Sentencia SOCIAL Nº 682/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3722/2018 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3722/2018-B Sent. Núm. 682/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª. EVA GOMEZ SANCHEZ

D. OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 19 de febrero de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 682/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Corporación Municipal de Jerez S.A. (COMUJESA) contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Jerez de la Frontera, autos nº 879/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Francisco contra Corporación Municipal de Jerez S.A. (COMUJESA), sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de abril de 2018, aclarada por auto de 17 de julio de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.- DON Luis Francisco, ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de CORPORACION MUNICIPAL DE JEREZ SA (COMUJESA), en el transporte colectivo urbano de Jerez de la Frontera, con la categoría profesional de autobús/agente único, desde el 25/03/2012 y un salario bruto día de 110,94 €, según el siguiente desglose:
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El salario a efectos de despido es 106,96 €/día.

II.- El actor desde el inicio dela relación laboral con COMUJESA ha suscrito los contratos que figuran en su vida laboral, la cual se da íntegramente por reproducida al obrar en las actuaciones.

III.- El actor suscribió un primer contrato con la entonces denominada Corporación Jerezana de Trasportes Urbanos en fecha 10/05/2004, suscribiendo desde entonces continuos contratos temporales con la Corporación.

IV.- Con fecha de efectos 28/08/2017, se le comunicó al actor la extinción de su contrato temporal suscrito por interinidad, al cesar la causa del mismo.

V.- El actor interpuso demanda contra COMUJESA interesando que se le reconociera la condición de fijo de plantilla, siguiéndose los autos número 805/17 ante este mismo juzgado presentándose la demanda en fecha 05/09/2017.

VI.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

VII.- El actor presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto en

fecha 03/10/2017 ,con el resultado de 'sin avenencia'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada COMUJESA, que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-El actor del proceso ha venido trabajando con la categoría profesional de agente único para la empresa Corporación Municipal de Jerez, S.A. (COMUJESA), sociedad de capital íntegramente municipal constituida por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, que entre otros servicios públicos gestiona el de transporte colectivo urbano de viajeros.

La prestación laboral se ha producido en virtud de diferentes contratos temporales, el último de los cuales, en la modalidad de interinidad por sustitución, se concertó el día 14 de julio de 2017. El 18 de agosto de 2017 el trabajador presentó papeleta de conciliación en reconocimiento del carácter indefinido de la relación y el 28 de ese mismo mes su empleadora le notificó la baja alegando como causa la reincorporación del trabajador al que reemplazaba.

II.-Promovido juicio de despido, la sentencia de instancia, de 16 de abril de 2018, objeto de posterior aclaración mediante auto fechado el 17 de julio siguiente, declaró su nulidad por lesivo de la garantía de indemnidad, ínsita en el derecho a la tutela judicial efectiva, y condenó a la mercantil demandada a readmitirle en calidad de trabajador indefinido discontinuo y a abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir en los períodos y condiciones en que hubiera podido ser llamado por necesidades del servicio desde la fecha del cese hasta la notificación de la sentencia a razón de 106,95 euros diarios.

SEGUNDO.- I.-Contra la referida resolución judicial la representación letrada de Comujesa se alza en suplicación con la doble pretensión explicitada en el suplico de su recurso, a cuyos términos debe atenerse la Sala por mor de la obligada coherencia.

II.-La petición principal consiste en que se declare la nulidad de la sentencia por incurrir en incongruencia interna al afirmar de un lado que la obligación de llamamiento del actor alcanza únicamente a los períodos y condiciones (jornada) en que la empresa lo necesite y establecer como salario a efectos del despido y, por ende, para el cálculo de los salarios de trámite, el correspondiente a la jornada completa, así como en falta de motivación, al omitir cualquier referencia a si la reposición ha de ser a tiempo completo o parcial, siendo así que del informe de vida laboral se desprende que en el año inmediatamente anterior al cese cuestionado la jornada efectuada osciló entre el 32,10 y el 100 % de la jornada ordinaria.

