Sentencia SOCIAL Nº 690/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1969/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160011918
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1969/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 856/2016
Recurrente: Obdulio y CENTRO RELIGIOSO CULTURAL ISLAMICO DE MADRID LIGA DEL MUNDO
ISLAMICO
Representante: FRANCISCO SILVA GONZALEZ
Recurrido: Secundino , Silvio , Victorio , FOGASA, FUNDACION SUHAIL ABDULAZIZ PARA LA
INVESTIGACION Y ESTUDIO DEL ISLAM y Carlos Ramón
Representante: LETRADO DE FOGASA - MALAGA y RODRIGO JODAR SEGURA
Sentencia número 690/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 28 de junio de 2018 , en el
que ha intervenido como partes recurrentes, por un lado, DON Obdulio , representado y dirigida técnicamente
por el graduado social don Francisco Silva González; y, por otro, LIGA DEL MUNDO ISLÁMICO (CENTRO
RELIGIOSO-CULTURAL ISLÁMICO DE MADRID), representada por la procuradora doña Ana José Anaya
Berrocal y dirigida técnicamente por el letrado don Antonio García Petite. Y como partes recurridas, además
de los anteriores respectivamente, FUNDACIÓN SUHAIL ABDULAIZ EN LIQUIDACIÓN, DON Carlos Ramón
, DON Victorio , DON Silvio y DON Secundino .
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de octubre de 2016, don Obdulio presentó demanda contra Fundación Suhail Abdulaziz [en adelante, la Fundación] y Liga del Mundo Islámico (Centro Religioso-Cultural Islámico de Madrid) [en adelante, la Liga] en la que suplicaba que se condenase a dichas entidades al pago de 316.585,75 euros en concepto de remuneraciones reconocidas notarialmente, compensación por vacaciones no disfrutadas correspondientes a los años 2015 y 2016, horas extraordinarias correspondientes al periodo comprendido entre el mes de agosto de 2015 y el julio de 2016, préstamo realizado a la fundación e interés por mora.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 856/2016, se admitió a trámite por decreto de 17 de noviembre de 2016, tras subsanarse las omisiones advertidas.

La demanda se amplió contra los patronos de la fundación demandada, relacionados en el encabezamiento de esta resolución. Y se varió en el sentido de reclamar la cantidad total de 312.515,68 euros por los conceptos de remuneraciones reconocidas notarialmente, salarios correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 2015 y julio de 2016, compensación por vacaciones no disfrutadas de 2015 y 2016, horas extraordinarias e interés por mora.

Finalmente, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 9 de abril de 2018.



TERCERO.- El 28 de junio de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que desestimando la incompetencia de Jurisdicción alegada por Liga del Mundo Islámico (Centro Religioso-Cultural Islámico de Madrid) y estimando en parte la demanda formulada por D. Obdulio contra Liga del Mundo Islámico (Centro Religioso-Cultural Islámico de Madrid), Fundación Suhail Abdulaiz en liquidación integrada por D. Carlos Ramón , D. Victorio , D. Silvio y D. Secundino . Debo condenar y condeno solidariamente a Liga del Mundo Islámico (Centro Religioso-Cultural Islámico de Madrid) y a la Fundación Suhail Abdulaiz en liquidación a abonar al actor la cantidad de 265.775,91 euros, siendo únicamente responsable Liga del Mundo Islámico (Centro Religioso- Cultural Islámico de Madrid) del importe de 52.132,30.

Absolviendo a D. Carlos Ramón , D. Victorio , D. Silvio y D. Secundino de las peticiones de la parte actora.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: 1.- D. Obdulio con documento nacional de identidad nº NUM000 ha prestado servicios para Fundación Suhuil Abdulaiz desde el 17 de diciembre de 2002 con la categoría de subdirector con un salario de 5.406,62 euros incluida prorrata de pagas extra.

2.- Que por sentencia del Juzgado de lo Social n° 9 de esta ciudad de fecha 8 de julio de 2016 se declaró extinguida la relación laboral por futa de pago condenando a Fundación Suhail Andaluz y Liga del Mundo Islámico Centro Religioso de Madrid a abonar al actor una indemnización de 100.607,82 euros.

