Sentencia Social Nº 7/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 796/2007 de 15 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00007/2008

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 796/2007

Ponente Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 7/2008

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

_________________ ______

En la ciudad de Burgos, a quince de Enero de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 796/2007 interpuesto por MUTUA ASEPEYO MATEPSS Nº 151, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos en autos número 466/2007 seguidos a instancia de la recurrente, contra DON Marcos , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CPF SILOS, S.L., en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Ezequiel Marqués Ferrero que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 16 de Octubre de 2007 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la Mutua Asepeyo contra Don Marcos , INSS, TGSS y CPF Silos SL, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El demandado, Don Marcos , nació el 31/12/1958, esta afiliado al RGSS con el numero NUM000 , siendo su profesión habitual la de peón de la construcción.SEGUNDO.- Con fecha 24/5/2005 sufrió accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de la empresa CPF Silos SL, que tenia cubierta dicha contingencia con la Mutua Asepeyo, siendo declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por resolución de 26/3/2007, con una base reguladora de 1.228,56 ?/mes y con efectos de 27/10/2006 Formulada reclamación previa con fecha 3/5/2007, fue desestimada mediante resolución de fecha 26/6/2007.TERCERO.- El demandado, que es diestro, padece actualmente las siguientes dolencias: mano izquierda traumática compleja: en quinto dedo amputación de 2ª y 3ª falanges, en cuarto dedo, flexión IFP aproximadamente de 40º, IFD aproximadamente de 80º, faltan 30º para extensión de IFD; en tercer dedo flexión IFP aproximadamente de 60º, IFD aproximadamente 70º, faltan últimos grados para extensión de IFD; en segundo dedo flexión IFP aproximadamente 80º, IFP aproximadamente 60º; primer dedo con movilidad normal así como de todas las MCI. Puño no eficaz, pinza hasta 4º dedo con escasa fuerza. Distrofia simpático refleja no resuelta actualmente. Limitado para actividades de fuerza y habilidad con miembro superior izquierdo. CUARTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial asciende a 1.071,93 ?/mes. QUINTO.- Con fecha 24/7/2007 se presento demanda ante el Juzgado Decano, que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria D. Marcos . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO- La sentencia de del Juzgado de lo Social número Tres de Burgos de 16 de octubre de 2007 , desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la recurrente ASEPEYO MATEPSS nº 151 frente a D Marcos , Instituto Nacional de la Seguridad Social , Tesorería General de la Seguridad Social y CPF Silos SL, vino a ratificar las resoluciones administrativas combatidas en sede judicial y que declararon al citado trabajador afecto de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de Peón de la Construcción. En base al articulo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral a denunciando que la sentencia de Instancia infringió lo dispuesto en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que las lesiones que padece el trabajador como consecuencia del accidente sufrido no son susceptibles de su inclusión en dicho articulo sino en le 137.3 de la citada Ley al considerar que la merma sufrida por el trabajador aún siendo no inferior al 33% en el rendimiento normal para su profesión habitual no le supondría estar incapacitado de forma total para su profesión habitual de peón de la Construcción.

SEGUNDO- Limitado el recurso que plantea la representación de la recurrente ASEPEYO MATEPSS nº 151, a denunciar la infracción , por aplicación indebida del art 137.4 de LGSS . Debemos de partir de los de lo Hechos Probados de la sentencia recurrida que no han sido impugnados , teniendo en cuenta que el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 (artículo 137 párrafo 4º ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 Es por ello esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que el actor padece una traumática compleja en su mano izquierda , como se refleja en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia recurrida , cuya revisión no se ha solicitado, que supone en quinto dedo amputación de 2ª y 3ª falange, en los demás dedos una limitación grave en su extensión que lleva como resultado una perdida de movilidad y la posibilidad de hacer pinza con fuerza. Dichos padecimientos producen al trabajador limitaciones para actividades de fuerza y habilidad con miembro superior izquierdo , y es que la profesión habitual del trabajador es la de peón de la construcción, actividad en la que es necesaria una especial fuerza y habilidad con ambas manos para el manejo de las diversas herramientas de trabajo. Confrontando su capacidad residual con el conjunto de tareas que componen su habitual quehacer laboral, puede afirmarse que el actor no posee suficiente aptitud física para afrontar con rendimiento, eficacia y profesionalidad las tareas esenciales de su durísima profesión habitual, como no fuere con un esfuerzo y sufrimiento añadidos que no son exigibles a ningún profesional y con riesgo cierto de agravamiento de su proceso patológico.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo, por su efecto del recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MATEPSS nª 151 y a la confirmación de la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MATEPSS nº 151, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de Burgos dictad con fecha 16 de octubre de 2007 en autos nº466/2007 seguidos a instancia de la parte recurrente , contra D. Marcos , CPF Silos SL, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social , en reclamación de Seguridad Social y , en consecuencia , confirmamos la resolución recurrida. Con imposición a la recurrente de las costas causadas con inclusión de la minuta del letrado impugnante hasta el limite legal, que de ser necesario determinará la Sala. Asimismo, se acuerda la perdida del deposito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.