Sentencia SOCIAL Nº 668/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 508/2022 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0057109

Procedimiento Recurso de Suplicación 508/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Seguridad social 1248/2020

Materia: Recargo prestaciones por accidente

Sentencia número: 668/2022-H

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a catorce de julio de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 508/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CRISTINA NEVADO PRATS en nombre y representación de CONSTRUCCIONES ERDAGAR SL, contra la sentencia de fecha 31/01/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1248/2020, seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES ERDAGAR SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), D./Dña. Mauricio y ASENTIS PLUS SL, en reclamación por Recargo prestaciones por accidente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El trabajador, DON Mauricio, cuyos datos de identificación constan en el expediente administrativo, nacido el NUM000/1967, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y encuadrado en el Régimen General venía prestando servicios para la empresa CONSTRUCCIONES ERDAGAR, S.L. como oficial de 1ª-encofrador.

Dicha empresa tenía asegurados los riesgos por contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP

SEGUNDO.-La empresa ASENTIS PLUS, S.L. había sido contratada por la promotora BROSH DESARROLLOS INMOBILIARIOS, S.L. para llevar a cabo el proyecto de ejecución de 45 viviendas del proyecto de 129 viviendas unifamiliares en hilera y zona común en la calle Hachesepsut esquina con calle María Pineda en Rivas. Vaciamadrid.

ASENTIS PLUS, S.L. había subcontratado a CONSTRUCCIONES ERDAGAR, S.L para el desarrollo de actividades relacionadas con la ejecución de la estructura de la obra (encofrado).

TERCERO.-Para realizar las labores de encofrado se han de utilizar piezas de madera que deberán acomodarse al lugar concreto donde se vayan a poner, en esas operaciones utilizaran máquinas de corte variado como pueden ser las sierras de disco.

El día 14/3/2018, DON Mauricio, estaba cortando un tablón de madera de medidas aproximadas 20 x 5 x 50 centímetros en inglete. La pieza objeto de corte debía de acoplarse en la escalera de hormigón que comunicaba una planta con otra del interior de las viviendas en construcción. Cada escalera contaba con cinco piezas de este estilo. Sus dimensiones son 50 cm de alto, 15 de ancho, y 4 cm de grosor. Estaba utilizando una máquina tronzadora/ Sierra circular de mesa para madera Marca SIMA. N° de serie 10252504 - 195183 con año de fabricación 2017 y marcado CEE.

Para realizar el corte del tablón colocaba éste en posición oblicua, en lugar de horizontal como es la normal, respecto al disco de corte. En este sentido, el trabajador aguantaba la pieza con las dos manos, mientras que otro compañero iba subiendo poco a poco la carcasa de protección de la maquina tronzadora, ya que al tener la pieza una altura de 50 cm la carcasa no iba levantando sola.

El trabajador accidentado sujetó el tablón con la mano derecha por abajo empujándolo hacia el disco de corte y con la mano izquierda por arriba en sentido contrario a la fuerza ejercida desde abajo. En un momento dado se le fue esta mano derecha hacia adelante, entrando en contacto con el disco, amputándole tres dedos y realizándole un corte en el dedo pulgar.

Resultó con amputación total de dedo meñique, dos falanges del dedo anular, dos falanges del dedo corazón y amputación total del dedo pulgar de la mano derecha.

CUARTO.-Las lesiones sufridas por el trabajador en dicha accidente dieron lugar a la percepción de prestaciones por incapacidad temporal que concluyó al dictarse por el INSS resolución de 14/5/2019 en la que se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total con efectos desde el 10/5/2019.

QUINTO.-Levantada por la Inspección de Trabajo acta de infracción en fecha 9/10/2018 se establecieron como causas fundamentales del accidente:

-Utilización de un equipo de trabajo con riesgo de corte:

-Utilización de la máquina de manera no prevista por el fabricante. Tal y como indica el fabricante en sus instrucciones, para el corte en ángulo es necesario acoplar a la máquina un útil especial. No teniendo previsto el corte en ángulo de otra manera distinta.

No se puso a disposición de los trabajadores las máquinas y medios auxiliares necesarios o adecuados. Para llevar a cabo este tipo de cortes el fabricante prevé la utilización de una pieza especial que no estaba disponible en el momento de ejecutar la operación.