A tal fin formula un primer motivo de recurso al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que señala como conculcado el art. 97.2 de ese mismo Texto Legal, así como los arts. 24 de la Constitución y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

III.-Con carácter subsidiario, solicita que el despido se califique como improcedente, que el salario regulador se fije en 81,65 euros diarios y que en lo que respecta al importe de los eventuales salarios de tramitación se diga que se calcularan en función de la jornada que hubiera tenido que realizar en los llamamientos correspondientes.

En torno a esta petición articula, con el debido apoyo procesal, un motivo de revisión fáctica dirigido a incorporar la antigüedad, la jornada y el salario que considera pertinentes, y otro de censura jurídica para combatir de un lado la declaración de nulidad del despido con cita del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina constitucional sobre la garantía de indemnidad como infringidos, e impugnar de otro la cuantía del salario consignado en la sentencia invocando en su apoyo la doctrina jurisprudencial sentada en la materia así como la regulación del convenio colectivo de empresa.

TERCERO.- I.-Delimitado así el objeto y el contenido del recurso de la empresa debemos examinar en primer lugar el motivo que postula la anulación de la sentencia.

En aras de su adecuada resolución debemos remarcar que uno de los requisitos exigidos por el ordinal al que se acoge, en concordancia con lo dispuesto en el art. 202.2 del propio Texto Procesal Laboral y en el art. 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para que la Sala de suplicación pueda acordar la retroacción de las actuaciones por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia es que su quebrantamiento haya ocasionado a quien lo alega una merma efectiva de su derecho de defensa que no pueda ser corregida en trámite de suplicación, lo que supone que para que los vicios que la entidad recurrente atribuye a la resolución de instancia pudieran justificar el pronunciamiento anulatorio sería necesario que el enjuiciamiento de las cuestiones de fondo que plantea hiciera indispensable la modificación de los hechos probados y que en razón de la naturaleza de los medios de prueba practicados al respecto no pudiera instar su variación, con la consiguiente indefensión.

II.-En el presente caso no concurre esa excepción, como lo confirma que la parte recurrente haya solicitado la rectificación de la premisa fáctica de instancia en lo que a los puntos controvertidos - salario y jornada - se refiere, en base a la documental obrante en autos que ha considerado oportuna, sin sufrir indefensión alguna, lo que implica que la Sala pueda examinar y resolver la temática mencionada con todos los elementos de juicio, corrigiendo en su caso los defectos que la recurrente denuncia.

Corolario de lo anterior es que haya de desestimarse la pretensión principal que se hace valer en el recurso.

CUARTO.- I.-La siguiente cuestión a dirimir siguiendo un orden lógico es la relativa a la calificación del despido.

En relación a esta temática la sociedad recurrente formula dos submotivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica. De los articulados por la vía del art. 193 b) de la Ley Reguladora se sirve para proponer una nueva redacción de los hechos probados segundo y cuarto a fin de añadir que el actor formaba parte de la bolsa de trabajadores eventuales establecida en el convenio colectivo, que el trabajador al que sustituía fue dado de alta médica el 28 de agosto de 2017, y que el demandante volvió a ser contratado el 29 de enero de 2018 y prestaba servicios en la fecha del juicio, a lo que se ha de acceder pues así lo acreditan los documentos invocados y los datos cuya inclusión se insta resultan relevantes a los fines perseguidos como a continuación se expone.

II.-En el apartado dedicado a la impugnación del derecho aplicado la parte recurrente señala como conculcado el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina constitucional referida a la garantía de indemnidad. En su desarrollo argumental aduce que no existe ningún indicio de que la baja del actor obedeciera a un motivo distinto del alegado en la comunicación de cese consistente en la reincorporación del trabajador al que sustituía. Alegato al que el trabajador recurrido se opone de forma lacónica y absolutamente genérica limitándose a afirmar de manera apodíctica que el precepto citado de contrario 'no se ha vulnerado ya que se han cumplido escrupulosamente los requisitos necesarios', sin desarrollar ningún argumento concreto sobre la circunstancia que invoca la empresa.

