Sentencia Social Nº 7010/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1385/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0019946

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 28 de octubre de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7010/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 10-10- 2.012 dictada en el procedimiento Demandas nº 1080/2010 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Evangelina . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10-10-2.012 que contenía el siguiente Fallo:

'En la demanda interposada per Uralita, S.A., contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, i Evangelina , refuso les excepcions de incompetència de jurisdicció i de cosa jutjada oposades per la demandada Evangelina , i refuso tambe la demanda interposada, per tant absolc els demandats de les pretensions de la demanda . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primer.-La demandada Evangelina es vídua del causant Federico , nascut el NUM000 /1926, fou treballador de l'empresa demandant entre el 9/8/1965 i 13/4/1982 .

Segon.-El treballador va esser declarat en situació d'incapacitat permanent total per malaltia professional el 26/2/2003 i va traspassar el 18/1/2007 per causa de mesotelioma peritoneal. La demandant va sol·licitar la pensió de viduïtat i el reconeixement que aquesta deriva de malaltia professional, prestació i contingència que li fou reconeguda per resolució de 24/5/2007.

Tercer.-El 5/6/2009 la demandant va sol·licitar a l'Entitat Gestora la declaració de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat respecte a les condicions de treball del causant Federico . Es va forma expedient que, després de les actuacions pertinents, i amb informe de la Inspecció de Treball, el 14/7/2010 l'Entitat Gestora va dictar resolució en que declarava l'existència de responsabilitat empresarial per manca de mesures de seguretat en la malaltia professional contreta pel causant, imposant a l'empresa demandant un recàrrec del 50% en els prestacions causades. Disconforme l'empresa demandant va formular reclamació prèvia que fou desestimada per nova resolució de 4/10/2010.

Quart.-No hi ha constància de mesuraments de pols ambiental i fibres d'asbest en suspensió en els centres de treball, anteriors a 1977, i igualment fins a partir d'aquest any no es van instal·lar sistemes d'aspiració centralitzada, ni es va crear una comissió mixta interna sobre l'amiant .

Cinquè.-Els nivells de pols d'amiants ambiental eren elevats a totes les zones de la fabrica, essent els nivells de contaminació en la majoria de zones i llocs de treball superiors a les dosis màximes permeses, especialment en la línia de tubs, alimentació dels molins, encarregat de molins,ensacat i dosificació d'amiant, carrega del mesclador de les maquines, línia de plaques, i treballs en magatzem .

Sisè.-No consta amb precisió els llocs de treball i períodes ocupats pel causant, tanmateix va prestar serveis en la zona de magatzem preparant comandes, en treballs fonamentalment de peó i especialista.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Evangelina , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la parte demandante, mediante la que impugnaba la resolución administrativa que acordó un recargo de prestaciones derivadas de enfermedad profesional, se interpone el presente recurso de suplicación.

En los primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos:

1.1.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal séptimo, para que se haga constar que 'los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1977 reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneados de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'. Se remite al contenido del documento que obra al folio 335, en concreto anexo nº 14 del documento nº 1 de la prueba documental de la parte recurrente, correspondiente al Dictamen Técnico del Gabinete Territorial de Higiene y Seguridad. No puede aceptarse la adición que se propone porque el documento que cita, folio 335, no se refiere al dictamen que se indica emitido, debiendo tenerse en cuenta que en el hecho probado quinto de la resolución recurrida se hace referencia al informe de la Inspección de Trabajo, en el cual se especifica que en el año 1974 las concentraciones en fibra de amianto superaban los valores TLV de la época en determinados puestos de trabajo, y es posteriormente, en el informe emitido en el año 1.977 cuando se hace referencia a determinados puestos de trabajo en los que las concentraciones no superaban los valores TLV, pero ello es a partir de las mediciones de dicha fecha, no con anterioridad.

1.2.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal octavo, para que se haga constar que 'en el año 1.977, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'. Se remite la parte recurrente al contenido del documento que obra a los folios 433 a 458, sin concretar en que apartado consta la narración fáctica que pretende incorporar, no pudiéndose aceptar dicha adición porque en las conclusiones de dicho informe se indica, folio 445, que en determinados puestos de trabajo -los que allí se indican, folio 446-, se sobrepasa ampliamente la Dosis Máxima Permitida.

