosendo , contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil doce, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 28 de MADRID , en sus autos número 790/2011, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y TALAVERA CEDULAR PHONE S.L. sobre Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- En fecha 29 de abril de 2011 el demandante Don Rosendo , con D.N.I NUM000 , presentó solicitud de prestación contributiva por desempleo (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Por resolución de 23 de mayo de 2011 el SPEE acordó denegar la solicitud, alegando que el trabajador había cesado voluntariamente en la relación laboral (expediente administrativo)

TERCERO.- Contra la anterior resolución fue presentada reclamación previa, que ha sido desestimada por la de fecha 28 de junio de 2011 (expediente administrativo).

CUARTO.- Mediante carta de fecha 25 de marzo de 2011 la empresa TALAVERA CEDULAR PHONE SL comunicó al actor su traslado definitivo con efectos desde el día 25 de abril al centro de trabajo sito en Talavera de la Reina para el desempeño de funciones administrativas, por causas económicas, organizativas y productivas.

En la citada carta la empresa advertía al trabajador que, de conformidad con lo prevenido en elart 40.1 ET, podría optar por la extinción del contrato de trabajo, de modo que, una vez notificada dicha, la empresa le abonaría la indemnización legal.

El burofax consta recibido por el trabajador el día 28 de marzo de 2011 (expediente administrativo y documentos n° 1 del ramo de prueba de la parte actora y n° 1 de ramo de la empresa demandada).

QUINTO.- El actor en fecha 14 de abril de 2011 remitió a la empresa un burofax, comunicando su opción por la extinción indemnizada del contrato de trabajo, solicitando le fuera comunicado en plazo no superior a cuatro días el momento y lugar en que se formalizaría la extinción del contrato y percibiría la indemnización.

Dicho burofax, consta recibido por la empresa el día 15 de abril de 2011 (expediente administrativo y documentos n° 2 a 2 c de la parte actora).

SEXTO.- Mediante burofax de fecha 18 de abril de 2011 la empresa comunicó al actor que la Dirección de la empresa había tomado la decisión de dejar sin efecto el traslado.

El burofax fue entregado al demandante el día 19 de ese mes (expediente administrativo y documentos n° 3 de la parte actora y n° 2 de la empresa demandada).

SÉPTIMO.- El día 25 de abril de 2011 el actor remitió a la empresa un nuevo burofax, en el que le manifestaba que su opción por la extinción contractual era irrevocable, dejando de formar parte de la plantilla, procediendo el abono de la indemnización correspondiente.

El burofax consta recibido por la empresa el día 26 de abril (documentos n° 4 a 4 d de la parte actora).

OCTAVO.- Mediante burofax de 29 de abril de 2011 la empresa requirió al Sr Rosendo a fin de que justificase su inasistencia al trabajo desde el día 25 de abril, bajo la advertencia de que, de no hacerlo, entendería que había abandonado voluntariamente su puesto de trabajo.

Dicho burofax consta recibido por el demandante el mismo día 29 de abril (expediente administrativo y n° 3 de la empresa demandada)

NOVENO.- El día 29 de abril de 2011 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa, solicitando que la requiriera al objeto de que le facilitara la documentación necesaria para percibir las prestaciones por desempleo ( expediente administrativo )

DÉCIMO.- La empresa demandada cursó la baja del trabajador en la Seguridad Social con efectos de 29 de abril de 2011 por baja voluntaria (documentos n° 6 y 8 de la empresa demandada).

UNDÉCIMO.- El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa TALAVERA CEDULAR PHONE SL desde el día 18 de octubre de 2004, percibiendo en nómina un salario mensual bruto prorrateado de 1.883'23 euros, equivalente a 1.500 euros netos (expediente administrativo, documentos n° 7 de la parte actora y n° 6 de la empresa demandada).

DECIMOSEGUNDO.- Acciona el demandante en orden a que se dicte sentencia por la que se reconozca su derecho a percibir la prestación contributiva por desempleo.

Caso de prosperar la demanda, la prestación sería calculada sobre una base de reguladora de 62,42 euros diarios, correspondiéndole al actor prestación contributiva por desempleo por un periodo de 720 días desde el 29 de abril de 2011.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintidós de junio de dos mil doce, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por el demandante la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal en la que se deniega el derecho a la prestación por desempleo por no existir cese involuntario en la relación laboral extinguida.

