Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
OVIEDO
SENTENCIA: 00071/2018
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3
OVIEDO
DEMANDA (IAA) Nº: 685/2017
SENTENCIA Nº: 71/2018
En OVIEDO, a cinco de febrero de dos mil dieciocho.
Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre:IMPUGNACIÓN SANCIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA LABORAL, seguidos entre partes:
Como demandante la empresaMANTELNOR OUTSOURCING S.L., que comparece representada por la Letrada Sra. Lidia Cristina Salinas de Frutos.
Como demandada laCONSEJERÍA DE EMPLEO, INDUSTRIA Y TURISMO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, que comparece representada por la Letrada Sra. Lucía del Río Ribera.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-El día 21 de septiembre de 2017, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, solicita se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la misma, acuerde dejar sin efecto la sanción impuesta a la demandante. Subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, y previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho del Acta de Infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. O subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, y previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la Resolución de confirmación del Acta de Infracción dictada por el Consejero de Empleo, Industria y Turismo. O subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, y previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que se declare que procede la sanción a la demandante por la comisión de una única sanción calificada como grave en su grado mínimo y tramo mínimo por incumplimiento de lo previsto en el artículo 39.1 y 40.1 b del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. O subsidiariamente, de no estimarse lo anterior, y previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que se declare que procede la sanción a la demandante por la comisión de una única sanción calificada grave en su grado mínimo y tramo mínimo por incumplimiento de lo previsto en el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. O subsidiariamente de no estimarse lo anterior, y previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que se declare que procede la sanción a la demandante por la comisión de dos faltas, calificadas como graves en su grado mínimo y tramo mínimo por incumplimiento de lo previsto en el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y como grave en su grado mínimo y tramo mínimo por incumplimiento de lo previsto en el artículo 39.1 y 40.1 b del citado texto legal .
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día 29 de enero de 2018, la parte actora se ratificó en su demanda pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones que constan en la correspondiente Acta. Practicada la prueba propuesta con el resultado que consta en autos, las partes concluyeron insistiendo en sus respectivas pretensiones. Se aportó prueba documental.
Hechos
1º)El 15-11-2017 se extiende frente a la empresa demandante Mantelnor Outsourcing S.L. con CIF B. 15.591.357 y sede social en A Coruña, Acta de Infracción nº 5746/2017 por la ITSS de Asturias, proponiendo la imposición de sendas sanciones por infraccionesgravesen materia laboral:
- Art. 7.10 de la LISOS graduada en gradomediotérmino inferior (1.251 €)
- Art. 7.5 de la LISOS graduada en su gradomínimotramo inferior (626 €).
El Acta que se anexiona a la presente testimoniada se da por reproducida en este momento al ser de sobra conocida por las partes.
2º)Formuladas por la empresa alegaciones al Acta, el día 17.7.17 el Consejero de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias dicta resolución confirmando el Acta de Infracción por importe global de la sanción de 1.877,00 €, remitiendo al interesado a la vía judicial social sin perjuicio de interponer potestativo recurso de reposición.
La empresa ya habría satisfecho al parecer el montante de la sanción, presentando demanda el 21-9-17 luego de serle notificada la resolución el 20.7.2017.
3º)La empresa aportó a la Inspección 16 contratos de trabajo de personal que refería haber prestado servicios en Asturias si bien sin tener ccc abierto en esta Comunidad Autónoma, contratos todos en los que se incluían las siguientes cláusulas:
1ª) La suspensión del contrato de trabajo por cualquier causa interrumpirá el cómputo, que no los efectos, del período de prueba. Dicho cómputo se reanudará cuando cese la situación de suspensión por cualquiera de las causas legalmente establecidas.
2ª) El trabajador que desee abandonar la empresa deberá comunicárselo a ésta con una antelación mínima de 15 días hábiles. En caso de que el trabajador incumpla lo dispuesto en esta cláusula, la empresa podrá descontar al trabajador en su última nómina el salario correspondiente al número de días que falten para cumplir con el preaviso establecido.