3.- Que por resolución de la Directora General de Justicia Juvenil y Cooperación de lecha 9 de julio de 2014 se ratificó el acuerdo de extinción de la Fundación Suhail Abdulaiz adoptado por su patronato en sesión celebrada el 8 de mayo de 2013 y protocolizado en escritura otorgada el 27 de mayo de 2013 resolviendo: inscribir la extinción de la Fundación en el registro en fundaciones de Andalucía, ordenar la apertura del procedimiento de liquidación de la Fundación que será realizado por el Protectorado y con sujeción a lo previsto por el artículo 40 del Decreto 32/2008 de seis de febrero , adjudicar el remanente de bienes de la Fundación a la entidad Liga del Mundo Islámico Centro Religioso y Cultural Islámico.

4.- Fundación Suhail Abdulaiz constituida bajo la denominación de 'Centro Cultural Suhali' el 24 de marzo de 1988, adaptó sus estatutos a la ley 10/2015 de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía el 18 de enero de 2016. Sus patronos son D. Carlos Ramón presidente, Silvio secretario, D.

Victorio vicepresidente y D, Secundino .

5.- Que mediante escritura de fecha 4 de noviembre de 2014 se protocolizó el inventario de lodos los bienes de la Fundación y el acta de fecha 29 de octubre de 2014 que aprobó el balance del año 2014 , en el que se establecía como remuneraciones pendientes de pago (nóminas) 310.829,69 euros. La aceptación de la adjudicación por Liga del Mundo Islámico se realizó en escritura de 11 de junio de 2015.

6.- Que en acta del Patronato de la Fundación de fecha 5 de noviembre de 2015 se reconoció una deuda a favor de D. Obdulio de 194,221,47 euros por 'remuneraciones pendientes de pago y otros conceptos', dicha acta fue elevada a escritura pública el 19 de noviembre de 2015. Mediante escritura de fecha 3 de diciembre de 2015 la Fundación manifiesta ante el notario que entre los diferentes acreedores' figure el actor con un crédito a su favor por importe de 163.008,26 euros por el concepto de remuneración pendiente de pago, más préstamos a la fundación de 31.213,21 euros'. El citado préstamo fue para el arreglo de la casa del centro de trabajo donde vivía 7- D. Obdulio dejó de percibir el salario desde noviembre de 2015 al 8 de julio de 2016, más la indemnización por vacaciones no disfrutadas por importe de 47.393 euros.

8- El actor residía en la Mezquita, sus funciones como subdirector consistían en la organización interna de la Mezquita y del personal, actividades sociales y ayuda a estudiantes entre otras, teniendo libertad de horario, 9- Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 10.10.2016 en virtud de demanda formulada el día 12.09.2016 con el resultado de intentado sin efecto.

10- Que la demanda se ha interpuesto con fecha 11.10.2016.



QUINTO.- El demandante y Liga del Mundo Islámico anunciaron recurso de suplicación contra dicha sentencia, y tras presentar los correspondientes escritos de interposición, e impugnarlos respectivamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 28 de octubre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 10 de abril de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia, tras rechazar la falta de jurisdicción, estimó parcialmente la demanda, condenó a ambas entidades al pago de 265.775,91 euros, y a la Liga, además, al pago de 52.132,30 euros, por en concepto de remuneraciones reconocidas notarialmente, préstamo a la fundación e interés por mora, y a la Liga, además, al pago de 52.132,30 euros por la retribución correspondiente a los meses de noviembre de 2015 a julio de 2016, y, por último, absolvió a los patronos de la fundación de dicho pago.

Contra esta decisión, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la reclamación de horas extraordinarias, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

E igualmente lo interpuso la Liga con la finalidad de que se revocase también la sentencia y se declarase la incompetencia del orden social para conocer de la pretensión relativa a la reclamación de las cantidades reconocidas por los patronos en escritura pública o, subsidiariamente, respecto del préstamo reclamado; o, subsidiariamente, se declarase la inexistencia de responsabilidad solidaria o la prescripción de la deuda reclamada.