Frente a dicha resolución judicial se interpone por el actor recurso de suplicación en el que plantea tres motivos, el primero destinado a la infracción de norma y los dos restantes a la revisión de los hechos probados. Dado que para examinar la infracción de norma es preciso partir de los hechos probados, se hace imprescindible examinar los dos últimos motivos para poder resolver el primer.

Pues bien, en el segundo, con cita del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión del hecho probado undécimo, en orden a fijar la cuantía del salario, y para que se compute como tal la cantidad de 2.500 euros, con base en el documento obrante al folio 47, 35 y 36 de los autos.

El motivo debe rechazarse porque la sentencia de instancia no ha incurrido en error evidente alguna al valorar la prueba practicada.

En efecto, la documental en la que pretende apoyarse la parte ya ha sido valorada por el órgano judicial de instancia sin que en esa valoración sea ilógica o irrazonable ni, en consecuencia error alguno. Así es, la sentencia considera que no ha quedado constatada la autenticidad de esos abonos por parte de la empresa, al no haberse acreditado la vinculación del Sr. Martín con ella; además, considera que aún en el caso de que se partiera de la existencia de esos abonos lo que no se acredita es que corresponda a una abono regular, pudiendo responder a otros conceptos salariales -como atrasos- ni tampoco que se constate que esos pagos fuesen percibidos además del salario neto en los meses de referencia. En definitiva, la juez considera que: 1 que no hay prueba del abono por la empresa; 2, en el caso de entender que se ha abonado por la empresa, no hay prueba de que ese importe responda a una retribución regular del demandante y que percibiera una retribución salarial superior a la que declara probada.

En consecuencia, lo que concluye la juez de forma razonada y lógica es que no se ha acreditado el carácter salarial de ese abono.

Y a ello no cabe oponer la presunción que se cita en el motivo, sin referencia alguna normativa, dado que, según la jurisprudencia, '..la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe [....] sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que elart. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propioart. 26.2 del Estatuto de los Trabajadoresexcluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza(en este sentido es ilustrativa la doctrina recogida en la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 2012, R. 4486/2011 , y 16 de abril de 2010, R. 70/2009 ), de manera que, en el caso que nos ocupa, en el que solo se manifiesta que se ha percibido ese importe sin más, la falta de acreditación de las circunstancias en las que se ha podido percibir esa cantidad impide llegar a otra conclusión distinta a la alcanza por la juez de instancia en una valoración objetiva de toda la prueba practicada.

Todo ello, además, al margen incluso de que la parte ni tan siquiera ha planteado un motivo de infracción de norma sobre el que repercutir esa modificación fáctica, como sería la de invocar el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el importe de la base reguladora que debe aplicarse a la prestación que reclama, sin que a tal efecto baste con el tercer motivo del recurso que pasamos a resolver.

Por último, en relación con las alegaciones que se hacen en el motivo respecto de las consideraciones que realiza la juez de instancia en orden a la acreditación de los extremos que la parte actora invoca, no cabe entender que lo que se indica en la sentencia de instancia pertenezca 'al mundo de lo opinable', tal y como se dice en el motivo, ya que, precisamente, lo que está indica la juez es la razón por la que no puede estimarse que lo que se invoca por el actor no está probado, vinculándolo con el aspecto jurídico al que se anuda esa alegación fáctica no constatada. En consecuencia, son valoraciones de la prueba que en todo caso debe realizar el órgano judicial de instancia por mandato legal.

SEGUNDO.-En efecto, el tercer motivo, con igual amparo procesal que el formulado como segundo en el escrito de formalización del recurso, se pretende la revisión del hecho probado 12 para que se indique otra base reguladora, resultado de computar, prorrateado en doce meses, el importe que ha pretendido introducir anteriormente.

Pues bien, dado que la base reguladora es un concepto jurídico, su inclusión en el relato fáctico es inadecuado y, en consecuencia, lo correcto sería eliminar ese dato que debe ser objeto de la correspondiente valoración jurídica. A la parte le hubiera bastado con la revisión del importe correspondiente al salario que, de haberse admitido, debería ir seguida de un motivo de infracción de norma en los términos que hemos indicado anteriormente y que la parte no ha planteado, todo ello conforme a lo que disponen las normas procesales.