5ª) Se acuerda por ambas partes, en base a lo establecido en el art. 45.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , que en caso de cierre temporal de las instalaciones de la empresa donde efectivamente se prestan los servicios, o en caso de huelga o circunstancia temporal que impida el normal desarrollo del servicio, la empresa podrá optar por la suspensión del contrato de trabajo con exoneración de prestación de servicios, remuneración y cotización, o bien la obligatoriedad de disfrute de vacaciones durante dicho período.
10ª) El trabajador pacta libremente la realización de horas complementarias pudiendo llegar a un máximo del 60% de la jornada efectiva de trabajo si así se establece en el convenio colectivo de aplicación. En caso de que el convenio no establezca porcentaje alguno, éstas se fijan en un 30% (según lo establecido en el RDL 16/2013).
4º)El Convenio Colectivo de Mantelnor Outsourcing S.L. (BOE 31-8-2009) prevé al respecto que:
* El período de prueba se establece en seis meses para los niveles profesionales 0, 1, y 2, 3 meses para el 3 y 4 y 2 meses para los niveles profesionales 5 y 6, art. 8º que nada más regula.
* Los trabajadores que deseen resolver voluntariamente su contrato con anterioridad a su vencimiento habrán de ponerlo en conocimiento de la empresa por escrito con una antelación mínima de 15 días -art. 26-.
* En su art. 25.2 el C. Colectivo establece que en el caso de que la empresa cliente donde el trabajador desarrolle sus tareas cierre temporalmente durante determinados períodos al año, se suspenderá el contrato de trabajo mientras dure dicha situación. En caso de que se produzca una reducción de la producción relacionada con el servicio prestado por Mantelnor a su cliente por causas externas o ajenas a Mantelnor se podrá suspender temporalmente el contrato siempre y cuando dicha medidaesté aprobada por la legal representación de los trabajadores. En cualquiera de los supuestos anteriores,el trabajador podrá optaralternativamente a la suspensión por el disfrute de vacaciones devengadas hasta la fecha. Si los días de vacaciones fueran inferiores al período de suspensión, se iniciará ésta automáticamente después del período de vacaciones.
5º)A partir de enero de 2016 la empresa en los contratos a tiempo parcial fija la jornada diaria pero sin concretar los días efectivos de trabajo, por lo que el trabajador desconoce cuántos días trabajará y jornada semanal o mensual que hará, no estableciendo tampoco horarios de prestación de servicios en muchos contratos: Candelaria , Lorena , Zulima , Elisenda , Olga , Amparo , Graciela , Sonsoles .
6º)Obran en autos aportados por la empresa dos solos contratos de trabajo, de Ayalga Campal A., temporal por obra a tiempo parcial con jornada semanal de 20 h de L a D con los descansos que establece la Ley en horario de 9 a 13 h, de inicio 16-9-15. Y de doña Dolores , de inicio 15-06-16 asimismo temporal por obra a T. Parcial de 6,67 h día: lunes de 16 a 24 h, martes de 12 a 20 h y miércoles de 12 a 16 h. Ambos con grupo profesional de personal de limpieza en oficinas, hoteles y otros establecimientos similares, y categorías respectivas de 'responsable equipo' y de 'auxiliar pisos y limpieza'.
7º)Obra en autos y se da asimismo por reproducido en este momento (f. 145 a 150) informe complementario de la ITSS de Asturias sobre las alegaciones empresariales realizadas frente al Acta de Infracción 2017/5746.