1.3.- Modificación del ordinal quinto, proponiendo la sustitución del texto de la sentencia recurrida, por otro en el que se indique que 'constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1.978 hasta el año 1.999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 525 a 584, y, en concreto, las últimas dos hojas del anexo 20 del documento nº 1 de la prueba documental de la parte recurrente. Pero no puede aceptarse la sustitución del texto instado por el propuesto por la parte recurrente porque aquél se basa en el contenido de determinados informes, informe de la Inspección de Trabajo y del Centre de Seguretat i Salut Laborals, en los que constan los extremos que se indican en la resolución recurrida, y, en base a ello no es posible apreciar error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado como requisito imprescindible para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato de hechos.

1.4.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal noveno, para que se haga constar que 'desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua. En 1.977, la empresa editó una primera publicación sobre el riesgo del trabajo con amianto y en 1978 la empresa creó la Comisión Nacional del Amianto, que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto'. Se remite al contenido del documento que obra a los folios 257 a 734, informe pericial, sin concretar en que parte del mismo consta el texto que pretende introducir, pues la parte recurrente solo se refiere a la abundante documentación que acredita el grado de cumplimiento de la norma específica del amianto, lo que es claramente valorativo.

1.5.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal décimo, para que se haga constar: 'Durante la totalidad del tiempo trabajador por Federico en la empresa URALITA, S.A., la empresa cumplió con la normativa relativa a la realización de reconocimientos médicos a sus trabajadores y, en concreto, al trabajador Federico se le han realizado todos los reconocimientos médicos específicos del amianto a lo largo de su período de trabajo en Uralita. Constan ficha de reconocimientos médicos que incluyen espirometrias desde 1965 hasta 1978 e informes diagnósticos y reconocimientos médicos específicos también del amianto realizado por el Servicio de Neumonología y Alergías respiratorias de Cerdanyola, de 1.980, 1.981 y 1982'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los autos 846 a 879, correspondiente al expediente laboral y médico al trabajador. Es cierto que consta la realización de reconocimientos médicos periódicos, pero de tales documentos no puede precisarse que se hayan realizado todos los reconocimientos médicos específicos del amianto a lo largo de todo el período de trabajo, pues en relación a reconocimiento médico específico sobre el amianto sólo consta a partir del año 1.980.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 217.3, en relación con los artículos 92.1 , 94.1 y 97 de la LRJS y 24.1 de la Constitución . Pero se trata de alegaciones relacionadas con la valoración de la prueba, y en relación a que se estime el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico, para que se complete en los términos que se propone, a lo que ya se ha dado respuesta en cada uno de los apartados mediante los que la parte recurrente pretendía la adición, o modificación, de algunos extremos no incluidos en dicho relato.

TERCERO.-Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Soclal , precepto que dispone que 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

La parte recurrente alega que la sentencia de instancia no es motivada en cuanto que fundamenta su responsabilidad en supuestos incumplimientos que no lo son, indicando, en definitiva que no consta incumplimiento alguno del que se pueda aplicar la responsabilidad por recargo de prestaciones y que no se ha tenido en cuenta la prueba aportada por la parte recurrente. Lo que se viene a plantear, por un lado, es si la normativa vigente en el período en el que el causante prestó servicios en la empresa -entre el 9-8-1965 y el 13-4-1982- existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban.

Esta cuestión ha sido ya resuelta en unificación de doctrina ( STS de 18 de julio de 2.012, rec. nº 1653/2011 , con remisión a las Sentencias de la propia Sala de 24 de enero , 1 de febrero y 18 de abril de 2012 - rcuds. 813/2011 , 1655/2011 y 1651/2011 -, coincidente con la seguida para otros supuestos similares en las STS de 18 de mayo de 2011 -rcud. 2621/10 - y 16 de enero de 2012 -rcud. 4142/10 -, en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las 30 de enero de 2012 - (rcud. 1607/11 - y 14 de febrero de 2012 -rcud. 2082/11 -). La Sala ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08- 1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12 -enero- 1963 (BOE 13-03-1963),- -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9 -mayo- 1962 - -, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).'

La parte recurrente alega que la sentencia de instancia no es motivada en cuanto que fundamenta su responsabilidad en supuestos incumplimientos que no lo son, indicando, en definitiva que no consta incumplimiento alguno del que se pueda aplicar la responsabilidad por recargo de prestaciones y que no se ha tenido en cuenta la prueba aportada por la parte recurrente. Lo que se viene a plantear, por un lado, es si la normativa vigente en el período en el que el causante prestó servicios en la empresa -entre el 9-8-1965 y el 13-4-1982- existía o no una normativa que exigiera de la entidad demandada introducir medidas para controlar la salud de sus trabajadores frente a los riesgos del polvo de amianto con el que trabajaban.