Partes del equipo accesibles peligrosas (cortantes). El disco de sierra está accesible. La protección se levanta a medida que la madera pasa por la zona de corte dejando el disco muy fácilmente accesible.

Diseño incorrecto del equipo que hace que no se cumplan los principios de la prevención intrínseca. La zona de corte no debería estar nunca accesible o si es necesario por razones de Producción, debería producirse la parada inmediata del disco antes de generar el accidente.

-Información insuficiente en materia prevención de riesgos laborales:

La información facilitada en prevención de riesgos laborales es de fecha 11 de marzo de 2016 no está referida a lugar donde sucede el accidente por lo no se han podido tener presentes todas las peculiaridades que pueden darse en ese centro de trabajo así como los riesgos propios del mismo.El accidentado carecía por lo tanto en el momento de suceder el accidente de información suficiente y adecuada en Prevención de Riesgos Laborales en relación a lugar de trabajo, nos referimos al concreto donde sucede el accidente. La empresa con dicha conducta no respeta lo establecido en los artículos 18 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , ya que no ha facilitado las oportunas instrucciones ni informaciones al citada trabajadora en relación con los riesgos de su puesto de trabajo.

Señala el acta como preceptos infringidos los artículos 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo establecido en el artículo 3 , 4 y 5 así como en el anexo I puntos 1 y 8 del anexo II apartado 1 puntos 1,2 y 3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de Julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo calificando la infracción como GRAVE de conformidad con el artículo 12.16 b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , proponiendo la imposición a la empresa CONSTRUCCIONES ERDAGAR, S.L. de sanción en grado mínimo en cuantía de 2.046 euros.

El acta obra a los folios 230 a 240 dándose su contenido por reproducido en su integridad.

SEXTO.-Con fecha 29/10/2018, tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS el escrito iniciación de actuaciones por la Inspección de Trabajo en el que se afirma que el trabajador DON Mauricio sufrió un accidente de trabajo el 14/3/2018 cuando prestaba sus servicios para la empresa CONSTRUCCIONES ERDAGAR, S.L.

Iniciado el expediente de recargo de prestaciones, en fecha 16/7/2019 fue dictada Resolución por la Dirección Provincial del INSS, en la que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador DON Mauricio y se declaraba la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente, sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa CONSTRUCCIONES ERDAGAR, S.L.

Y asimismo declaró el mismo incremento con cargo a la misma empresa, respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serían objeto de notificación individualizada en las que se mantendrían de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de dicha resolución.

Dicha resolución obra a los folios 196 a 200 dándose aquí su contenido por reproducido en su integridad.

SÉPTIMO.-El dictámen del evi emitido en el expediente de recargo de prestaciones es de fecha 26/2/2019 y propuso la existencia de responsabilidad empresarial.

Obra al folio 213 dándose por reproducido.

OCTAVO.-No conforme con la resolución de 10/9/2015 sobre el recargo se presentó reclamación previa en fecha 1/8/2019, siendo desestimada por Resolución de 30/9/2020.

NOVENO.-Agotada la vía previa se interpuso demanda por la empresa CONSTRUCCIONES EDARGAR, S.L. en fecha 13/11/2020.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la empresa

CONSTRUCCIONES ERDAGAR, S.L., frente a las entidades gestoras INSS-TGSS, la empresa ASENTIS PLUS, S.L., la MUTUA FREMAP y DON Mauricio,CONFIRMO en su integridad la resolución sobre recargo de prestaciones dictada por el INSS en fecha 16/7/2019ABSOLVIENDO a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte CONSTRUCCIONES ERDAGAR SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/04/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/06/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por CONSTRUCCIONES ERDAGAR SL que pretendía que se declarara la nulidad de la resolución administrativa que le impuso un recargo del 30% por la falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por don Mauricio, se interpone el presente recurso de suplicación, que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Respecto a la petición de Inadmisión del recurso interesada por la empresa ASENTIS PLUS SL por no haber efectuado c CONSTRUCCIONES ERDAGAR SL el depósito que exige el artículo 229.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debemos reseñar que la cuestión ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2002 (Recurso: 3294/2000) que recoge: 'La cuestión litigiosa que en los presentes autos procede resolver queda limitada a determinar si la falta de constitución del depósito para recurrir en suplicación por parte de quien no goza del beneficio de justicia gratuita como exige el art. 227.1 de la LPL permite por su sola constatación acordar la inadmisión del recurso (como hizo la sentencia recurrida),...

