Sentencia SOCIAL Nº 686/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 303/2021 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA: 00686/2021

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2020 0000125

Equipo/usuario: FMM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000303 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000055 /2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES SL

ABOGADO/A:ANDRES OÑATE PARRA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Severiano

ABOGADO/A:JESUS ENRIQUE GARCIA HERRERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 303/2020

Magistrado Ponente:D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

DÑA. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a veintinueve de abril del dos mil veintiuno.

Vistas las presentes actuaciones por la sección segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 686/21 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 303/2021,sobre DESPIDO DISCIPLINARIO,formalizado por la representación de SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L y por la de D. Severiano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ciudad Real en los autos número 55/2020, siendo recurridos SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES y Severiano; y en el que ha actuado como Magistrado-Ponente D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 09/07/2020 se dictó por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Ciudad Real en los autos número 55/2020, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimando la demanda presentada, en su pretensión subsidiaria, en reclamación por despido improcedente, declaro el despido del trabajador improcedente; la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de30.684,52euros; la falta de opción se entenderá a favor de la readmisión; el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo; en caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, conforme a un salario regulador diario de 76,52 euros. »

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO:El demandante venía prestando servicios como conductor, para la entidad demandada desde el día 1 de enero de 2009, percibiendo un salario de euros diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia para la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

El actor prestaba servicios para la empresa demandada, mediante contrato indefinido a jornada completa, en su centro de trabajo en SOCUÉLLAMOS (Ciudad Real), como conductor, adscrito a la base de dicha localidad, al tipo de Ambulancia Convencional (AC), que solo requiere un conductor y camillero, no tiene la condición de soporte vital básico. Viene percibiendo en sus nóminas como conceptos salariales: Salario Base, antigüedad, plus de transporte, nocturnidad, complemento base, horas de presencia; y prorrata de pagas extraordinarias. Se da por reproducido el contenido de las nóminas aportadas.

SEGUNDO: Con fecha 26 de noviembre de 2019, la empresa notifica carta de despido disciplinario al demandante, en base a los hechos que constan en la carta entregada, cuyo contenido se da por reproducido.

TERCERO: La empresa demandada, se subrogó en el contrato de trabajo del actor, el 1-10-17, al ser la adjudicataria del servicio público de Transporte Sanitario Terrestre de Castilla la Mancha (Ambulancias del SESCAM).

CUARTO: El trabajador demandante adscrito al servicio urgente (112), presta su servicio como conductor de ambulancia, en la base de urgencias de Socuéllamos, en jornada de 24 horas consecutivas, y 72 horas consecutivas de descanso.

Durante la prestación del servicio el actor debe permanecer en la base, salvo salidas autorizadas para comer o recoger la comida de los establecimientos concertados, cualquier otra salida de la base debe ser comunicada al Jefe de Tráfico, y requiere autorización de este.

QUINTO: El actor tiene planteada demanda en reclamación de cantidad, frente a la anterior adjudicataria del servicio AMBUIBERICA S.A., demanda que ha sido ampliada frente a la actual adjudicataria, la mercantil ahora demandada, estando pendiente de celebración de juicio.

SEXTO: El actor no ostenta ni ha ostentado, cargo de representación sindical.

SEPTIMO: Se celebró acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de SERVICIOS SOCIOSANITAIOS GENERALES S.L, que fue impugnado de contrario, y por la de D. Severiano, lo que no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real, de fecha 9-7-2020, recaída en los autos 55/2020, dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la demanda sobre Despido con vulneración de Derechos Fundamentales y Cantidad, interpuesta por parte del trabajador D. Severiano contra la empresa 'SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L.' habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, se anuncia y formaliza el presente recurso de Suplicación por ambas partes.

Por la representación letrada de la empresa demandada, se formaliza mediante un único motivo, que con respeto a su contenido probatorio, y acogido al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), está exclusivamente dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 54,1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y de los artículos 5 y 41 del Convenio Colectivo aplicable, lo que es impugnado de contrario.