III.-La respuesta a la censura formulada exige partir de la doctrina constitucional recogida en la sentencia 203/2015, de 5 de octubre, con arreglo a la cual 'el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho' (....) sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria'.

Más en concreto, en lo que respecta al derecho fundamental en juego en el presente caso, la sentencia 183/2015, de 10 de septiembre, señala que 'el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto'.

Por otra parte, y adaptando al caso la doctrina sentada por el propio Tribunal en su sentencia 173/1994, de 7 de junio, la conducta lesiva de la garantía de indemnidad se cualifica por el resultado peyorativo para el trabajador que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por haber ejercitado su derecho a la tutela judicial efectiva, como sucede cuando una relación laboral de naturaleza temporal podría haber continuado normalmente, a través de una nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia de haber formulado una reclamación contra su empleador haciendo uso legítimo de la facultad que le reconoce el art. 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores. En ese supuesto, la negativa empresarial a contratarle de nuevo es constitucionalmente relevante desde el momento en que ha sido un motivo prohibido el que ha obstado a la reanudación de la relación, entrando de lleno en el ámbito de aplicación del art. 24.1 de la Constitución.

IV.-A tenor de lo expuesto en el supuesto enjuiciado no puede entenderse cumplido el requisito que para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba impone el art. 181.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción recogiendo la doctrina constitucional en la materia.

En efecto, el mero hecho de que el actor presentase el 18 de agosto de 2017 una papeleta de conciliación frente a la empresa en reconocimiento del carácter indefinido del vínculo que les unía, no permite establecer, siquiera sea indiciariamente, que tal reclamación pudiese ser presumiblemente la causa por la que el 28 de ese mismo mes la demandada procedió a darle de baja por cumplimiento de la condición estipulada en el contrato. Ello es así, porque el objeto del contrato de trabajo de interinidad suscrito por el demandante el 14 de julio de 2017 era cubrir a un trabajador - D. Adrian - que se encontraba de baja por accidente de trabajo y su duración era la del tiempo que se prolongase la ausencia, lo que priva de valor al único indicio ponderado por la sentencia de instancia - la proximidad temporal existente entre la reclamación de indefinición y la comunicación de la finalización del contrato - en la medida que esa vicisitud ya estaba prevista con carácter previo al ejercicio de la acción de fijeza, siendo hecho conforme, respaldado por el parte de alta obrante en autos al folio 395 citado por la empresa, que el Sr. Adrian se reincorporó al trabajo el 28 de agosto de 2017.

Resulta probado, por tanto, que la causa real del cese cuestionado en el presente litigio fue el cumplimiento de la condición pactada en el contrato de trabajo, lo que con independencia de la validez de la decisión empresarial desde la perspectiva de la legalidad ordinaria justifica la adopción de la medida impugnada y permite descartar cualquier propósito atentatorio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que implica que no se pueda exigir a la demandada que acredite que la baja del actor fue ajena a cualquier propósito anticonstitucional.

En todo caso, y a mayor abundamiento, ha quedado acreditado que la empresa volvió a contratar temporalmente al demandante a finales del mes de enero de 2018, lo que no se compadece con la latencia de un hipotético ánimo de represalia en la decisión de cursar su baja por fin de contrato el 28 de agosto de 2017, sin que se haya probado en el proceso que su llamamiento se produjese en fecha posterior a la que le correspondería conforme a la posición que ocupaba en la bolsa de trabajadores temporales, sin perjuicio de lo que en su caso se pueda resolver en el trámite de ejecución de la sentencia una vez firme.

