Sentencia Social Nº 697/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 520/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
251658240
NIG : 28.079.00.4-2015/0042129
Procedimiento Recurso de Suplicación 520/2016-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Seguridad social 896/2015
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 697/16
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a catorce de septiembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 520/2016, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Seguridad social 896/2015, seguidos a instancia de D./
Dña. Alonso frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./

Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Alonso , nacido el NUM000 de 1967, figura afiliado a la Seguridad Social con número NUM001 dentro del RETA, siendo su profesión la de albañil.



SEGUNDO.- El el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 5 de Julio de 2013 dictó resolución declarando a D. Alonso afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a percibir una pensión mensual del 100 % de la base reguladora de 872,62 euros y fecha de efectos 2 de Julio de 2013.



TERCERO.- El actor, según dictamen propuesta de fecha 27 de Junio de 2013 presentaba entonces un cuadro clínico de carcinoma papilar multifocal var. clásica bien diferenciado PT3 (M) NIB MX tratamiento: tiroidectomía, VCG BIL (en Septiembre de 2011). I-131 (Diciembre de 2011). Recidiva (2012), tratamiento con Vac ganglionar área VI izquierda y VII. Nueva dosis I*ablativa (diciembre de 2012) con persistencia de TG elevada a pesar de rastreo negativo. Nueva dósis I*empírica. En PET TAC (Mayo 2013). Recidiva gangl.

parafÍngea, lob derecho tiroideo y región paratraqueal derecha, alta pendiente (6-12 meses) de I*empírico y PET.



CUARTO.- En julio de 2014 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, tras revisión de oficio del grado, acordando mantener el grado de incapacidad absoluta reconocido. El estado clínico del actor, a fecha 29 de julio de 2014, era de carcinoma papilar multifocal variante clásica bien diferenciado PT3 N1B Mx. Tiroidectomía + vaciamiento cervical funcional bilateral (9/11). Recidiva 2012, con vaciamiento ganglionar VI y VII. I ablativo (Diciembre 2012). Persistencia tiroglobulina elevada en la actualidad pendiente de rastreo.

Gonalgia izquierda. Rotura completa LCA. Tratamiento conservador.



QUINTO.- El actor presentaba el 12 de Mayo de 2015 un cuadro clínico de carcinoma papilar multifocal var. clásica bien diferenciado PT3 NºB MX. Tiroidectomía + vaciamiento cervical funcional bilateral (9/11).

Recidiva 2012, con vaciamiento ganglionar VI y VII. I ablativo (Diciembre 2012). Actualmente yodoresistencia, enfermedad residual no localizada, estable. Cervicoartrosis. Hernias discales C2 a C6 a nivel C5-C6 con moderada estenosis foraminal izquierda.



SEXTO.- El 15 de Junio de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe médico de síntesis y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 12 de mayo 2015, acordando la revisión del grado de invalidez absoluta reconocido por mejoría declarando al actor, no afecto de incapacidad en ninguno de los grados.

SÉPTIMO.- Contra ella formuló reclamación previa el 30 de junio de 2015, que fue desestimada por resolución de 28 de julio de 2015, confirmatoria de la anterior.

OCTAVO.- El actor, se ha encontrado en situación de IT en los periodos de 28 de noviembre de 2006 a 1 de Diciembre de 2006, de 12 de Febrero de 2007 a 15 de febrero de 2007, de 20 de Julio de 2009 a 31 de Julio de 2009 y de 27 de Agosto de 2011 a 21 de Febrero de 2013.

NOVENO.- El actor tiene reconocida por la dirección General de Servicios Sociales, Consejería de Asuntos sociales de la CCAA Madrid, un grado total de discapacidad de 42% no alcanzando el mínimo requerido de baremo de movilidad, desde el 31 de Octubre de 2013.

DÉCIMO.- La base reguladora de la incapacidad permanente en grado de absoluta asciende a 1.725,77, y los de efectos económicos de 9-6-2015.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Alonso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente Absoluta reconocido al actor por el INSS con fecha 5 de Julio de 2013 dejando sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora de 15 de Junio de 2015 y reponiendo al actor en la prestación que venía percibiendo equivalente al 100% de la base reguladora de 875,62 EUROS y efectos económicos de 9-6-2015 condenando a la Entidades gestoras a estar y pasar por esta declaración con sus efectos inherentes.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/9/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid nº 38 , recaía en el procedimiento 896/2015 , de fecha 21 de abril de dos mil catorce, con Auto de Aclaración de fecha ocho de febrero de dos mil dieciséis , estima la demanda del actor Don Alonso , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General, anulando la Resolución de fecha 15 de junio de dos mil quince, en virtud de la cual la Entidad Gestora había procedido a revisar la prestación de invalidez permanente absoluta que tiene reconocida desde el 5 de julio de dos mil trece, por mejoría, entendiendo que su capacidad funcional actual le permite realizar las función habitual de su profesión de albañil.