TERCERO.-Entrando a resolver el único motivo de infracción de norma que se ha formulado en el recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 208.e) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 1262 del Código Civil y jurisprudencia que lo aplica. A juicio de la parte recurrente, el traslado que acordó la empresa y fue aceptado por el trabajador no puede dejarse sin efecto una vez realizada esa aceptación, en el alcance que la jurisprudencia ha venido dando a esa configuración del acuerdo de voluntades, conforme a las consideraciones extensas que la parte realiza al respecto y en relación con las circunstancias del caso.

La empresa recurrida se opone al recurso negando que haya existido conformidad entre empresa y trabajador en la procedencia de la extinción realizada ya que ella revocó su decisión siete días antes de hacerse efectivo el traslado, habiendo requerido al trabajador para que se reincorporase al puesto de trabajo cuando dejó de asistir el día 25 de abril.

El motivo debe ser admitido porque, como bien señala la parte recurrente, la decisión del órgano judicial de instancia, ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

Los hechos relevantes para resolver la controversia se centran en que la empresa decidió el traslado del demandante, con efectos del 25 de abril, con derecho a la opción que la norma contempla. Esta comunicación llegó a conocimiento del trabajador el día 28 de marzo, y fue contestada el 14 de abril mediante otra comunicación en la que el trabajador optaba por la extinción del contrato, siendo recibido el burofax por la empresa el día 15 de abril. El día 18 de abril la empresa remite al trabajador otra comunicación en la que deja sin efecto el traslado, lo que es contestado por el trabajador en el sentido de mantener su opción por la extinción.

Como bien señala la parte recurrente, con cita del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1262 del Código Civil , la revocación de la empresa de su decisión de traslado, cuando tenía conocimiento de que el trabajador ya ha optado por la extinción del contrato, es del todo punto inoperante.

Precisamente, la norma contempla un procedimiento en virtud del cual la decisión empresarial de movilidad geográfica debe adoptarse y ser puesta en conocimiento del trabajador, a quién dicha norma le otorga el derecho de opción que, de ejercitarlo, impide a la empresa dejar sin efecto su decisión porque, de lo contrario, estaría vaciando de contenido el propio precepto legal, eludiendo el derecho del trabajador de optar ante una decisión empresarial que solo sería irrevocable si se adopta antes de que el trabajador ejercitase ese derecho y ello, además, sin que la empresa justifique en modo alguno la razón del cambio de decisión adoptada.

Así es, la teoría general de los contratos, en cuanto que éstos se configuran como acuerdo de voluntades, es perfectamente aplicable al caso porque, según reiterada jurisprudencia, 'no puede considerarse contraria aDerecho la aplicación por analogía de las reglas de herméutica contractual a otros actos jurídicos, previos o posteriores al contrato mismo, en cuanto estas reglas deben aplicarse a todo el tracto contractual',de tal manera que, con base en esas reglas, se impide el efecto que ha provocado la empresa con su decisión revocatoria, una vez realizada la opción.

'Dice lasentencia de 26 de marzo de 1993que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación, que marca el final del iter formativo del contrato, el final de los actos preliminares del mismo, lo que requiere que la oferta contenga todos los elementos determinantes del objeto y la causa, para que la posterior aceptación determine el concurso respecto de ellos, sin introducir modificación alguna que requiriese nuevo acuerdo', 'teniendo el consentimiento, señalasentencia de 11 de abril de 1992, que ser libre y conscientemente emitido, manifestado por actos concluyentes, expresos o tácitos, pero que aflore al exterior después de una deliberada decisión, existiendo el contrato solamente cuando confluyan o se aúnen dos voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituirlo (art. 1262 del Código Civil)'( STS, Sala 1ª, de 28 de enero de 2000, R. 1299/1995 )