2.- Para resolver la concreta cuestión debatida en las presentes actuaciones se impone partir de la previsión específica contenida en el art. 227 .1 LPL según la cual 'todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social intente interponer recursos de suplicación, consignará como depósito...', las cantidades que en dicho precepto se establecen.

Dicho precepto contiene, como se desprende de su mera literalidad, un mandato dirigido, en lo que aquí respecta, a todo el que no tenga la condición de trabajador para que consigne en depósito una cantidad al tiempo de interponer su recurso. Se trata de una clara exigencia legal, de honda tradición en nuestro derecho que, como esta Sala ha señalado en reiteradas resoluciones - por todas en Auto de 26-10-2000 (Rec.- 2646/00 ) -, tiene por objeto conseguir que los recursos extraordinarios se interpongan con todas las garantías, o, como ha dicho el Tribunal Constitucional, de forma reiterada 'asegurar la seriedad en el planteamiento del recurso y reprimir la contumacia del litigante vencido' ( SSTCº 53/83, de 20 de junio , 114/83, de 6 de diciembre , 46/1984, de 28 de marzo o 29/1993, de 25 de enero , entre otras)...

4.- A la hora de decidir si la falta de constitución del depósito debe de considerarse insubsanable o, por el contrario, exige el previo acuerdo judicial de subsanación, lo primero que se aprecia es que la Ley de Procedimiento Laboral no resuelve directamente el problema. El propio art. 227, después de imponer aquella obligación y de decir en el apartado primero del punto 2 del art. 227 cómo se han de constituir los mismos se limita a señalar que 'si no se constituyesen estos depósitos en la forma indicada se estará a lo establecido en esta Ley en los artículos correspondientes'. Los 'artículos correspondientes' a estos efectos son los arts. 193 , 196 , 197 , 207 , 209 , 211 , 220 y 223 de la propia LPL , que son los que tratan de la admisibilidad o no de los recursos de suplicación y casación cuando se aprecia en su preparación o en su interposición defectos subsanables o insubsanables, y en ellos lo único que prevé respecto del tema que nos ocupa es el carácter subsanable de la falta de presentación del resguardo del depósito - arts. 193.3. para el recurso de suplicación, y art. 209 para la casación ordinaria o tradicional-, sin expresa referencia a lo que procedería resolver ante otras deficiencias o irregularidades en relación con el incumplimiento de aquella obligación legal.

Sobre esta cuestión concreta se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en un gran número de resoluciones, entre las que se señalan las siguientes: a) En un primer momento en SSTCº 53/1983, de 20 de junio , 65/1983, de 21 de julio , 114/1983, de 6 de diciembre o 46/1984, de 28 de marzo mantuvo el criterio de la no subsanabilidad de la falta absoluta de depósito, confirmando sentencias de esta Sala que habían rechazado recursos en base precisamente al incumplimiento de aquella exigencia; b) En criterio congruente con el anterior pero claramente orientado hacia la consideración del carácter subsanable de tal requisito se manifestó igualmente dicho Tribunal en las SSTCº 19/1983, de 14 de marzo , 53/83, de 20 de junio , y 95 y 96/1983, de 14 de noviembre , en las que, después de mantener la validez constitucional de la exigencia de depósito, consideró inaceptable desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la inadmisión de recursos en casos en los que el depósito se había constituido en tiempo, pero en lugar de haberse hecho a disposición de la Magistratura de Trabajo (entonces), se había constituido a favor del Tribunal Supremo; y lo mismo en relación con supuestos dudosos acerca de la obligación de depositar por parte del recurrente cual puede apreciarse en SSTCº 180/1987, de 12 de noviembre , 18/1988, de 16 de enero , 61 y 62/1988, de 8 de abril , 263/1988, de 22 de diciembre , o 82/1989, de 9 de mayo. c ) En una última época SSTCº como las 59/1989, de 16 de marzo o 175/1990, de 12 de noviembre , han llegado a considerar aquella exigencia de constitución del depósito como una exigencia meramente formal del recurso que 'es susceptible de subsanación', o simplemente 'subsanable'; habiéndole dado esta misma connotación, de alguna manera, en resoluciones tan recientes como la STCº 29/1993, de 25 de enero , en relación con el depósito para recurrir en materia penal, o en el Auto TCº 224/2000, 2 de octubre en relación con una demanda de error judicial.