SEGUNDO.- Suscitada, por tanto, la falta de jurisdicción del orden social, y siendo ésta una cuestión que afecta al orden público procesal, su estudio cabe hacerlo con libertad sin necesidad de sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con examen del contenido total de los autos, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes, tal es la de la propia atribución jurisdiccional. Así lo ha reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, 11 de Junio del 1990 [ROJ: STS 4463/1990 ], de 15 de marzo del 1991 [ROJ: STS 1546/1991 ] y 20 de Junio del 2001 [ROJ: STS 5274/2001 ], seguidas por esta Sala en sentencias de 15 de septiembre del 2011 [ROJ: STSJ AND 18229/2011 ], de 7 de Junio del 2012 [ROJ: STSJ AND 15143/2012 ] y de 13 de Junio del 2013 [ROJ: STSJ AND 8261/2013 ] y 9 de mayo de 2018 [ROJ: STSJ AND 4347/2018 ], entre otras tantas.



TERCERO.- El artículo 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial [en adelante, LOPJ], establece lo siguiente: 1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley.

[...] 5. Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.

[...] Por su parte, el artículo 1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], bajo el epígrafe Orden jurisdiccional social , establece que: Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias.

Y el artículo 2 de dicha norma, bajo la rúbrica Ámbito del orden jurisdiccional social , establece que: Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan: a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo.

[...]

CUARTO.- En el presente supuesto, del relato de hechos probados, y de las afirmaciones que con ese valor se hacen en la parte argumental de la sentencia, interesa destacar en este momento los siguientes extremos: 1) Don Obdulio prestó servicios para la Fundación desde diciembre de 2002, como subdirector de la Mezquita de Fuengirola (Málaga), con una retribución de 5.406,62 euros, y ocupando así mismo una vivienda por razón de ese trabajo.

2) En 2010, el trabajador prestó a la Fundación 31.213,21 euros para realizar arreglos en dicha vivienda.

3) El 8 de mayo de 2013, el patronato de la Fundación acordó extinguir la entidad por imposibilidad de cumplir sus fines por la situación económica en la que se hallaba; y designó como destinatarios de los bienes y derechos resultantes de la liquidación a la Liga 4) El 4 de noviembre de 2014, en el curso de las operaciones de liquidación, se aprobó el inventario y el balance de 2014, en el que se incluían las remuneraciones a los trabajadores pendientes de pago, por un importe total de 310.829,69 euros.

5) El 11 de junio de 2015, la Liga aceptó adjudicarse los bienes propiedad de la Fundación.

6) El 5 de noviembre de 2015, el patronato de la Fundación reconoció la existencia de una serie de deudas, en concreto, y a favor de don Obdulio , una de 194.221,47 euros por remuneraciones pendientes de pago a fecha 31 de octubre de 2015 (163.008,26); y por préstamo a la fundación (31.213,21).

7) El trabajador presentó demanda de extinción de la relación laboral contra la Fundación y la Liga, que se estimó por sentencia de 8 de julio de 2016 , y se condenó a dichas demandadas al pago de 100.607,82 euros en concepto de indemnización por dicha extinción.

8) En el proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto del presente recurso, don Obdulio reclama 312.515,68 euros por los conceptos de remuneraciones reconocidas notarialmente, salarios correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 2015 y julio de 2016, compensación por vacaciones no disfrutadas de 2015 y 2016, horas extraordinarias e interés por mora.

9) La papeleta de conciliación se presentó el 12 de septiembre de 2016.



QUINTO.- Lo primero que debe precisarse es que la falta de jurisdicción - artículos 5.1 de la LRJS y 37.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC]-, que es lo que en definitiva sostiene recurrente en los motivos primero y tercero, es una cuestión que ha de ampararse en el motivo a) del artículo 193 de aquella norma, por más que sea imprescindible llevar a cabo un análisis de orden sustantivo.

Dicho lo anterior, es indudable que, a la vista de los anteriores presupuestos fácticos, resumidos en el fundamento anterior, y tal como lo ha entendido la magistrada de instancia en su sentencia, tanto para la reclamación referida a la remuneración, como a aquella relativa a los gastos soportados por el trabajador por las obras realizadas en la casa, son cuestiones que deben ser examinadas por los órganos jurisdiccionales del orden social, ya que ambas son consecuencia del contrato de trabajo celebrado.

El motivo de suplicación planteado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , respecto de la reclamación retributiva, se sustenta en la tesis de que más allá del 11 de junio de 2015, fecha en la que la Liga aceptó el activo y pasivo de la Fundación, no es posible responsabilizarla de ningún pago, y que el reconocimiento de los patronos, realizado con posterioridad, ni era vinculante, ni, en su caso, por esa condición, no podía sustanciarse en este orden jurisdiccional.