A su vez, la representación letrada del trabajador demandante formaliza el suyo mediante dos motivos, el primero de ellos, cobijado en el apartado b) del indicado artículo 193LRJS, dedicado a la revisión del contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, acogido al apartado c) del mencionado precepto, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo establecido en los artículos 35,1 y 34,1 del Estatuto laboral, así como de la Directiva 2003/88, sobre determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y del artículo 15 del Convenio Colectivo, lo que conforme a Diligencia de Ordenación de 15-2-2021, no es impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Como se ha señalado, entre otras, en las SSTSJ Castilla-La Mancha de 22-12-10, dictada en el Recurso 1244/10, de 10-1-12, recaída en el Recurso 1269/2011, de 5-3-13, dictada en el Recurso1590/2012, en la de 16-12/20, recaída en el Recurso 1518/2019, o en la de 12-1-2021, Recurso 162/2020, si son dos (o más) las partes recurrentes, y aunque no exista una previsión normativa al respecto en la norma procesal laboral sobre el orden en que debe de darse repuesta a los mismos, cuando se formaliza más de un recurso contra la misma Sentencia, entiende esta Sala que, conforme a una solución procesalmente lógica y razonable, acorde a la efectividad de la tutela judicial y la celeridad ( artículo 24,1 CE, artículo 74,1 LRJS), debe de procederse del siguiente modo:

a) Si ninguno de los recursos plantea un motivo solicitando la nulidad de la misma, ni tampoco formula ningún motivo intentando la revisión de los hechos que hayan sido declarados probados, se deberá dar contestación a los mismos por su orden cronológico de formalización, conforme al criterio de entrega de los autos para ello que, al respecto, se haya seguido por el Juzgado de lo Social de procedencia.

b) Si en alguno de los recursos se ha planteado algún motivo, amparado en el apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11, realizando denuncia de existencia de infracción procesal causante de indefensión, que lleva aparejada, en caso de su estimación, la nulidad de la Sentencia de procedencia ( artículo 202,1 LRJS), debe darse respuesta prioritaria en primer lugar a tal recurso, empezando por ese motivo.

c) Si en más de un recurso se realiza tal denuncia de infracción procesal se deberá dar respuesta a tales motivos de cada uno de ellos igualmente por su orden cronológico de formalización, toda vez que, como se ha indicado, de estimarse la existencia de tal infracción procesal grave causante de indefensión, en cuanto que se debe acordar la nulidad en ese caso, reponiendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, con anulación de la Sentencia, y si la infracción se produjo en el acto de juicio, retrotrayendo lo actuado al momento de su señalamiento ( artículo 200,1 LRJS citado), ya no cabrá dar respuesta al resto de los motivos que se hayan formulado en los respectivos recursos formalizados, aunque si se deberá responder a todos los que realicen denuncia de infracción procesal.

d) Si se da una contestación negativa a tales motivos, o si estos no existieran, se deberá dar entonces respuesta con preferencia al motivo -o motivos- de cada uno de los recursos presentados que vayan encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, por su orden de formalización, puesto que, en definitiva, el contexto fáctico del litigio es uno y común para todas las partes, y por tanto, de cómo finalmente quede el relato de hechos dependerá la adecuada subsunción normativa de los mismos en el derecho que se considere aplicable, teniendo en cuenta que, todas las partes, han podido intervenir en su impugnación.

e) Finalmente, procederá dar respuesta razonada a los motivos de cada recurso dedicados al examen del derecho aplicado al fondo del asunto, igualmente por su orden de presentación, o una respuesta conjunta a todos ellos, si así fuera posible, en aras de una más adecuada metodología y de celeridad resolutiva, componente esencial de la efectividad de la tutela judicial (nuevamente artículo 24,1 CE, articulo 74,1 LRJS), pues además, dando respuesta conjunta, si ello resulta posible, a estos motivos que tengan una misma finalidad de examinar el derecho aplicado, se consigue con ello la evitación de innecesarias reiteraciones ( SSTSJ Castilla-La Mancha de 15-6-10, Rollo 1388/09, o de 16-2-16, Rollo 401/15, entre otras).