5.- La reducción a exigencia meramente formal de la constitución del depósito constituye, por otra parte una situación de hecho aceptada tanto en esta Sala como en la generalidad de los órganos jurisdiccionales del orden social a partir de las últimas sentencias citadas del Tribunal Constitucional, y, además de ser la decisión más acomodada a las exigencias del principio 'pro actione', no constituye una alteración importante en el desarrollo del procedimiento ni perjudica los intereses del resto de los partícipes. Por todo lo cual, considera esta Sala, como órgano jurisdiccional a quien en último extremo le corresponde interpretar y aplicar las reglas procesales que regulan el acceso al recurso - SSTCº 88/1997, de 17 de marzo , 258/2000, de 30 de octubre , 6/ 2001, de 15 de enero , o 57/2001, de 26 de febrero - que la falta de constitución del depósito para recurrir en suplicación (o en casación) merece la calificación de defecto subsanable que, por ello, habrá de ser mandado subsanar por el órgano judicial ante quien hubiere de constituirse en cada caso, sin perjuicio de que, mandado subsanar, y no llevada a cabo por la parte requerida para dicha subsanación, se ponga fin al trámite procesal del recurso acordando su inadmisión, de conformidad con el hecho de que constituye una exigencia legal a la que, en cualquier caso, condiciona la Ley de Procedimiento Laboral la admisibilidad del recurso extraordinario de que se trate...

La aplicación de los anteriores criterios al presente recurso nos lleva a considerar acomodada a derecho la sentencia de contraste y a tener como contraria a la unidad de doctrina la sentencia recurrida que acordó inadmitir el recurso de suplicación sin dar posibilidad al recurrente para subsanar del defecto de constitución del depósito.'

De acuerdo con la doctrina recogida en la referida sentencia debemos rechazar el motivo de inadmisión que se invoca por la representación de ASENTIS PLUS SL, no siendo aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2021 (Recurso: 147/2020) que examina un supuesto en que no solo no se aportó certificación de depósito de 600 euros, sino que tampoco se efectuó consignación de la cantidad a la que fue condenada.

TERCERO.- Mediante los tres primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, cuarto y octavo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (Recurso: 158/2010), 24-2-2014 (Recurso: 268/2011), 25-6-14 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

Por lo que se refiere al ordinal tercero, interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'Para realizar las labores de encofrado se han de utilizar piezas de madera que deberán acomodarse al lugar concreto donde se vayan a poner, en esas operaciones utilizaran máquinas de corte variado como pueden ser las sierras de disco.

El día 14/3/2018, DON Mauricio, estaba cortando un tablón de madera de medidas aproximadas 20 x 5 x 50 centímetros en inglete. La pieza objeto de corte debía de acoplarse en la escalera de hormigón que comunicaba una planta con otra del interior de las viviendas en construcción. Cada escalera contaba con cinco piezas de este estilo. Sus dimensiones son 50 cm de alto, 15 de ancho, y 4 cm de grosor. Estaba utilizando una máquina tronzadora/ Sierra circular de mesa para madera Marca SIMA. N° de serie 10252504 - 195183 con año de fabricación 2017 y marcado CEE.

Este tipo y modelo de máquina es el utilizado por ERDAGAR desde el año 2006 (Doc.8 parte actora-folio 56 de autos) y también en el año 2016.

Para realizar el corte del tablón colocaba éste en posición oblicua, en lugar de horizontal como es lo normal, respecto al disco de corte, contraviniendo las indicaciones dada por la empresa, la normativa de salud, el plan de seguridad y salud de ASENTIS PLUS (documento nº 2 de Asentis) y el manual de utilización de la maquinaria (folio 54 y ss. Doc.8 parte actora) En este sentido, el trabajador aguantaba la pieza con las dos manos, mientras que otro compañero iba subiendo poco a poco la carcasa de protección de la maquina tronzadora, ya que al tener la pieza una altura de 50 cm la carcasa no iba levantando sola.