Esta tesis no puede aceptarse porque, en su desarrollo argumental, la recurrente parece olvidar cuál es su verdadera condición -al margen de cuál pueda ser el alcance de su responsabilidad-, que no es otra que la de un empresario que ocupa la posición de cesionario en un cambio de titularidad en una empresa. Lo que la Liga cataloga como 'aceptación del balance activo y pasivo', ciertamente efectuado en junio de 2015, tienen una significación estatutaria precisa, que es la de convertir a dicha entidad en el nuevo empresario de don Obdulio , extremo que no solo se afirmó en aquella sentencia de resolución contractual por falta de pago de los salarios, cuando se dijo algo tan relevante como que : No se discute la responsabilidad solidaria de las demandadas, siendo responsable la demandada Liga del Mundo Islámico Centro Religioso y Cultural Islámico de Madrid en base al artículo 44 del ET , (fundamento de derecho primero, folio 403); sino que, consecuentemente, fue condenada al pago de la indemnización por tal extinción, junto con la Fundación, ya en trance de liquidación, todo ello con efectos muy posteriores a la referida aceptación de activos y pasivos, pues la sentencia -de naturaleza constitutiva- se dictó el 8 de julio de 2016 .

Es cierto que, en este caso, coexisten dos entidades, una de ellas en liquidación, pero esa sucesión no se ha cuestionado en ningún momento. Tan es así que cuando la Liga, en la repetida fecha de junio de 2015, aceptó la adjudicación de los bienes que acordó la fundación al tiempo de su extinción, aquella entidad hizo constar en la escritura en la que se formalizó que 'ya viene asumiendo las obligaciones correspondientes' (folio 435).

También la sentencia ahora recurrida incide en este extremo cuando razona que: En octubre de 2014 (folio 510) en reunión del patronato se realizó inventario y se aprobó el balance final con deudas pendientes de pago por nóminas de 310.829,69 euros a fecha 30 du septiembre de 2014, siendo el destinatario de los bienes y obligaciones Liga del Mundo Islámico, que aceptó mediante escritura de 11 de junio de 2015. A partir de esta última fecha ya no hay responsabilidad de la Fundación, ex art 44 del ET , aunque sí con anterioridad encontrándose en fase de liquidación y sin que en ningún cuso los Patronos sean responsables personalmente de las deudas salariales respecto de sus trabajadores, pues no estamos en presencia de sociedades de capital.

Como quiera que la pretensión de reclamación de cantidad abarca conceptos referidos a una fecha anterior a dicha extinción, es indudable que la cuestión litigiosa corresponde a los órganos jurisdiccionales de este orden. Cosa distinta es que la deuda que reconocieron los patronos pueda ser o no una cantidad que deba soportar la nueva empleadora, exigibilidad cuya determinación ha de realizarse naturalmente en este ámbito.



SEXTO.- Lo mismo cabe decir respecto del resarcimiento de los gastos derivados el arreglo de la casa.

Sobre este particular, la sentencia recurrida afirma lo siguiente: En cuanto al concepto préstamo concedido por importe de 31.213,21 euros según declaró enjuicio el actor lo realizó en 2010 para obras de arreglo de la casa, asimismo ello fue también reconocido por D. Silvio y teniendo en cuenta que el actor vivía allí y que el alojamiento forma parte de la relación laboral, al tener carácter salarial, es competencia de esta jurisdicción y sin perjuicio como ya se ha dicho de las relaciones entre cedente y cesionario por los mismos argumentos han de responder solidariamente ambas.

Nuevamente, la conexión con el contrato de trabajo se muestra indiscutible, pues, en definitiva, don Obdulio percibía parte de su salario en especie, como autoriza el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]; y fue él quien costeó el arreglo de la vivienda financiando a su empleadora para que cumpliese la obligación de proporcionarle una vivienda en condiciones de uso. Aun la fórmula alambicada e inusual del préstamo al que se recurrió -el trabajador da dinero al empresario para que cumpla las obligaciones respecto de aquél-, es indudable que tales arreglos en la casa que ocupaba por razón del contrato de trabajo eran obligación del empresario, en aplicación analógica de las obligaciones de conservación de la vivienda previstas para el arrendador en el artículo 21 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos .

Por tanto, debe afirmarse que el conocimiento de la pretensión formulada por el trabajador corresponde a los órganos jurisdiccionales del orden social, y rechazar los motivos de suplicación planteados.

SÉPTIMO.- Subsidiariamente a los anteriores motivos, la Liga formaliza otros dos amparados en el artículo 193.c) de la LRJS .

En el primero denuncia la interpretación errónea que a su juicio se hace en la sentencia de instancia del artículo 44.3 del ET , en relación con el artículo 1257 del Código Civil [en adelante, CC], defendiendo la 'inoponibilidad' del acuerdo de los patronos liquidadores de la Fundación, en virtud del cual se reconocía adeudar a don Obdulio 194.221,47 euros, por aquellas remuneraciones y préstamo. Sostiene que tales cantidades fueron reconocidas con posterioridad a la transmisión, y que la responsabilidad solidaria prevista en dicho artículo 44.3 del ET solo alcanzaba a las deudas salariales existentes a la fecha de la sucesión, ocurrida en junio de 2015, citando en apoyo de esta tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 . Argumenta que ese reconocimiento no era un negocio bilateral cuya eficacia no podía afectar a terceros, como era su caso. Sostiene finalmente que la reclamación del trabajador no es reconducible a la regulación de la sucesión de empresa, por lo que se habría producido una ruptura del mecanismo de la solidaridad previsto en el citado artículo 44 del ET .

La parte recurrida se opone al motivo argumentando esencialmente que tuvo que reclamar por las 'deudas originadas de su relación laboral fruto del continuado incumplimiento de abono', reclamación que concluyó con una sentencia que extinguió la relación laboral, ejercitando la acción contra la Liga como entidad que se adjudicó el remanente de bienes de la Fundación, pasando a ocupar la posición de empresario desde junio de 2015. Así mismo, defiende que el acuerdo de los patronos se adoptó en ejercicio de sus funciones conforme a la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía , siendo las deudas reconocidas anteriores a la cesión, habiendo sido expresamente aceptadas en la escritura de adjudicación correspondiente. Cita, en apoyo de ello, la doctrina jurisprudencial según la cual lo relevante es la persistencia de una obligación salarial incumplida y el mantenimiento del derecho de los trabajadores a ver abonados sus salarios ya devengados, contenida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5601/2016 ] y 11 de mayo de 2017 [ROJ: STS 2202/2017 ].

OCTAVO.- La Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo -que era la norma vigente en junio de 2015- establece en su artículo 44 , bajo el epígrafe La sucesión de empresa , lo siguiente: 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

[...] En interpretación aplicativa del apartado 3 de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las sentencias que cita la parte recurrida, las de 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5601/2016 ] y 11 de mayo de 2017 [ROJ: STS 2202/2017 ], afirma que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Y que lo relevante, al efecto, es la persistencia de esa obligación incumplida y, por ende, el mantenimiento del derecho de los trabajadores a ver abonados los salarios ya devengados.

Finalmente, el artículo 1257 del CC establece que: Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley.

[...] La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de marzo de 2014 [ROJ: STS 1436/2014], haciéndose eco de la doctrina de la Sala de lo Civil de dicho órgano, elaborada en interpretación aplicativa de dicho artículo 1257 del CC , ha expresado que el citado precepto únicamente consagra el denominado 'principio de relatividad', cuyo significado más tradicional siempre ha sido que el contrato -como fuente de derechos y obligaciones- sólo puede imponerse entre quienes lo han formalizado, excluyendo de la posición de acreedor y deudor 'contractuales' a quien no haya concurrido en la formación de la voluntad; es decir, lo que se ha llamado 'efecto directo' o 'negocial' y que la más autorizada doctrina define como 'la creación del deber de observancia de la regla contractual y la proyección del contrato sobre las relaciones o situaciones objetivamente contempladas por el propio contrato'. Y si bien esa doctrina jurisprudencial también ha admitido la llamada 'oponibilidad' del contrato frente a terceros, a quienes se les impone el respeto a la situación que el contrato ha generado entre las partes, precisamente por la interdependencia existente entre las personas - físicas o jurídicas- en la sociedad; oponibilidad a la que únicamente le cabe alegar, para desconocer la eficacia indirecta de lo convenido, la existencia de fraude de ley.