f) En todo caso, no debe olvidarse que, en el supuesto de que alguna de las partes recurrentes o impugnantes esgrima algún motivo de inadmisibilidad de alguno de los recursos, se deberá entonces dar una respuesta prioritaria a dicha alegación, en cuanto que, de estimarse la misma, obviamente no cabría entrar a dar contestación a ese concreto recurso que se haya inadmitido ( STSJ Castilla-La Mancha de 14-4-15, Rollo 1012/14).

En atención a dicha doctrina, procede dar respuesta en primer lugar al primer motivo del recurso formalizado por la representación del trabajador demandante, dedicado a intentar la modificación del relato de hechos probados, para una vez concretado definitivamente el mismo, común a todas las partes y por tanto a ambos recursos, dar respuesta, por su orden de presentación, a los motivos de cada recurso dedicados al examen del derecho aplicado.

TERCERO.-En el motivo dedicado a intentar la revisión de los hechos que han sido tenidos como probados, se propone la modificación parcial del ordinal primero, en cuanto a dos extremos concretos: sustituir la frase 'percibiendo un salario', por la de 'debiendo percibir un salario', así como sustituyendo la frase 'de euros diarios' (en el hecho probado figura en blanco la cantidad), por la de 'de noventa y dos con diecisiete (92,17) euros diarios'.

Debe de señalase que en el Fundamento de Derecho Cuarto se concreta la cuantía del salario que considera acreditada la Sentencia de instancia, que indica que es la de 76,52 euros diarios, subsanando así la incompleta redacción del mencionado hecho probado primero.

Como apoyo probatorio de esta propuesta, se señala por parte de la representación letrada de la empleadora recurrente lo que identifica como el 'Doc 2 nominas', el 'Doc 8 cuadrante' y el 'Doc 9 cuadrante de horarios', sin mayor ubicación en el expediente digital, compuesto de un total de 137 pdf numerados, a efectos de su localización en el mismo, lo que no será obstáculo para que se le dé adecuada respuesta, en aras de mayor efectividad de la tutela judicial, en cuanto que de contrario no se alega que ello le haya provocado indefensión, al no haberse presentado escrito alguno de impugnación.

Conforme se ha mantenido por esta Sala, entre otras, en las sentencias de fecha 20-6-13, de 25-6-14, de 12-12-17, de 27-7-20 o de 3-3-21, entre otras muchas, como interpretación de las exigencias que, de conformidad con los artículos 193,b) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), y como doctrina acorde con la elaboración jurisprudencial, deben de tenerse en cuenta y cumplimentarse para que prospere un motivo de revisión fáctica en este recurso extraordinario de Suplicación, por quien así lo pretenda, lo siguiente:

1) La imposibilidad de pretender aducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas anteriormente en el procedimiento, por el carácter sorpresivo que ello comporta, claramente generador de indefensión, lo que es contrario al artículo 24,1 de la Constitución.

2) Necesidad de una absoluta precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos probados a revisar, indicando expresamente a cual o a cuales de ellos se refiere, o si es la adición de alguno nuevo ( STS de 29-4-14), con propuesta literal del texto en tal caso, o si es la supresión, en todo o en parte, de alguno de ellos. Sin que en absoluto sea posible pretender, acogiéndose a este precepto, la modificación de la redacción del contenido de un Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, pues no es eso lo que permite la revisión fáctica, que solo es de hechos probados ( Sentencia de esta Sala de 26-6-19, entre otra).

3) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a su pretensión modificadora, indicando de modo claro y preciso su identificación en los autos, actualmente digitales, que permita sin duda alguna a las partes y al órgano judicial superior su localización, únicos medios de prueba que son legalmente hábiles a estos efectos de Suplicación ( artículo 193,b) LRJS). No siendo viable las meras interpretaciones distintas, de las mismas pruebas que ya han sido valoradas por el órgano judicial 'a quo'.

4) Debe de razonarse suficientemente sobre la relación existente entre el medio de prueba utilizado y el contenido de la modificación fáctica pretendida, de tal modo que se establezca de un modo que sea totalmente indubitado tal 'razonamiento de conexión suficiente'. Sin que sea por tanto admisible pretender que sea el órgano judicial el que realice esa tarea de indagación y razonamiento, de conexión entre medio de prueba y modificación propuesta, pues eso no entra dentro de sus funciones, y comportaría tanto una pérdida de imparcialidad, como indefensión a las demás partes, todo ello contrario al artículo 24,1 CE y al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

5) No pueden servir para la revisión la mera referencia genérica a las pruebas practicadas, o a las obrantes en las actuaciones, siendo necesaria su ubicación en las actuaciones, sean en soporte papel o digital; ni tampoco es suficiente la simple alegación de inexistencia, en su opinión, de prueba suficiente de los hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios que resulten desvirtuados o contradichos por otros que también obren incorporados a las actuaciones.

6) El error del órgano judicial de instancia, debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas, pretendidas deducciones o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

7) Debe de ofrecerse el correspondiente texto alternativo, de modo concreto y literal, que se pretende que vaya a sustituir al contenido llamado a ser suprimido o modificado, o bien el que se pretenda incorporar como un hecho nuevo ( STS de 19-12-13), o que contenido concreto se quiere eliminar.

8) Es también necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate, en esta sede de recurso, no siendo admisibles modificaciones fácticas que carezcan de incidencia resolutiva ( SSTS de 2-6-92, 28-5-13 o de 3-7-13, entre otras).

9) Por último, no se puede introducir como si fuera un contenido fáctico, una conclusión jurídica, pues eso es impropio de un relato de hechos probados, excediendo de lo que es su finalidad, y que además, predeterminaría el fallo.

Pues bien, partiendo de la propuesta realizada, del soporte probatorio a que se refiere, y de la doctrina que se acaba de señalar, cumple la recurrente con indicar que concreto hecho probado es el que quiere modificar, y por qué texto alternativo concreto, así como con indicar cual es el apoyo probatorio que entiende que sirve de apoyo suficiente para alcanzar la modificación pretendida, consistente en determinadas pruebas documentales. Sin embargo, de los mismos no deriva sin más, de la manera ineluctable exigible, la modificación pretendida, estando la misma necesitada de una serie de elucubraciones y de deducciones, de cálculos y de argumentaciones añadidas, y de interpretaciones normativas, lo que excede en mucho de lo que es el alcance de un motivo de revisión fáctica, que debe de hacer referencia a hechos incuestionables, lo que no es el caso. Y existiendo, además, una extensa argumentación judicial en el Fundamento de Derecho Cuarto, donde se explicita la conclusión alcanzada al respecto por la juzgadora de instancia. Por todo lo que procede desestimar este primer motivo del recurso formalizado por el demandante, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.

CUARTO.-Dando respuesta al recurso de la empleadora demandada, exclusivamente dedicado al examen del derecho aplicado, procede previamente destacar, como doctrina general, que la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de una empleadora, en cuanto que afecta a un derecho que es de especial relevancia, que tiene una clara incardinación constitucional ( artículo 35,1 CE), y con la normativa supranacional (Convenio nº 135 OIT), comunitaria (artículo 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea) y europea (Carta Social Europea de 18-10-1961, del Consejo de Europa, especialmente en su texto revisado de 3-5-1996, Parte I, punto 24, ya ratificado por España), está sometida a la exigencia de una causalidad, contenida en la norma que, por mandato constitucional ( artículo 35,2 CE), regula la relación laboral ( artículo 49ET), que debe de ser adecuada, en términos de legalidad, y de ahí derivado, suficiente como para permitir la adopción de dicha decisión, debiéndose acreditar la concurrencia de la causa esgrimida y su suficiencia legal para tal finalidad, por quien adopta la decisión extintiva ( artículo 105,1 actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11), lo que alcanza aún más relevancia en la extinción por causa disciplinaria. Especial tutela que viene siendo mantenida desde el origen del derecho social, y que, pese a las diversas reformas de la normativa reguladora, que últimamente llevaron una elocuente dirección flexibilizadora (así, Ley 3, de 6-7-12, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), continúa en lo esencial siendo así.