Fundamentos
PRIMERO.-Alega la empresa que los hechos en el fondo no son subsumibles en las infracciones apreciadas; que no se concedió recurso de alzada ante el superior por lo que la resolución de 17-7-17 vulnera el derecho de defensa y debe ser declaradanulano pudiendo poner fin per se a la vía administrativa, habiéndose prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente estatuido; que el Acta de Infracción no goza del principio de presunción de veracidad o certeza porque no indica qué pruebas tuvo en cuenta, deviniendo por ello nula de pleno derecho; que se ha vulnerado el principio de tipicidad y legalidad al no caber interpretaciones extensivas ni analógicas en contra del sancionado, porque lo que recogen los contratos no ha devenido en hecho cierto cometido por la empresa, siendo que las cláusulas de ser nulas por abusivas serían impugnadas por el trabajador ante una 'hipotética' aplicación de las mismas; que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad no concurriendo agravante en la 1ª sanción por lo que debería ser impuesta en su caso en el grado mínimo tramo inferior. Se añade vulneración del derecho de defensa por falta de motivación con relación con la apreciación de dicha agravante en la sanción 1ª.
A todo ello se opuso la demandada comparecida Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias en los términos que en autos constan.
SEGUNDO.-Las alegaciones de la empresa deben ser rechazadas teniendo preciso encaje o subsunción normativa en las infracciones apreciadas los hechos:
- 7.10 cuando establece que es infracción grave establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo,
- 7.5 cuando prevé como infracción grave la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 , y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores .
De la cláusula 1ª no se desprende que haya existido acuerdo expreso con los trabajadores para que las situaciones de IT, maternidad, adopción, o acogimiento, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia así como paternidad, interrumpan el cómputo del período de prueba, dado que genéricamente se establece que la suspensión del contrato por cualquier causa interrumpe su cómputo que no sus efectos; exigiéndose empero acuerdo específico para dichas situaciones (TS 5-11-86, TSJ Granada 1-7-98, ...), que si no existe no opera la suspensión del cómputo y el período de prueba sigue corriendo no obstante la suspensión contractual. Se imponen pues peores condiciones a las legalmente estatuidas (14 E.T.). Además se interrumpe en favor de la empresa el cómputo perono los efectos.
Lo mismo en cuanto a la cláusula 2ª (desistimiento del contrato por voluntad del trabajador) porque el convenio colectivo habla dedías naturalesno hábiles, menos laborables en la interpretación de la demandante, imponiendo la empresa un periodo de preaviso desorbitado con la consecuencia además de poder descontar de la última nómina el salario de dicho término exorbitante.
La cláusula 5ª no respeta tampoco lo establecido en el art. 38 ET (vacaciones), una cosa es que durante el cierre del centro de trabajo programado pasen los trabajadores a disfrutar sus vacaciones pudiendo así planificarlas anualmente dado que ese cierre es conocido de antemano al repetirse en fechas ciertas cada año, y otra cosa es que la empresa se arrogue la facultad de, en cualquier supuesto temporal o coyuntural que impida la normal prestación o desarrollo del servicio, imponer al trabajador la obligatoriedad a elección empresarial del disfrute de vacaciones, lo que dificultaría la conciliación por el operario de la vida laboral y profesional, amén de contrariar las previsiones mínimas del Convenio Colectivo, cuando prevé éste que la reducción de la producción del cliente por causas ajenas a Mantelnor podrá dar lugar a la suspensión del contratosi dicha medida está aprobada por la representación de los trabajadores, y además se estatuye en el convenio colectivo que es eltrabajadorel quepuede optaralternativamente a la suspensión por el disfrute de vacaciones ya devengadas, en tanto que en el contrato se impone a los operarios la necesaria elección empresarial.
Sin necesidad de mayores consideraciones la empresa no ha respetado los mínimos de derecho necesario, legales o convencionales, con las citadas cláusulas contractuales impuestas 'en masa' a los trabajadores y no específicamente pues con ellos negociadas, lo que afecta en especial al periodo de prueba y a las horas complementarias, amén de infringir normas y límites legales sobre vacaciones que precisan por otro lado acuerdo empresa/trabajadores en orden a las fechas de disfrute.
La empresa tampoco desvirtúa que la mayor parte de los contratos no contengan horarios y días efectivos de prestación de servicios limitándose a señalar la jornada diaria: 4 h, 6,67 h, 3 h, .... Únicamente acompaña a autos dos de ellos, y en uno curiosamente estableciéndose jornada día de 6,67 h se prevén luego jornadas diarias de8 h dos díasy de4 h el tercero;noseñalándose en él que la jornada semanal sea de 20 h.