Según indica el trabajador accidentado, tanto la madera como la mesa tronzadora estaban mojadas debido a la lluvia, lo que pudo contribuir a que acercara la mano a la zona de corte, bien porque resbalase la madera sobre la mesa, bien por ofrecer mayor resistencia (acta de infracción de la ITSS- folio 32 de autos). Los trabajadores que la utilizan tenían obligación de limpiar la misma antes de su uso (documento 2 de Asentis, folios 750-751 de autos)

El trabajador accidentado sujetó el tablón con la mano derecha por abajo empujándolo hacia el disco de corte y con la mano izquierda por arriba en sentido contrario a la fuerza ejercida desde abajo. En un momento dado se le fue esta mano derecha hacia adelante, entrando en contacto con el disco, amputándole tres dedos y realizándole un corte en el dedo pulgar. Resultó con amputación total de dedo meñique, dos falanges del dedo anular, dos falanges del dedo corazón y amputación total del dedo pulgar de la mano derecha

Construcciones Erdagar contaba con piezas denominadas berenjenos con las cuales se podía cortar la madera sin tener ningún peligro al no hacer falta el corte en ángulo (Folios 50 y ss. documento 7 parte actora. Facturas); también se podía haber realizado la maniobra cortando la tabla en ángulo apoyando la pieza en la mesa, colocada de forma horizontal'.

El primer párrafo que pretende introducir no se desprende del folio 56 de autos que consiste en la declaración de SIMA SA empresa fabricante de maquinaria que no se refiere en ningún momento a la empresa CONSTRUCCIONES ERDAGAR SL y además resulta que tal y como refleja el ordinal tercero del relato fáctico el accidente tuvo lugar el día 14 de marzo de 2018 cuando 'Estaba utilizando una máquina tronzadora/ Sierra circular de mesa para madera Marca SIMA. N° de serie 10252504 - 195183 con año de fabricación 2017 y marcado CEE.', por lo que resulta evidente que la máquina utilizada no es la que indica CONSTRUCCIONES ERDAGAR S.L., que es de 2016.

La siguiente modificación que pretende introducir tampoco puede prosperar, pues de una parte se remite sin más a los folios 54 y siguientes -documento 8- de las pruebas que aporta y que en realidad se corresponden con los folios 54 a 77, sin indicar de que concreto folio se desprende tal extremo y lo mismo se debe indicar de la remisión que se hace al plan de seguridad elaborado por la empresa ASENTIS PLUS SL -documento 2 aportado por esta empresa, aunque en realidad sería el documento 4-, pues el documento 2 -presupuesto de la ejecución de la obra- se corresponde con los folios 602 a 626 de autos y el documento 4 se corresponde con los folios 637 a 853 de autos, pretendiendo la recurrente que la Sala examine ese ingente número de folios sin indicar de cuál de ellos se desprende tal extremo.

La tercera revisión propuesta se admite, pues así figura en los documentos reseñados, folio 32 -Informe de la Inspección- y folios 750 y 751 de la empresa ASENTIS PLUS SL

Finalmente, la última adición interesada es irrelevante, pues el que la empresa dispusiera de los elementos de protección que indica es irrelevante si no se pusieron a disposición del trabajador y las facturas no acreditarían esa circunstancia.

En cuanto al primer ordinal que pretende el recurrente incorporar, lo es con la siguiente redacción: 'La máquina en la que se produce el accidente es el modelo tronzadora/ Sierra circular de mesa para madera Marca SIMA. N° de serie 10252504 - 195183 con año de fabricación 2017 y marcado CEE. (informe de la inspección de trabajo). Este modelo de máquina es el mismo que el utilizado en el año 2016 (factura sita en el folio 142 y ss/264 del expediente administrativo)

La máquina cumple con las condiciones impuestas por las autoridades pertinentes constando en obra la totalidad de las piezas incluidas (testificales).

Según el Plan de Seguridad y Salud de Asentis Plus (folios 750 a 751): La sierra circular a utilizar en obra estará dotada de carcasa de cubrición de disco; cuchillo divisor de disco; empujador de la pieza a cortar y guía, interruptor estanco. La máquina en la que se produce el accidente tenía todos estos elementos.