Debe así resaltarse, como tal doctrina general, que como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE), se puede hablar de una progresiva -y sin duda discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral, de los principios esenciales que inspiran el sistema punitivo general ( STS 28-5-87), de tal manera que cabe así decir que debe estar regido por los principios de:

a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET-, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET, de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64, o STCT de 24-2-73). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de anterior actitud tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3-2002, rollo 2032/01). Pues, como se ha señalado en la STS de 22-11-07, 'los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación'.

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET, que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89, entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91, 6-4-92, 25-11-92 o 25-10-99). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24,1 CE), y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27- 10-03), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Siendo de tomar en consideración las diversas circunstancias del momento, conforme al Código Civil, y personales, en cuanto que, en definitiva, estamos ante una cuestión punitiva, si bien sea de ejercicio de un poder privado (BAYLOS).

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET, y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente ( STS 15-12-94). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo -60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concreción. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica - aunque sin fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobre tal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional -conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93, que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE, opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13-386 o de 21-11-86), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que si que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley de 12-4-07. Evidentes manifestaciones de dicho principio son:

- La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( SSTS de 3-10-88 o 12-3-2013, o de Castilla-La Mancha de 14-1-2014, en general, o STS de 12-5-2015, para los despidos objetivos o individuales derivados de un ERE), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LRJS), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario -art. 105,1 RJS, Sentencia TSJ del País Vasco citada-.

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así:

- Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario ( art. 68, a ET) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93)-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario ( art. 10,3,3º LOLS), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05, o de 19- 7-05, rollo 686/05)-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9-86, STS 8-5-86), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del articulo 9,3 CE.

h) Dificultad de generalizar soluciones: tanto en el despido, especialmente en el disciplinario como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina. Así, se ha señalado, entre otras, en la STS de 22-11-07, que 'la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, lo que no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo referente al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece' ( sentencia, por todas, de 13-11-00, o de 10-1-2019, Recurso 2595).

i) Especial rigor judicial en el examen de la causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03) o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00, o la nº 38, de 28-2-05). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29-11-97), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98, nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03).

QUINTO.-Pues bien, partiendo del tenor fáctico a tomar en consideración, de la doctrina transcrita, y del contenido del motivo formulado, es de resaltar que la empleadora recurrente cumplió adecuadamente con realizar el expediente que, convencionalmente, era preceptivo, con señalar que conducta finalmente le imputa al trabajador demandante, así como con identificar que preceptos considera que permiten la adopción de la decisión sancionadora, cumpliendo así, en su entender, con la exigencia de tipificación, tanto convencional como general.

En la Sentencia de instancia se deja constancia de los hechos imputados, consistentes en haberse desplazado, dentro de la localidad (Socuellamos), en el vehículo reglamentario, y en compañía de la otra persona que forma la dotación del mismo, a su domicilio, a coger una faja y una medicación para atender a un dolor de espalda recurrente, ello dentro de su jornada de trabajo, sin comunicarlo al jefe de tráfico de la empresa, sin que conste que dejara de estar localizado para el supuesto de urgencia, para lo que está obligado a estar a disposición en cinco minutos, conforme también se deja constancia en la Sentencia, junto con otros aspectos que, como se resumen en la impugnación del motivo, la Sentencia de instancia tiene en cuenta, como circunstancias concurrentes que se deben de tomar en consideración, a los efectos de calibrar la adecuada ponderación en la decisión sancionadora, que son las siguientes:

- que 'el incidente imputado se produce dentro de la misma localidad' (Socuéllamos) con las consecuencias que ello acarrea a la hora de atender el servicio que podría haber surgido, al haberse desplazado con todo lo necesario para atenderlo urgentemente (la ambulancia, el compañero con el que debía atender el aviso y el teléfono móvil con el que tenían que recibir el aviso).