NOVENO.- La sentencia de instancia, sobre este particular, razona lo siguiente: Por Liga Islámica se alegó que los citados reconocimientos de deudas no le son oponibles y subsidiariamente que no se había concretado los mismos conforme al art 80 de la LRJS , así como prescripción.

La parte actora alegó enjuicio que reclamaba las deudas salariales desde 1 de febrero de 2012 a 31 de octubre de 2015 y las posteriores conforme al escrito presentado (folios 111 a 115). A tenor de lo dispuesto en el art 59 del ET el plazo para poder reclamar es de un año, plazo de prescripción que se Interrumpe, a tenor del art 1973 por cualquier acto de reconocimiento de deuda del deudor. No constando la baja de la Fundación en el Registro, ni la aprobación del balance por el Protectorado y con independencia de las acciones que pudieran existir entre Liga del Mundo Islámico y la Fundación en liquidación (existiendo notable diferencia entre las deudas de 2014 y las deudas reconocidas después, había más personal), respecto del actor que es trabajador y ajeno a dichas relaciones, la actuación de la Fundación en liquidación, en la que actuaban los patronos que eran los empleadores reconociendo una deuda salarial, es a priori válida siendo exigible el importe do dicha deuda que como tal se cifró en 163.008,26 euros por salarios impagados hasta octubre de 2015 de los que responden solidariamente las codemandadas, pues no es posible determinar por culpa imputable a la Fundación el desglose basta junio de 2015.

DÉCIMO.- Ha de coincidirse con la recurrente en que carece de eficacia alguna el reconocimiento de una deuda a un trabajador por parte de la fundación para la que prestó servicios, tras acordar ésta su extinción por la imposibilidad de cumplir sus fines, abierta la fase de liquidación, y una vez producida la transmisión de activos y pasivos en favor de otra entidad que no ha participado en ese reconocimiento. Y no puede tenerla porque esa admisión expresa del crédito por un deudor, que ya no es formalmente su empresario, excede de las facultades que se le conceden al patronato de la entidad cuando ya se encuentra en proceso de liquidación. En este sentido, el artículo 43.1 Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía , establece que la extinción de la fundación, salvo en los supuestos en que tiene lugar como consecuencia de una fusión, determinará la apertura del procedimiento de liquidación, que se realizará por el Patronato bajo el control del Protectorado , precisando seguidamente que el Patronato no tendrá más facultades que la de cobrar créditos, satisfacer las deudas y formalizar los actos pendientes de ejecución, sin que pueda contraer más obligaciones, salvo las que sean necesarias para la liquidación.

Por otro lado, no consta que ese reconocimiento de una deuda por importe de 194.221,47 euros, decidido por el patronato de la extinta fundación en la reunión celebrada el 5 de noviembre de 2015 (folio 443 vuelto), ni la concreción posterior relativa los conceptos a los que correspondía esa deuda (remuneraciones pendientes y préstamo), hayan sido además objeto de control por parte de Protectorado, que es el órgano administrativo de asesoramiento y apoyo técnico de las fundaciones, que velará por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la constitución y funcionamiento de aquéllas , según el artículo 44.1 de aquella Ley 10/2005 .

Por último, a esa falta de cobertura para la toma de decisiones de esa naturaleza, y a esa falta de control o supervisión, se une otra circunstancia, no menos relevante, y que sirve para acotar la responsabilidad de la entidad cesionaria. Y esta circunstancia no es otra que el balance del ejercicio 2014, que fue aceptado por la liga al tiempo de la sucesión (hecho probado 5), solo incluía en el pasivo corriente una partida de 'remuneraciones pendientes de pago (nóminas)' por importe 310.829,69 euros (folio 429 vuelto), cuando por aquellas 'remuneraciones' reconocidas a posteriori, y solo respecto del trabajador reclamante, la Fundación admitió como debidos 163.008,26 euros (folio 448 vuelto), dándose el caso que don Obdulio era solo uno de los veinticuatro acreedores -de un total de treinta y tres de todo tipo- a los que en esa ocasión se les reconocieron créditos por tales 'remuneraciones', tal como resulta de la relación unida a la escritura formalizada (folios 443 vuelto y 444).