V.-Cuando se deja razonado en los epígrafes precedentes nos lleva a estimar el submotivo objeto de análisis y a dejar sin efecto la calificación del cese impugnado como constitutivo de un despido nulo por lesivo de la garantía de indemnidad. En su lugar, procede declarar su improcedencia, dado que la naturaleza de la relación mantenida por las partes era la propia del trabajo indefinido no fijo discontinuo como ha declarado la sentencia de instancia en términos que no han sido cuestionados en el recurso mediante un motivo dirigido a la crítica jurídica de su decisión y como asume la empresa al solicitar en el suplico del recurso que se declare la improcedencia del despido, y en ningún caso que se desestime la demanda por no haberse producido un despido.

Por lo demás, la decisión de instancia se ajusta a la doctrina jurisprudencial, recogida entre otras en la sentencia de 26 de octubre de 2016 (Rec. 3826/15): según la cual 'Cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'.

QUINTO.- I.-Sentado el carácter improcedente, y no nulo, del despido de que fue objeto el actor el 28 de agosto de 2017, deben examinarse finalmente las consecuencias jurídicas derivadas de esa calificación a efectos de cuantificar la indemnización correspondiente y los eventuales salarios de tramitación.

A tal efecto, debemos determinar el tiempo de servicios y el módulo salarial a considerar, parámetros ambos respecto de los que la empresa recurrente mantiene una posición diferente a la expuesta en la sentencia que impugna.

II.-Empezando por el primer vector, para el Juzgado de lo Social el cómputo del período de trabajo del actor no puede iniciarse el 10 de mayo de 2004 como postuló en la demanda, sino el 25 de marzo de 2012, fecha desde la que ha venido desempeñando las mismas funciones sin solución de continuidad significativa, sin que a ello sea óbice que la demandada se hiciese cargo de la gestión del transporte público municipal en el mes de mayo de 2014.

La entidad recurrente disiente de esa conclusión y sostiene que el tiempo de servicios ha de referirse a los efectuados desde el 7 de julio de 2014 al haberse interrumpido la prestación entre el 1 de septiembre de 2013 y la fecha que propone como 'dies a quo', salvo breves lapsos intermedios de 1 y 8 días (5 de enero y 14 a 22 de abril de 2014), lo que impide apreciar la unidad del vínculo contractual.

Tal pretensión la canaliza a través de un único submotivo de revisión de la premisa histórica mediante el cual la demandada trata de sustituir la antigüedad que figura en el hecho probado primero de la sentencia por la alternativa que propone y dejar constancia de que se hizo cargo de la gestión del servicio el 6 de mayo de 2014.

Esta última adición debe ser rechazada de plano pues ese dato ya se recoge con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero de la sentencia y además carece de relevancia para resolver la controversia pues Comujesa estaba obligada a respetar la antigüedad alcanzada en su caso por el actor en la adjudicataria del servicio de transporte que le precedió por mor de lo previsto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, deber cuya exigibilidad no cuestiona en el recurso, lo que hace que la rectificación postulada además de redundante resulte innecesaria por irrelevante.

III.-Para abordar la cuestión de fondo se impone tomar como punto de partida la moderna jurisprudencia sobre el tiempo de servicios computable a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente en supuestos de encadenamiento de contratos temporales en fraude de ley, proclive a una mayor flexibilidad a la hora de esclarecer qué intervalo debe entenderse 'significativo' a efectos de considerar rota la unidad del vínculo contractual en atención a las circunstancias concurrentes y en especial a la duración total de los servicios prestados.

Muestra de esa doctrina, para la que otra solución facilitaría el éxito de la conducta defraudadora, se encuentra en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que seguidamente se citan, para las que: a) no comportan la ruptura del vínculo dos interrupciones contractuales, una de algo más de 3 meses y otra de uno, en un período de 6 años ( sentencia de 8 de noviembre de 2016, Rec. 310/15), o en el mismo caso una de algo más de 4 meses y otra de 38 días a lo largo de un período de 14 años ( sentencia de 7 de junio de 2017, Rec. 113/15); b) tampoco acarrea tal quebranto la existencia de un paréntesis de 3 meses y 19 días durante un lapso de 14 años ( sentencia 7 de junio de 2017, Rec. 1400/16), o, en el mismo supuesto, un intervalo de inactividad de menos de 4 meses en un tramo de 12 años ( sentencia de 21 de septiembre de 2017, Rec. 2674/15).

