Sentencia Social Nº 6721/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 04 de Diciembre de 2002

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent. nº 2607/02

Recurso contra Sentencia núm. 2607 de 2.002

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cuatro de diciembre de dos mil dos.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 6721 de 2.002

En el Recurso de Suplicación núm. 2607/02, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-6-02, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 832/01, seguidos sobre Reconocimiento de Alta en Seguridad Social , a instancia de LA PLATERA S.A., representada por el Letrado Dª Patricia Rodríguez Gutierrez, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; D. Diego , D. Carlos Jesús Y Dª Carina , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Angeles Miralles Ronchera, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18-6-02 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuso por la empresa LA PLATERA, S.A., frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carlos Jesús, Diego y Carina, a quienes se absuelve de las pretensiones de la demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La mercantil LA PLATERA , S.A., tiene en la actualidad los siguientes socios, con el porcentaje de participación social que se indica: Juan Ramón ...43.895%.- Amparo ...43.985%.- Víctor ...2,080%.- Carina ...2,080%.- Carlos Jesús ... 2,080%.- Marisol ...2,080%.- Simón ...3,710% = 100,000%.- Siendo miembros del Consejo de administración los siguientes: Diego .- Juan Ramón ....Consejeros Delegados Solidarios.- Carina .- Carlos Jesús .-(documento nº 1 y 2 del ramo de la parte demandante).-SEGUNDO.- Diego , se encuentra casado con Amparo, teniendo el matrimonio dos hijos Víctor y Carina . (Documento nº 4 del ramo de la parte demandante).-TERCERO.- Juan Ramón, se encuentra casado con Sandra, teniendo dos hijos Carlos Jesús y Marisol (Documento nº 3 del ramo de prueba de la parte demandante).-CUARTO.- Diego presta sus servicios como JEFE PROD. Para la empresa demandante,, siendo retribuído por ello (Folios 54 a 56).-QUINTO.- Carina trabaja para la empresa demandante en el Departamento de Administración (Folio 67).-SEXTO.- Carlos Jesús, presta también sus servicios para la empresa demandante como Jefe de Ventas Extranjero. (Folio 77).-SEPTIMO.-En fecha 7- 5-01 la empresa demandante prestó, ante la Tesorería General de la Seguridad Social , escrito en relación al encuadramiento de D. Víctor, comunicándole la entidad gestora mediante resolución de fecha 5-6-01, que iban a proceder al encuadramiento de D. Diego , Dª Carina y D. Carlos Jesús como asimilados al Régimen General de la Seguridad Social con exclusión de cotización por Desempleo y Fondo de Garantía Salarial, con efectos, del día 1-1-98, así como a declarar indebidos las altas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con los mismos efectos. Lo que se acordó por resoluciones de fecha 23-6-01. (Folios 57,68,79 y 123).-OCTAVO.- Disconforme la entidad demandante con las anteriores resoluciones en fecha 31-7-01 presentó escrito de reclamación previa , la cual fue desestimada por Resolución de fecha 7-8-01.- NOVENO.- El día 28-8-01 la mercantil actora presentó demanda de conciliación ante el SMAC, habiendo celebrado el acto de conciliación el día 3-9-01, con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnado por la representación letrada de los codemandados D. Diego ; Carlos Jesús y Carina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa LA PLATERA S.A. la sentencia de instancia que desestimó su demanda sobre impugnación de las resoluciones de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 23-6-01 , por las que se declaraba indebidas las altas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de Víctor y Carlos Jesús, procediendo a la Tesorería General de la Seguridad Social a su encuadramiento como asimilados al Régimen General de la Seguridad Social, con exclusión de cotización por desempleo y Fondo de Garantía Salarial.

Comienza la parte suplicante solicitando una adición para el hecho probado 3º para que conste que Carlos Jesús es "soltero y convive con sus padres", lo que no procede pues, tal y como está planteada la litis y a la vista de la normativa que resulta de aplicación, el citado dato resulta irrelevante para la alteración del fallo.

SEGUNDO.- En el ámbito del derecho aplicado la recurrente denuncia la infracción de la Ley 50/98, art. 34.1, que modificó las letras a) y k) del apartado 2 del art. 97 de la Ley General de la Seguridad Social. Dado que Diego está casado con Carina , la cual tiene el 43'985% del capital social, teniendo sus hijos, Víctor y Carina el 2'080% cada uno, el total del capital familiar es del 48'145% de la sociedad, lo que, unido a que Diego es consejero delegado, hace que quede dentro de la Disp. Adicional 27ª, punto 3º , de la Ley General de la Seguridad Social, por lo que procede su inclusión en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

El anterior razonamiento no puede prosperar. La indicada D.A. 27ª, punto 3º, presume que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando "su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad". Diego cumple con este último requisito, pues es Consejero Delegado, pero no con el primero, ya que carece de participación propia en el capital social , siendo su mujer la que posee un importante porcentaje (43'985%) y sus hijos uno pequeño (2'080% cada uno), pero no él. En cambio sí que queda el citado Diego incluido en el art. 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social, pues es consejero de una sociedad mercantil capitalista, de la que no posee el control efectivo pero en la que desempeña funciones de dirección y gerencia, lo que determina su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena, tal y como ha efectuado la Tesorería General de la Seguridad Social. Nada tiene que la situación de su cuñado, pues el mismo sí que posee participación Superior a la cuarta parte.

TERCERO.- Respecto al encuadramiento por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de Carina y de Carlos Jesús como asimilados al Régimen General de la Seguridad Social, con exclusión de cotización por Desempleo y Fondo de Garantía Salarial , lo que también se ataca por la parte recurrente, hay que indicar que tal inclusión no es correcta. En efecto, los citados son trabajadores de la empresa LA PLATERA S.A. puesto que según el relato fáctico, Carina trabaja en el departamento de administración y Carlos Jesús es Jefe de Ventas Extranjero. Ambos son socios en una pequeñísima participación (2'080% cada uno), y pese a que forman parte del Consejo de Administración, no son Consejeros Delegados (hecho probado 1º) ni consta que posean facultades directivas o rectoras. Con estas circunstancias, los mencionados socios trabajadores ni deben estar incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (D.A. 27ª Ley General de la Seguridad Social) ni tampoco en el Régimen General asimilado (art. 97.2.k) de la Ley General de la Seguridad Social), sino en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena , tal y como se pide de manera alternativa en el suplico de la demanda lo que motiva la parcial estimación del recurso formulado, según seguidamente indicaremos,y con retroacción de efectos a 1.1.98, pues no se ha demostrado que en dicha fecha no concurrieran las circunstancias determinantes del encuadramiento.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por LA PLATERA, S.A. contra la Sentencia de fecha 18.6.00 del juzgado de lo Social nº 2 de Castellón y con parcial revocación de la Sentencia citada, desestimamos la impugnación de la resolución de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que afecta a Diego, quien debe estar encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social como Asimilado con efectos de 1-1-98. Estimamos la impugnación de la Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social en lo que afecta a Carina y a Carlos Jesús , quienes deben quedar encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajadores por cuenta ajena, pero con efectos de 1-1-98.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.