- que 'constando acreditado que el trabajador padece de dolor de espalda, según los certificados médicos aportados, hecho igualmente conocido por sus compañeros, así lo refiere el testigo D. Said Saki'

- que 'es verosímil que el desplazamiento a su domicilio lo fuera para ponerse una faja y tomar el medicamento para el dolor'

- que 'tal desplazamiento puntual, en la misma localidad, que no ocasionó ninguna alteración del servicio, puesto que no se registraron avisos en el periodo de ausencia'.

Entiende así esta Sala, compartiendo la decisión de instancia, que la conducta del trabajador más allá de que pueda ser reprobable, en cuanto que no lo comunicó previamente al jefe de servicio, queda sin duda atemperada por el cumulo de circunstancias concurrentes, como es el de no haber abandonado propiamente el servicio sino simplemente haberse desplazado, dentro de la propia localidad, a su domicilio, para ponerse una faja que paliara el dolor de espalda que, se deja constancia de que es conocido que es dolencia que padece, y una determinada medicación prescrita al efecto, más bien casi como un exceso de celo por parte del demandante, para no abandonar el trabajo como consecuencia de dicha molestia; y sin que conste sanción alguna para su acompañante. Sin que conste una especial distancia que impidiera cumplir con la exigencia de celeridad, si hubiera ocurrido una llamada urgente, con la dotación competa del vehículo. Y siendo de destacar que, pese a la antigüedad en la empresa, se deja constancia de que no ha sido apercibido ni sancionado nunca el trabajador por la empresa. Conjunto de circunstancias que atempera sin duda, tanto la gravedad de la conducta sancionada, como la exigencia de proporcionalidad en l respuesta punitiva, tal y como entendió la juzgadora de instancia, y deriva del artículo 54,1 ET, para poder adoptar esa máxima sanción disciplinaria de despido. Por supuesto, sin tener que entrar en la cuestión de que no se produjo de modo efectivo, incidente alguno en relación con la prestación de ningún servicio, que cabe presumir que se haría prestación del mismo con la exigible celeridad. Por lo que comparte esta Sala la decisión de considerar como improcedente el despido, con las consecuencias legales pertinentes, con la consiguiente desestimación de recurso de la empleadora demandada.

SEXTO.-Finalmente, en respuesta al segundo motivo del recurso formalizado por el demandante, que se centra en la cuestión del pretendido exceso de jornada, sobre lo que consta que existe una reclamación particular anterior sobre tal extremo (hecho probado quinto), procede señalar lo siguiente:

a) De una parte, que a los efectos de este concreto litigio, es de tener en cuenta que, conforme se ha mantenido, entre otras varias, en las Sentencias de este mismo Tribunal de fecha 8-10-2013, dictada en el Rollo 350/13, o en la de 3-3- 2015, dictada en el Rollo 1035/14 o en la de 28-7-2016, recaída en el Rollo 580/16, es de interés destacar ahora lo que en las mismas se ha venido indicando: 'Al respecto, procede en primer lugar traer a colación que, tal y como se ha señalado, entre otras, en STSJ de Castilla-La Mancha de 3-7-13, dictada en el Rollo 289/13, cuando estamos ante motivos de Suplicación, dedicados al examen del derecho aplicado, que parten de haber alcanzado previamente la modificación propuesta de los hechos probados, de tal manera que se pueda entonces alcanzar la subsunción normativa que, en su opinión, resultaría la adecuada, es decir, ante los motivos dedicados a discutir sobre el derecho aplicado, cobijados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y los mismos tienen como premisa que se ha logrado modificar el relato de hechos declarados probados en la Sentencia que se combate, conforme a motivo o motivos formulado al amparo del apartado b) del citado artículo 193LRJS, de tal modo que se haya conseguido por lo tanto un contexto fáctico que sea acorde a la postura mantenida por la parte recurrente, sobre la que se pudiera entonces en ese caso, aplicar las consecuencias jurídicas pretendidas en el recurso, estos motivos quedan esencialmente condicionados por esa previa obtención de la modificación del relato fáctico. Y así, a estos efectos, conviene resaltar como, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-3-12, dictada en Unificación de Doctrina en el Recurso 119/2010, se ha establecido la doctrina jurisprudencial de que, 'si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venía ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado', lo que es también mantenido, entre otras, en la STS de 5-5-12. E igualmente esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, asumiendo dicha doctrina, ha manifestado, entre otras varias, en las Sentencias de 18-12-12, recaída en el Rollo 1400/12, o en la de 4-11-14, dictada en el Rollo 843/14, que, 'tal y como viene manteniendo la doctrina jurisprudencial unificada, y es lógica conclusión de la razonabilidad y coherencia de la respuesta judicial, y de la congruencia interna de la misma, de lo que es manifestación la Sentencia del Tribunal Supremo de 28-3-12, si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado'.

b) Que, en definitiva, eso es lo que ocurriría en el presente caso, atendiendo a que no se ha admitido la modificación fáctica pretendida por el recurrente, y por lo tanto, no estaríamos ante una situación de hecho que hiciera viable lo pretendido.

c) Añadido a lo anterior, no cabe considerar que nos encontremos propiamente ante el supuesto excepcional contemplado en el artículo 26,3, segundo párrafo, del Estatuto de los Trabajadores, que atendiendo a lo que en dicho precepto se contempla, y a la existencia de una anterior reclamación sobre, precisamente, la discusión de la cuestión referida a la jornada y a la existencia o no de un exceso de la misma y de una especial retribución, no resuelta con anterioridad a la Sentencia sobre despido, y no desistida, sería un caso claramente necesitado, por su complejidad, de una resolución especial, que excede de la reclamación 'de la liquidación de las cantidades adeudadas' a que se refiere el mencionado artículo 26,3 ET.

Por todo ello, y sin perjuicio de lo que se pueda en su caso decidir en el litigio pendiente, procede desestimar este motivo, que no prejuzga el fondo de esa cuestión más allá de este procedimiento, con la consiguiente desestimación del recurso. Y en definitiva, con la confirmación de la Sentencia de instancia objeto del ambos recursos.

SEPTIMO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-2011, que establece que 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social', procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo ( STS 18-5-94), que no tiene reconocido dicho beneficio, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como se preceptúa en el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el actual artículo 229,1,a) LRJS, a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolos en el Tesoro Público, de acuerdo con lo que viene establecido en el actual artículo 229,3 LRJS.

Fallo

Que procede la desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada del trabajador D. Severiano contra la Sentencia de fecha 9-7-2020 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Ciudad Real, dictada en los autos 55/2020, recaída resolviendo de modo parcialmente estimatorio la demanda sobre Despido con vulneración de Derechos Fundamentales y Cantidad, interpuesta por el recurrente contra la empresa 'SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, así como igualmente procede la desestimación del recurso a su vez formalizado por la representación letrada de dicha empleadora demandada, 'SERVICIOS SOCIOSANITARIOS GENERALES S.L.' contra la indicada Sentencia, procediendo acordar su íntegra confirmación, con condena en Costas a la empleadora recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 500 (QUINIENTOS) euros, así como también procede acordar la condena a la pérdida de los depósitos y tasas constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0303 21;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.