Consecuentemente con ello, el motivo de infracción ha de ser acogido, sin necesidad de examinar el otro motivo, planteado subsidiariamente, en el que se denunciaba la infracción, por interpretación errónea, de los artículos 59.1 del ET, 1973 del CC y 9.3 de la Constitución española [en adelante, CE].

UNDÉCIMO.- Por último, por lo que hace al recurso del trabajador, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , interesa que se añada un nuevo hecho probado, el 11 en el orden que propone, con arreglo a la siguiente redacción: 'El actor prestaba sus servicios en la Fundación Suhail Abdulaziz, en horario de 10 a 18 h. y de 18.30 a 23.00 h. de Lunes a Viernes; lo que suponen 22.50 horas extras semanales y un total de 623.25 horas extras en el periodo 1/11/2015 a 08/07/2016 (22,5 H.E. x 35,27 semanales).' En apoyo de tal modificación identifica el acta de manifestaciones del presidente de la fundación, y en el reconocimiento efectuado por el secretario de la entidad y por otro trabajador en el acto del juicio sobre tales extremos de la propuesta.

Y consecuentemente con el motivo de revisión fáctica, formaliza otro para denunciar, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la infracción del artículo 35 del ET .

La Liga, desde su posición de parte recurrida, impugna los motivos. Cuestionando la validez del testimonio, haciendo propias las consideraciones realizadas por la sentencia de instancia sobre el tiempo de trabajo, y rechazando que se haya producido infracción de la norma estatutaria invocada.

DUODÉCIMO.- La magistrada de instancia, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la prueba en materia de reclamación de horas extraordinarias, razona lo siguiente: El actor sostuvo que realizaba una jornada de 10 a 18 horas y de 18.30 horas a 22.30 horas, con apoyo en el acta de manifestaciones que realizó el presidente del Patronato en septiembre de 2016, (folios 465). No se realizó dicha alegación en el anterior y juicio sino a posteriori pues se debería haber incluido el promedio de esas horas extra que como habituales se dice en el cómputo del salario a electos de fijar la indemnización ex art 50 del el que tiene el efecto de cosa juzgada, tampoco se ha oído en juicio al presidente de la Fundación que realizó esas manifestaciones para ser objeto de contradicción. De la declaración del actor se desprende que residía en la Mezquita, sus funciones como subdirector consistían en la organización interna de la Mezquita, actividades sociales y ayuda a estudiantes, de la documental aportada si bien revela actuaciones a las 18.56 por ejemplo del día 25 de junio no se desprende que existiera un horario concreto, sino más bien que actuaba con total libertad por lo que procede desestimar esa petición.

DECIMO

TERCERO.- Abstracción hecha de que no se cuestiona por el recurrente el efecto vinculante de la sentencia en la que se fijó un salario, en el que no se incluyó el promedio de un exceso de jornada habitual, el recurso que se interpone, en sus aspectos fácticos y sustantivos, ha de ser destinado. Ello es así porque descansa sobre una premisa que no es posible introducir en el relato de hechos probados, al no basarse en una prueba hábil para ello, pues la revisión solo está autorizada si se basa en las pruebas documentales o periciales practicadas, de acuerdo con el artículo 193.b) de la LRJS , naturaleza que no tienen ni el interrogatorio, ni la escritura en la que se contengan las manifestaciones de tercero, el cual naturalmente hubo de ser preguntado en el acto del juicio.

DECIMO

CUARTO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso del a Liga ha de estimarse parcialmente, y desestimarse el de don Ahmed, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , en los términos que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso interpuesto por Liga del Mundo Islámico (Centro Religioso-Cultural Islámico de Madrid) contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 28 de junio de 2018 , que se revoca en el sentido de condenar a Fundación Suhail Abdulaiz en liquidación al pago de doscientos sesenta y cinco mil setecientos setenta y cinco euros con noventa y un euros (265.775,91 €), y a la Liga del Mundo Islámico (Centro Religioso-Cultural Islámico de Madrid) al pago de cincuenta y dos mil ciento treinta y dos euros con treinta euros (52.132,30 €), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

II.- Devuélvase a la recurrente el depósito para recurrir y la diferencia entre la cantidad consignada para recurrir y la condena impuesta por esta resolución.

III.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Obdulio contra dicha sentencia.

IV.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 196918; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 196918. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.