Según dicho plan de seguridad, es obligación del trabajador que va a hacer uso de la misma limpiar la madera antes de cortarla...SE DEBERA EMPEZAR A CORTAR LENTAMENTE. CUANDO LAS PIEZAS O ELEMENTOS SEAN DE MAYOR MEDIDA QUE LA MESA , SE APOYARAN LOS EXTREMOS DEL MATERIAL A CORTAR EN OTRA MESA O SE PUEDE BUSCAR AYUDA DE OTRO TRABAJADOR PARA FACILITAR EL CORTE Y EVITAR LAS OSCILACIONES DURANTE EL MISMO....SE LIMPIARA DIARIAMENTE LA MAQUINA POR EL TRABAJADOR...'.

Se rechaza la inclusión del primer párrafo, porque aunque es cierto que el trabajador estaba utilizando una máquina tronzadora/ Sierra circular de mesa para madera Marca SIMA. N° de serie 10252504 - 195183 con año de fabricación 2017 y marcado CEE, no existen datos que permitan afirmar que coincide con la de la factura mencionada que no recoge el número de serie.

El segundo párrafo se rechaza porque se ampara en la prueba testifical, que no es apta para revisar el relato fáctico.

Se accede a incorporar los dos últimos párrafos por así figurar en el plan de seguridad de la empresa ASENTIS PLUS SL, sin perjuicio de la relevancia de los referidos extremos para modificar el fallo, cuestión que se examinara más adelante

Finalmente, y por lo que se refiere al otro ordinal que se pretende incorporar al relato fácticocon la siguiente redacción: 'La experiencia del trabajador como oficial de 1ª encofrador es de más de 20 años, trabajando al menos desde el año 1996 en este sector (prueba documental demandada INSS folios 567 a 571 de autos), habiendo recibido cursos de formación en abril de 2002 (documento 10 parte actora-folio 80); como encofrador en agosto de 2010 (documento 9 parte actora-folio 78); operador de carretillas y plataformas elevadoras en marzo de 2016 (doc 11 parte actora -folio 81; doc 12 parte actora- folio 83); como operador de manipuladoras telescópicas en marzo de 2016 (doc. 13 parte actora-folio 85).

El 11 de marzo de 2016 (DOC.14 parte actora-FOLIO 87) el Sr. Mauricio RECIBIÓ LADOCUMENTACIÓN TÉCNICA Y FORMACIÓN DE MESA DE CORTE-CONVERTIDOR, CIZALLAELECTRICA Y DOBLADORA ESTRIBADORA DE FERRRALLA por la empresa CONSTRUCCIONESERDAGARy se le realizó un reconocimiento médico ( folios 130/264 del expediente administrativo) porque TRABAJÓ PARA LA MISMA DEL 14 DE MARZO DE 2016 AL 8 DE JULIO DE 2016 según consta en el folio 417 de autos (folio 260/264 del expediente administrativo; folio 122/164 expediente administrativo y contrato de trabajo folios 124 a 128 del expediente). Posteriormente, el 05/06/2017 el trabajador fue dado de alta nuevamente en esta empresa'.

No puede prosperar la redacción en los términos propuestos, pues aunque sea cierto que el actor ha prestado en el sector de la construcción durante el periodo de tiempo reseñado, el informe de vida laboral lo que no indica es que categoría o funciones ha desarrollado en cada una de las empresas para las que prestó servicios. Ciertamente consta que el actor realizó un curso de encofrador en el año 2010, pero no indica que se recibiera formación en la máquina que se accidentó y los demás cursos de formación no se refieren a la actividad de encofrador.

Por otra parte, aunque es cierto que en el folio 87 figura una autorización para el uso de mesa de corte-convertidor, cizalla eléctrica, dobladora estibadora de ferralla y se señala: 'Este trabajador ha recibido la documentación técnica y la formación referente al uso de las herramientas y maquinaria descritas, la ha estudiado, y sabe que una copia de dicha documentación permanece en obra junto con las herramientas, en el almacén de la empresa, para cualquier duda o consulta que pudieran tener, por todo lo anteriormente expuesto se les comunica quepueda utilizar dicha maquinaria',entendemos que no es suficiente para considerar que efectivamente se dio la formación correspondiente, pues no consta que se trate de la misma máquina y se refiere a una prestación de servicios anterior, estando suscrito por el trabajador el 11 de marzo de 2016.