Esta cuestión ha sido ya resuelta en unificación de doctrina ( STS de 18 de julio de 2.012, rec. nº 1653/2011 , con remisión a las Sentencias de la propia Sala de 24 de enero , 1 de febrero y 18 de abril de 2012 - rcuds. 813/2011 , 1655/2011 y 1651/2011 -, coincidente con la seguida para otros supuestos similares en las STS de 18 de mayo de 2011 -rcud. 2621/10 - y 16 de enero de 2012 -rcud. 4142/10 -, en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en las 30 de enero de 2012 - (rcud. 1607/11 - y 14 de febrero de 2012 -rcud. 2082/11 -). La Sala ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes, demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención, como las contenidas en las siguientes disposiciones:

'A) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86).

B) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08- 1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador... ' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G) La Orden de 12 -enero- 1963 (BOE 13-03-1963),- -dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abril y el art. 39 del Reglamento de 9 -mayo- 1962 - -, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136).'

CUARTO.-En el correlativo motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 9.4 de la LOPJ y 3.1.b) de la LRJS , en relación a los efectos de la resolución que condena al recargo de prestaciones, para mantener que el orden jurisdiccional social es el competente para resolver sobre dicha cuestión, alegación que no puede ser aceptada, pues, como hemos declarado en la Sentencia de 19 de junio de 2013, sent. nº 4355/2013 , en un supuesto similar, 'el recargo no es una figura que opere de forma ajena a las prestaciones a las que esta vinculada, sino un plus que incide de forma directa sobre estas, de tal manera que sólo se devengará si existe una prestación que lo soporte, y no existirá en caso contrario. En definitiva, sólo puede aplicarse al recargo las consecuencias que se postulan sobre la base del artículo 43 TRLGSS, si estas se aplicaron igualmente a las prestaciones de las que depende, pero si no fue así, tampoco éste podrá sufrir ningún tipo de reducción o merma por el hecho de que este se haya impuesto con posterioridad a su nacimiento'.

QUINTO.-En el último motivo del recurso, y como petición subsidiaria, la parte recurrente solicita la reducción del recargo para que se fije en el porcentaje del 30 por 100, denunciando la infracción del artículo 123 de la LGSS . Este precepto no contiene criterios precisos de atribución del porcentaje, sino simplemente refleja una directriz general, vinculando con la 'gravedad de la falta'. La norma reconoce un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador'.

Como hemos declarado en la sentencia de la Sala anteriormente citada, al resolver un supuesto similar al ahora enjuiciado: 'Por otra parte, existe una reiterada doctrina dictada en suplicación (STSJCAT 15 de mayo de 2012, Rec. 7488/2011, entre otras) que establece partiendo de que el mencionado artículo 123.1 del TRLGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, a la hora de determinar la gravedad de la falta , y en este sentido se dice que para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo. Criterio valorativo, que comporta, como se puede apreciar, un amplio margen de apreciación en la determinación de la concreta cuantía del porcentaje de recargo, pero sin duda no puede perder de referencia la directiva legal- 'la gravedad de la falta '-, y que a su vez, a falta de otra referencia, permite en su graduación que se pueda acudir a los criterios normativos que se contienen en el actual artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, de peligrosidad de las actividades, gravedad de los daños producidos, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, etc., y habida cuenta que el citado precepto establece que la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, en el caso enjuiciado, dado el número de trabajadores afectados -hecho notorio, a tenor del número de procedimientos abiertos que penden de esta y otras Salas-, los incumplimientos narrados, el tiempo en que tardo la empresa en adoptar las medidas preventivas, y la gravedad de la enfermedad que provocó la muerte del esposo de la actora, no parece excesivo el porcentaje del 50% del recargo prestacional que se le ha impuesto'.

SEXTO.-Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, debiendo acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, e imponiendo a la recurrente las costas, que incluirán los honorarios del Abogado impugnante, que la Sala fija en la cantidad de cuatrocientos euros, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona de fecha 10 de octubre de 2.012 , dictada en los autos nº 1080/2010, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, declarando, una vez sea firme esta resolución, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal, y condenando a la recurrente a abonar los honorarios del Letrado impugnante del recurso en la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.