En el otro donde sí se establece jornada semanal de 20 h, y que la prestación de servicios será en horario de 9 a 13 h sin embargo no se señalan días efectivos- laborables. Concurre pues también la de infracción grave -7.5, que incluye también vacaciones-.
No cabe declarar nula la resolución de 17-7-17 dictada por el titular de la Consejería agotando así la vía administrativa, sin hacerse uso por la demandante del potestativo recurso de reposición que se le concedía y era el que procedía en su caso si no se quería acudir ya entonces a la vía judicial social.
TERCERO.-Tampoco merecen ser acogidas las demás alegaciones de la actora, la relativa a la falta de proporcionalidad al establecer como agravante el volumen de negocio de la empresa en 2015 (ó 2016) de 11408076 € con resultado positivo de explotación (726.986 €), por cuanto se halla prevista como tal en el art. 39.2 LISOS , junto con el nº de trabajadores afectados, intencionalidad del sujeto infractor, ... , es más se desconoce si pudieran ser muchos más los afectados dado que la empresa incumpliendo sus obligacionesno formalizó CCC en Asturias, si bien 16 no dejan de ser significativos, amén de que la sanción se impone dentro del gradomedio(1251 a 3125 €) en su importe inferior de 1251, llegando el grado mínimode 626 a 1250 €.
Ninguna vulneración del derecho de defensa existe aparejada a falta de motivación en el particular porque aun breve sí existió. En relación con la motivación de los actos administrativos, la doctrina de la Sala IV, por todas la Sentencia de 26 de mayo de 2000 , ha establecido los siguientes criterios:
A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1 de la Constitución ). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987 , 17-11-1988 , 19-11 - 1998, 25-6-1999 y 12-5-1999 , entre otras).
B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que los actos administrativos que enumera serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106 de nuestra Constitución ( STS de 14-12-1999 y 12- 4-2000 ).
C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-1978 , 15-11-1984 y 10-2-1997 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de la Sala IV la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior -la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-1998 ).
D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido éste. A lo más, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art. 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/1990 , 199/1991, de 28 octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-1988 , 3-4-1990 , 4-6-1991 , 23-2-1995 , 12-1 y 11-12-1998 , entre muchas otras).
Señala además el Acta de Infracción laspruebas que valoró, básicamente los contratos formalizados por Mantelnor y entregados a la ITSS por ésta, luego no carece de la presunción de certeza ni se ha desvirtuado ésta de contrario. Con carácter general, debe recordarse que, ciertamente, como ha establecido de forma reiterada el Tribunal Constitucional, -entre otras pueden citarse las sentencias 76/1990 , y 14/1997, de 28 de Enero -, no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas, pues el ejercicio del 'ius puniendi' en sus diversas manifestaciones está condicionado por el artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Por otro lado, la citada sentencia del Tribunal Constitucional 76/1990 (RTC 19906), expresa que la Constitución consagra sin duda el principio de culpabilidad, como principio estructural básico del derecho penal; este principio rige también en materia de infracciones administrativas, pues en la medida en que la sanción de dicha infracción, es una de las manifestaciones del "ius puniendi" del Estado, resulta inadmisible en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa .
En relación con el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo, una nutrida jurisprudencia ha señalado, que los hechos recogidos en las mismas gozan de una presunción de certeza y veracidad "iuris tantum" salvo prueba eficiente, plenamente convincente e incontestable en contrario ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1988 [RJ 1988542 ] y de 25 de octubre de 1988 [RJ 1988873]) según lo establecido en el art. 52.2 de la Ley 8/1988 de 7 de abril de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Sin embargo, como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1988 (RJ 1988 454) «si bien es cierto que el art. 38 del Decreto 1860/1975 atribuye una presunción de certeza al contenido de las Actas de Inspección, esa presunción debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la Inspección y reflejados en el Acta, bien porque su realidad objetiva fuera susceptible de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita o porque haya sido comprobada por esta autoridad documentalmente o por testimonios entonces recogidos y otras pruebas realizadas», abundando en este razonamiento las sentencias de 23 de febrero (RJ 1996530 ) y 6 de mayo de 1996 (RJ 1996 107), en las que expresamente se alude al problema probatorio en el asunto sancionador, derivado de la relación entre el derecho fundamental de presunción de inocencia, del art. 24 de la CE , y la presunción de veracidad de las Actas de la Inspección de Trabajo, establecida en el art. 38 del Decreto 1860/1975 , que impone la distribución de la carga de la prueba, y una valoración de la prueba constituida por el acta, base del procedimiento sancionador. En este orden de ideas dicho Tribunal Supremo, ha interpretado el precepto en el sentido de que la presunción de certeza y veracidad atribuida a las Actas de Inspección, se encuentra en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al inspector actuante ( SSTS de 18 de enero [RJ 1991508 ] y 18 de marzo de 1991 [RJ 1991183]), presunción de certeza perfectamente compatible con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que los arts. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio y 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril , se limitan a atribuir a tales actas el carácter de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar la prueba en contrario. En cualquier caso, esta presunción de certeza desplaza, como se acaba de señalar, la carga de la prueba al administrado, de suerte que es éste quién debe acreditar con las pruebas precisas, que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección. Finalmente, se ha dicho que la presunción de certeza no excluye un control de los medios empleados por el Inspector, exigiéndose asimismo, que el contenido de las actas, ya sean de infracción o de liquidación determinen las circunstancias del caso y los datos que hayan servido para su elaboración ( STS 11 de marzo de 1992 ). El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su artículo 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y en el artículo 151.8 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado que la presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-10-1996 , 21-3-1997 , 25-11-1997 , 19-9-1997 , 11-7-1997 , 25- 11-1997, 2-12-1997 , 9-12-1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 , entre otras muchas). Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' ( STS de 27-5-1997 , 26-7-1995 , 23-2-88 , y en igual sentido STS de 17-6-1987 ). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección ( STS de 17-5-1996 ). Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros, tal como estableció el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de marzo de 2.000 , 10 de febrero de 1990 , 25-6-1991 , 22-10-1991 , 6-5-1993 , 6-7-1997 y 11-7-1997 .
La actora ni siquiera demuestra que (como afirma) informase puntualmente a los trabajadores de cuál iba a ser la distribución de su jornada cuando el contrato por razones perentorias no la estatuía o contemplaba, y ello previamente a iniciar sus servicios recíprocos.
Finalmente, el hecho de que se impongan masivamente dichas cláusulas contractuales -en todos los contratos de trabajo aportados- revela la intencionalidad infractora de la empresa, sin que quepa hablar de que el trabajador no las consentiría llegado el caso accionando en vía judicial, porque se sancionan en la LISOS como infracciones graves o muy graves transgresiones empresariales independientemente de que se accione o no por el afectado (s):
- art. 7.2. La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal o reglamentariamente, ... ;
- 8.3. La cesión de los trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente;
- 7.6. La MSCT impuesta unilateralmente por el empresario, sin acudir a los procedimientos establecidos en el artículo 41 o en el art. 82.3 E.T .;
- 8.3. Proceder al despido colectivo de trabajadores o a la aplicación de medidas de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor, sin acudir a los procedimientos establecidos en los artículos 51 y 47 del E.T ., etc. etc.
Lógicamente si se recogen en el contrato es que se imponen a los trabajadores estableciéndolas en su perjuicio y en claro beneficio empresarial.
CUARTO.-Contra esta sentencia no cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en los arts. 191.3 g ), 192.4 de la LRJS , de lo quese adviertedesde ya a las partes, al ser la cuantía litigiosa inferior a18.000 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Quedesestimandola demanda formulada por Mantelnor Outsourcing S.L., debo absolver y ABSUELVO de todos sus pedimentos a la demandada Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias.
Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes advirtiendo que la misma esFIRMEpor no caber contra ella recurso alguno.
Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.
E./
PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.