IV.-A la hora de trasladar ese criterio jurisprudencial al supuesto de autos hay que tener en cuenta que el mismo está pensado para el caso más común en que el trabajo tiene carácter continuo, por lo que su formulación no puede impedir el reconocimiento de la unidad del vínculo cuando la necesidad de mano de obra que determina el recurso empresarial a la contratación fraudulenta en cadena tiene carácter intermitente, pues en tal caso la existencia de lagunas es inherente a la propia naturaleza indefinida discontinua de la relación y no puede ser valorada como signo de la ruptura de su continuidad. Así lo corroboran los propios actos de la empresa demandada que sigue llamando al actor cuando precisa de sus servicios para cubrir necesidades permanentes pero intermitentes.

El órgano de primer grado no ha tomado en consideración ese elemento diferencial, pero el actor se ha aquietado a la antigüedad que ha fijado en sentencia lo que impide reformar peyorativamente para la empresa demandada la decisión adoptada al respecto. Sin embargo, el enfoque que procura constituye un argumento jurídico con la consistencia necesaria como para rechazar el planteamiento de la parte recurrente y, consiguientemente, confirmar la antigüedad reconocida en la instancia.

SEXTO.- I.-En torno a la última cuestión que sirve de fundamento a su recurso, referida al módulo retributivo, la demandada articula dos submotivos de carácter fáctico con el objeto de recoger que el promedio de jornada realizada por el actor en virtud de los contratos suscritos en los últimos 12 meses trabajados es el 85 % de la jornada a tiempo completo y que el salario, una vez excluido el plus de transporte, asciende a 81,65 euros por jornada completa y a 69,41 euros por una jornada del 85 %, y otro submotivo de corte jurídico para denunciar la infracción de la doctrina jurisprudencial referida al salario regulador a efectos de despido, que la sentencia de instancia ha fijado en 106,96 euros diarios conforme al desglose que figura en el hecho probado primero sin incluir la cantidad correspondiente al plus de transporte.

II.-Con carácter previo al examen de la problemática enunciada debemos rechazar la causa de inadmisión que blande el trabajador recurrido, pues aún siendo cierto que en el auto de aclaración de la sentencia el Juzgado de lo Social denegó la petición formulada al efecto por la empresa con el argumento de que 'ninguna alegación se realizó por la parte demandada al respecto', tal afirmación no se ajusta al contenido de la grabación del acto de juicio y de la comparecencia posterior de los que se deduce que la empresa se opuso al importe del salario consignado en la demanda tanto en la fase de contestación a la misma como en trámite de conclusiones en base a los importes a computar y al porcentaje de jornada aplicable.

III.-Despejado el camino para dirimir los temas que suscita la parte recurrente referidos al módulo retributivo que debe servir de base para el cálculo de la indemnización y al porcentaje aplicable eventualmente al mismo en función de la jornada promedio realizada por el trabajador, abordamos su examen.

A)El primero debe resolverse en el sentido pretendido por la empresa, corrigiendo los errores y omisiones detectados en las partidas consignadas en el hecho probado primero y fijando el canon salarial correspondiente a la jornada a tiempo completo realizada últimamente por el actor en 88,11 euros diarios, conforme al siguiente desglose: salario base (conformidad): 56,17; antigüedad (art. 8 del convenio colectivo de empresa): 5,62; plus de asistencia (conformidad): 2,83; nocturnidad (conformidad): 2,61; plus presencia (conformidad): 8,38; quebranto de moneda: 1,71 (art. 6 del convenio colectivo de empresa); peligrosidad: 0,64 (art. 5.c del convenio colectivo de empresa); prorrata de las pagas extraordinarias: 10,15 (art. 7 del convenio colectivo de empresa).