CUARTO. -El último motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 164 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 14 y 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

Sostiene la recurrente que se ha valorado incorrectamente la prueba practicada, habiendo quedado acreditado en primer término, que el trabajador accidentado recibió formación en el mes de marzo de 2016 con el mismo modelo de máquina con la que se produjo el accidente, siendo irrelevante que no se le diera nuevamente formación referida a la misma máquina un año después, máxime cuando constaría que el actor trabaja como encofrador desde los años 90, indicando que el accidente se habría producido por haber vulnerado el trabajador las directrices que tenía haciendo un mal uso de la máquina.

Por otro lado, indica que siendo cierto que la máquina se utilizó en forma distinta a la prevista por el fabricante, levantando la tapa de seguridad, sin utilizar los berenjenos aportados por el empresario y sin secar la mesa de corte y la pieza a cortar, ello era obligación del trabajador que conocía que debía hacerlo y aunque se pudiera imputar a la empresa el incumplimiento del deber in vigilando, se trata de una maniobra que dura escasos segundos y es prácticamente imposible de detectar.

Finalmente, resalta que no es cierta la afirmación de que el disco de sierra fuera accesible y que faltaban piezas a la máquina, porque lo que ocurría es que la protección se iba levantando según pasaba la tabla que se cortaba y lo que hicieron los trabajadores fue levantar del todo la protección, añadiendo que la máquina cumplía todos los requisitos exigidos por las Directivas de la CE, estaba homologada y había sido revisada, y tenía todas sus piezas encontrándose los berenjenos en el almacén y además de realizaban reuniones mensuales del comité de seguridad y salud laboral para detectar si hay fallos en las máquinas y concluye que por todo ello la empresa no debe ser condenada al abono del recargo por falta de medidas de seguridad.

El artículo 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social que regula el recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional dispone 'Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.'.

Por su parte el artículo 15.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales a su vez señala que: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales...

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.'.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.'

La sentencia de instancia justifica la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad con la siguiente argumentación: 'Como consta en el hecho probado tercero el trabajador sufrió un accidente de trabajo cuando realizaba trabajos de encofrador, para lo cual estaba utilizando una máquina tronzadora/ Sierra circular de mesa para madera Marca SIMA. N° de serie 10252504 - 195183 con año de fabricación 2017. Estaba cortando un tablón de madera de medidas aproximadas 20 x 5 x 50 centímetros en inglete. La pieza objeto de corte debía de acoplarse en la escalera de hormigón que comunica una planta con otra del interior de las viviendas en construcción. Cada escalera contaba con cinco piezas de este estilo. Sus dimensiones son 50 cm de alto, 15 de ancho, y 4 cm de grosor. Para realizar el corte del tablón colocaba éste en posición oblicua, en lugar de horizontal como es la normal, respecto al disco de corte. En este sentido, el trabajador aguantaba la pieza con las dos manos, mientras que otro compañero iba subiendo poco a poco la carcasa de protección de la maquina tronzadora, ya que al tener la pieza una altura de 50 cm la carcasa no se va levantando sola. El trabajador sujetó el tablón con la mano derecha por abajo empujándolo hacia el disco de corte y con la mano izquierda por arriba en sentido contrario a la fuerza ejercida desde abajo. En un momento dado se le fue esta mano derecha hacia adelante, entrando en contacto con el disco, amputándole tres dedos y realizándole un corte en el dedo pulgar.

Constan en el acta de infracción como causas fundamentales del accidente la utilización de la máquina de manera no prevista por el fabricante puesto que tal y como indica el fabricante en sus instrucciones, para el corte en ángulo es necesario acoplar a la máquina un útil especial, no teniendo previsto el corte en ángulo de otra manera distinta. Y que no se pusieron a disposición de los trabajadores las máquinas y medios auxiliares necesarios o adecuados. Para llevar a cabo este tipo de cortes el fabricante prevé la utilización de una pieza especial que no estaba disponible en el momento de ejecutar la operación. Por otro lado concluye la existencia de partes del equipo accesibles peligrosas (cortantes). El disco de sierra estaba accesible y la protección se levantaba a medida que la madera pasa por la zona de corte dejando el disco muy fácilmente accesible. El diseño incorrecto del equipo que hizo que no se cumplieran los principios de la prevención intrínseca. La zona de corte no debería estar nunca accesible o si es necesario por razones de Producción, debería producirse la parada inmediata del disco antes de generar el accidente.