Frente a la misma se interpone por la Entidad Gestora, recurso de Suplicación ante esta Sala, con un único motivo, formalizado al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dejando inmodoficados los hechos declarados probados en la instancia y las afirmaciones que con igual valor se vierten por la Magistrada en la fundamentación jurídica de la sentencia.



SEGUNDO: Con amparo procesal en el art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de 1994, en relación con el art. 143 del mismo texto legal , manteniéndose que las residuales que presenta el actor no son constitutivas de ningún grado de invalidez, y por lo tanto existe una infracción del art. 137.5 de la LGSS , que ha sido interpretado erróneamente por la Magistrada de instancia.

De acuerdo con los arts. 136.1 y 137.1 b ) y 5 LGSS la incapacidad permanente Según el artículo 137.5 de la LGSS EDL 1994/16443 (en la redacción conservada que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley ): 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna ( STS de 29-09-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ).

Partiendo de estas premisas legales y de que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no han sido combatidos ante esta Sala, la decisión del recurso solo puede hacerse a partir del inalterado relato fáctico, conforme con el cual el actor con un cuadro clínico de carcinoma papilar multifocal var. Clásica, tiroidectomía mas vaciamiento cervical con recidiva en 2012 en el que se le practicó vaciamiento ganglionar VI y VII , actualmente yodoresistencia, enfermedad residual no localizada , estable, cervicoartrosis, hernias discales C2 a C6 y C5 C6 con moderada estenosis de canal foramidal izquierda.

Por otro lado, en el hecho probado tercero y en el hecho probado cuarto se fijan las secuelas que dieron lugar al reconocimiento de la IPA , y sobre las cuales se ha de valorar la existencia de la mejoría que postula la Entidad Gestora en su recurso, las damos por reproducidas, y de los cuales se deduce, tal y como se razona en la instancia, que entre las dolencias tenidas en cuenta para el reconocimiento de la IPA y las que hemos de valorar en la actualidad - hecho probado quinto-, no se aprecia la mejoría que se postula por la Entidad Gestora.

El único argumento que esgrime para contradecir la valoración efectuada por la Magistrada de Instancia se centra en la afirmación de que D. Alonso ha evolucionado favorablemente, pero en contra de lo preceptuado para un recurso extraordinario como la Suplicación, sus argumentos sobre los niveles normales de tiroglobulina, no encuentran amparo en una modificación fáctica por el cauce procesal del art. 193 b) y, por otro lado, en su remisión al informe médico evaluador, incluso apoya la evolución indeterminada de la enfermedad del actor cuando hace referencia a que en las pruebas de imagen se ha demostrado enfermedad cervical, y nodulo en lingule indeterminado.

En definitiva que permaneciendo de los inconvatidos hechos declarados probados en la sentencia recurrida y los que con igual valor fáctico vierte en la fundamentación jurídica de su sentencia, el motivo de recurso no puede ser estimado con plena confirmación del fallo recurrido. Partiendo de la base de que en materia de revisión de incapacidades 'el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social EDL 1994/16443 cuando contempla la posibilidad de revisión de la incapacidad por mejoría o por agravación, no se alude a «las lesiones», sino a la eventual alteración «del estado invalidante», de lo que se desprende que tal expresión «estado» hace referencia a la situación completa y global del incapacitado, no sólo a las concretas dolencias en que se basó el reconocimiento anterior del grado inferior de invalidez' ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 (rec. núm. 4480/2004 ) EDJ 2006/37417 ), la Sala entiende que, comparados ambos cuadros clínicos, son sustancialmente iguales sin que hubiera experimentado una mejoria.

Procede en consecuencia al desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO No procede la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita , art. 235.1 de la LRJS VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 38 de Madrid de fecha 22 DE DICIEMBRE DE 2015 , en los autos número 896/2015, en virtud de demanda formulada por D. Alonso , sobre SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0520-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0520-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.