B)Igual respuesta favorable a la tesis defendida en el recurso merece la petición empresarial de que al salario correspondiente a la jornada completa se le aplique un porcentaje reductor en función de la jornada promedio realizada por el actor en los doce meses inmediatamente anteriores a su cese, que según se deduce del informe de vida laboral es del 85 %. Esta solución se justifica en razón de la variabilidad de la jornada efectuada por el demandante a lo largo del año y por criterios de justicia acordes con la función que cumple la indemnización por despido improcedente de compensar la pérdida del trabajo, que en el supuesto de autos presenta unas características singulares que no se pueden ignorar. Para confirmar la validez de esta pauta basta señalar que la misma posibilitaría que en el caso de que en el último período de servicios el actor hubiese trabajado con un coeficiente de parcialidad del 50 % la indemnización se adecuase a la jornada y por ende al salario dejado de percibir como consecuencia del despido y de la eventual opción empresarial por la no readmisión.

SEPTIMO.- I.-Como consecuencia de lo razonado en los fundamentos precedentes la Sala debe pronunciarse sobre el importe de la indemnización asociada a la declaración de improcedencia del despido. A tal fin se ha de partir del tiempo de servicios comprendido entre el 25 de marzo de 2012 y el 28 de agosto de 2017, sin que la empresa haya cuestionado el cómputo a tales efectos de todo el período de vigencia de la relación laboral ni tratado de incorporar el dato relativo a los tramos efectivamente trabajados en esos cinco años y medio, lo que hace innecesaria mayores consideraciones al respecto, y de un módulo retributivo diario de 74,89 euros (88,11 x 85 %), lo que aplicando el parámetro legal de 33 por días de salario por año de servicio supone un total de 13.592,53 euros (181,5 días una vez redondeada la fracción de mes x 74,89 euros).

II.-En lo que respecta a la readmisión, de optar la empresa por esa alternativa, la misma se deberá producir durante los períodos y con la jornada que corresponda en función de las necesidades del servicio en coherencia con la naturaleza indefinida, no fija, discontinua de la relación laboral, e ir acompañada del abono de los salarios dejados de percibir por el demandante desde el 28 de agosto de 2017 hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia a razón de 78,49 euros diarios, en los períodos y con la jornada en que hubiera podido ser llamado por necesidades del servicio y no lo fue, sin perjuicio de los devengados en los períodos intermedios trabajados efectivamente por cuenta de COMUJESA y de los percibidos con posterioridad a la notificación de la sentencia de instancia en razón de los servicios realmente prestados.

OCTAVO.-I.-Atendiendo a lo prevenido en el art. 203 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, una vez firme esta sentencia devuélvase a la empresa recurrente el depósito de 300 euros y aplíquese la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la presente resolución.

II.-Dado el signo del recurso no ha lugar a imponer a la demandada las costas causadas en esta fase del proceso (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de COMUJESA contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2018, aclarada por auto de 17 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jerez de la Frontera en los autos nº 879/2017, seguidos a instancia de D. Luis Francisco frente a la ahora recurrente, sobre Despido, en el que también ha sido parte el Ministerio Fiscal, que se revoca. En su lugar, declaramos la improcedencia del despido de que fue objeto el actor el día 28 de agosto de 2017, y condenamos a la demandada a que dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de notificación de esta resolución y, sin necesidad de esperar a la firmeza de la misma, comunique a esta Sala su opción favorable a pagarle una indemnización de 13.592,53 euros, o a readmitirle en su puesto de trabajo en las condiciones y con las consecuencias especificadas en el epígrafe II del fundamento de derecho séptimo de la presente sentencia.

Una vez firme esta sentencia devuélvase a la empresa demandada el depósito de 300 euros y aplíquese la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la presente sentencia.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3722-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Asimismo, se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-3722-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.