Por otro lado concluye la información insuficiente en materia prevención de riesgos laborales puesto que la información facilitada en prevención de riesgos laborales es de fecha 11 de marzo de 2016 no estaba referida a lugar donde sucedió el accidente por lo no se pudieron tener presentes todas las peculiaridades que podían darse en ese centro de trabajo así como los riesgos propios del mismo. El accidentado carecía por lo tanto en el momento de suceder el accidente de información suficiente y adecuada en Prevención de Riesgos Laborales en relación a lugar de trabajo.'

En el supuesto de autos no se discute que el accidente se produjo por la utilización de la máquina de manera no prevista por el fabricante puesto este en sus instrucciones, para el corte en ángulo indicaba que era necesario acoplar a la máquina un útil especial, no teniendo previsto el corte en ángulo de otra manera distinta y la empresa no ha acreditado que estuviera a su disposición ese útil especial que según el Acta de Infracción que se tiene por reproducida serían una regla lateral y una regla U y aparte de que no existen datos de si esos instrumentos son los que la empresa denomina berenjenos, tampoco habría quedado acreditado que los pusiera a disposición del trabajador, siendo irrelevante que los hubiera podido adquirir y que se pudieran encontrar en el almacén, y aunque entendemos que ciertamente es irrelevante que la información de la que disponía el trabajador no estuviera referida a lugar donde sucedió el accidente, pues si la máquina era la misma, al no constar que el lugar en que se realizaron las operaciones incida en la forma de uso, el simple hecho de que no dispusiera de esos elementos accesorios y que no conste que se hubieran puesto a disposición del trabajador determinaría por si solo la existencia de responsabilidad de la empresa, pero es que además el modelo de la máquina sobre el que habría recibido información era un modelo de 2016 y el modelo utilizado era de 2017 y aunque también es cierto que en el Plan de Seguridad de la empresa ASENTIS PLUS SL figuran los datos que constan en el ordinal que se ha incorporado al relato fáctico, lo que no consta es que el trabajador tuviera acceso a ese documento porque su empresa CONSTRUCCIONES ERDAGAR SL se lo hubiera proporcionado y aunque aceptáramos que esta máquina era la misma que aquella a la que se refiere el folio 87 que recoge 'Este trabajador ha recibido la documentación técnica y la formación referente al uso de las herramientas y maquinaria descritas, la ha estudiado, y ya sabe que una copia de dicha documentación permanece en obra junto con las herramientas, en el almacén de la empresa, para cualquier duda o consulta que pudieran tener, por todo lo anteriormente expuesto se les comunica quepuede utilizar dicha maquinaria', tampoco sería suficiente, pues esa documentación de la que se recoge que podía ser consultada por el trabajador lo era en otra obra distinta como se desprende del documento en el que figuran tales datos que está fechado el 11 de marzo de 2016, lo que nos permite concluir que en todo caso la empresa habría incumplido los artículos 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo establecido en el artículo 3, 4 y 5 así como en el anexo I puntos 1 y 8 del anexo II apartado 1 puntos 1,2 y 3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de Julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo como recogía el Acta de infracción y consecuentemente se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 600 euros en concepto de honorarios al letrado de don Mauricio más el IVA de la referida cantidad. No procede abonar suma alguna por la impugnación del recurso que hace ASENTIS PLUS SL dado que en el recurso la empresa CONSTRUCCIONES ERDAGAR SL se limitaba a solicitar su absolución no interesando la condena alguna de ASENTIS PLUS SL.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES ERDAGAR SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de Madrid con fecha 31 de enero de 2021 en autos 1248/2020, seguidos a instancia de la recurrente contra INSS-TGSS, ASENTIS PLUS SL, MUTUA FREMAP, y de don Mauricio y en su consecuencia confirmamos la citada resolución.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, así como al pago de 600 euros en concepto de honorarios al letrado de don Mauricio más el IVA de la referida cantidad.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0508-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0508-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.