Sigue diciendo la anterior doctrina y sentencia que '..como dice lasentencia de 7 de junio de 1986, con cita de otras varias de esta Sala, 'la oferta puede ser revocada mientras el contrato no se ha perfeccionado, habiendo de constar de modo inequívoco y claro la coincidencia de oferta y aceptación, sin que sea suficiente la primera mientras el destinatario no la admita plenamente, y sin que sea posible apreciar la existencia de aceptación cuando se formulan modificaciones o alterando la propuesta o sometiéndola a condición'

Esto es, la decisión empresarial lleva implícito un mandato legal generador del derecho de opción que, como tal, traslada al trabajador la decisión de mantener o no vigente el contrato, de manera que si se ejercita este derecho de opción y llega a conocimiento del empresario, como declaración unilateral recepticia en que consiste el ejercicio del derecho de opción, se perfecciona la decisión del trabajador por la que se haya optado sin que esa opción requiera la aceptación de la empresa que decidió, en este caso, el traslado. Por tanto, cualquier acto de revocación de la empresa, adoptado con posterioridad a tener conocimiento de la opción efectuada por el trabajador, como aquí sucede, queda ineficaz.

CUARTO.-La anterior conclusión no desconoce la reciente doctrina unificada que la Sala 4ª del Tribunal Supremo ha adoptado en relación con la retractación que pudieran hacer empresario o trabajador en sus decisiones de despedir o dimitir de su relación contractual respectivamente, en sentencia de 17 de julio de 2012, R. 2224/2011 y las que en ella se citan.

Es cierto que esa doctrina refiere que el contrato permanece vivo mientras las respectivas decisiones -despido o dimisión- no se hacen efectivas, y a partir de ese momento es cuando la relación contractual se extingue por el concurso de las dos voluntades - empresario y trabajador- pero permite la rehabilitación de aquel vínculo jurídico antes de ese momento cuando así lo decida quién acordó su extinción. Ahora bien, a nuestro juicio, esa doctrina no es aplicable al presente caso.

Y ello porque en aquellos otros supuestos solo se está cuestionando la validez de la revocación de una decisión de dar por concluido un contrato siendo que en este caso no existe esa decisión revocatoria de quién ya ha optado por aquella rescisión sino que el problema se plantea en otro momento y respecto de posiciones totalmente diferentes, con diferente repercusión o efecto. Esto es, n o se está cuestionando la decisión del trabajador sino la del empresario cuando pretende revocar su decisión de trasladar al trabajador y aunque ciertamente los efectos de esa decisión no se perfeccionan hasta que la misma se lleve a cabo, ello no significa que, hasta que ese momento llegue, aquél pueda alterar o dejar sin efecto el traslado. Desde el momento en el que el trabajador ha optado por la extinción y ésta ha llegado a conocimiento del empleador, éste debe asumir ese ejercicio de opción que la norma impone porque la decisión de mantener viva la relación laboral ya no está a disposición del empleador sino, por disposición legal, ha pasado a estar bajo la voluntad del trabajador que, partiendo de esa doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, sí podrá retractarse de su decisión, si ésta se adopta antes de la fecha de efectos del traslado. Estamos ante una causa de extinción del contrato de trabajo que la norma impone y que el trabajador ha articulado conforme a la misma.

Llegados a este punto, en consecuencia, procede entender que la extinción del contrato del demandante no fue por dimisión o desistimiento de éste y que, según dispone el artículo 208.1.1 e) de la Ley General de la Seguridad Social , permite apreciar la situación legal de desempleo necesaria para acceder a la prestación que le debe ser reconocida en las condiciones que ya refleja la sentencia de instancia y que no se han combatido en este momento por la Entidad Gestora.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Rosendo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid, de fecha seis de febrero de dos mil doce , debemos revocar la sentencia de instancia y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda, declaramos el derecho del demandante a la prestación por desempleo, sobre una base reguladora de 62,42 euros diarios, por un periodo de 720 días, con efectos del 29 de abril de 2011, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer, si a su derecho conviene, RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con el último precepto citado que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 LRJS así como laconsignación del importe de la condenacuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, emitido por la entidad de crédito ( art. 230/1 LRJS ), presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c 2829-0000-00-3753-2012 que esta Sección Cuarta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En materia de Seguridad Social, cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la TGSS el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo conforme al art. 230/2 de la LRJS .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.