Sentencia Social Nº 665/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2086/2005 de 28 de Julio de 2005

Encabezamiento

RSU 0002086/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00665/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0008607, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002086 /2005

Materia: CESION ILEGAL

Recurrente/s: Guadalupe

Recurrido/s: IBERPHONE SAU, CONSEJERIA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID

CAM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 21 de MADRID de DEMANDA 0000962

/2004 DEMANDA 0000962 /2004

Sentencia número: 665/05-H

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil cinco, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2.086/05, interpuesto por DOÑA Guadalupe, frente a la sentencia número 4/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintiuno de los de Madrid, el día 11 de enero de 2.005, en los autos número 962/04, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Guadalupe, por cesión ilegal de trabajadores, contra IBERPHONE, S.A. y la CONSEJERÍA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que debía desestimar la excepción alegada por la defensa de la comunidad de Madrid y desestimar la demanda interpuesta por Doña Guadalupe en concepto de DERECHOS (CESIÓN ILEGAL) contra la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID y la empresa IBERPHONE, S.A., absolviendo a las codemandadas de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La empresa IBERPHONE, S.A. se constituyó el 13-10-1988 mediante escritura de constitución de esa fecha, cuyos estatutos sociales están unidos a dicha escritura y según el art. 3 de los mismos el objeto social lo constituye "la prestación de servicios de marketing telefónico y asesoramiento a empresas e instituciones... la organización de cursos de formación para empresas, grupos y personal de las mismas...."

Mediante escritura pública de 24-7-1992 se adaptaron se adaptaron a la nueva Ley de Sociedades Anónimas, modificando en parte el objeto social que lo constituye "la prestación de servicios de marketing telefónico a empresas e instituciones. La venta de servicios de marketing, estudios de mercado, diseño de campañas, análisis y ventas de productos, investigación de mercados, búsqueda y archivo de posibles clientes y comunicaciones con los mismos, así como la compra, venta, importación, exportación y representación de productos manufacturados y semielaborados relacionados con la telecomunicación, la industria electromecánica y eléctrica. La prestación de servicios de consultoría, selección y formación para entidades, grupos y personal de las mismas. El diseño y desarrollo de software en aplicaciones informáticas, prestación de servicios informáticos y la grabación de datos. Las actividades enumeradas podrán también ser desarrolladas por la sociedad, total o parcialmente, de modo indirecto mediante la participación en otras sociedades con objeto análogo o idéntico. Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la Ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta sociedad."

Desde 1996 (folio 155) Iberphone, S.a. viene siendo adjudicataria del servicio de información y orientación técnica en la oficina de ayuda al contribuyente.

SEGUNDO.- La actora comenzó a prestar sus servicios para la empresa codemandada IBERPHONE, S.A. desde el 16-9-1996 (antigüedad reconocida en nóminas), en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, de fecha 2-10-1996, como auxiliar administrativo, constando en la cláusula adicional segunda que la obra o servicio a realizar será la campaña denominada "servicio de información y orientación técnica en la oficina externa de ayuda al contribuyente", contratada por el cliente Comunidad de Madrid, consejería de Hacienda. Se sucedieron otros contratos de duración determinada, hasta el contrato de 3-6-1999 que lo es por tiempo indefinido, teniendo la categoría de responsable de servicio y un salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.422,30 euros. La actora es coordinadora, responsable del proyecto y representante de Iberphone ante la CAM (folios 902 y siguientes).

TERCERO.- La última contrata deriva de la orden de la Consejería de Hacienda de fecha 27-4-2001, siendo adjudicada a Iberphone, S.a. la ejecución del contrato titulado "Servicio de Información y atención al contribuyente en relación con los impuestos cedidos a la comunidad de Madrid", que se ha ido prorrogando, teniendo la última vigencia del mismo hasta el 30-4-2005.

CUARTO.- A los folios 119 a 131 de los autos está unido el pliego de bases para la contratación del servicio de información y atención al contribuyente en relación con los impuestos cedidos a la Comunidad de Madrid 05-AT-137/2001, que damos por reproducidos, según el cual el objeto es ofrecer a los contribuyentes, por una parte, un servicio presencial de información y orientación técnica tributaria que permita conocer al contribuyente cómo y cuándo cumplir con sus obligaciones y deberes fiscales, así como los derechos que le amparan, y por otra un servicio de información telefónica tributaria básica. El horario del servicio se fija de 9 a 14 h y de 16 a 19 h de lunes a viernes y se prestará en las dependencias de la dirección General de Tributos, Paseo del General Martínez Campos nº 30, iniciándose el funcionamiento el 1-5-2001 y finalizando el 30-4- 2003.

En la cláusula tercera se establecen las obligaciones de carácter general que corresponden al adjudicatario, en cuyo apartado 1º se determina que "la vinculación contractual de dicho personal será exclusivamente con la empresa adjudicataria a la que corresponderán todas las obligaciones que dimanen de dicha relación contractual, así como el cumplimiento de las obligaciones que se deriven de la legislación aplicable."

QUINTO.- La actora desarrolla las labores de su puesto en la planta baja de la Dirección General de Tributos, sita en la madrileña c/ General Martínez Campos, 30, donde se ofrece información general sobre los impuestos cedidos a la CAM, (los funcionarios ocupan las plantas superiores). Accede al edificio por la puerta destinada al personal de la Comunidad de Madrid.

No ha quedado acreditado que la actora fiche (hecho fácilmente acreditable con aportar o exhibir la tarjeta correspondiente), pero sí se somete a un control diario de firma que se realiza al inicio y final de la jornada, llevando además la actora el control de firmas del día anterior del resto del personal de Iberphone.

Realiza las funciones que describe en el hecho segundo, y concretamente:

1.- Atención, información y resolución de dudas personalmente al contribuyente, en materia de impuestos sobre sucesiones y donaciones y transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Las dudas que a ella le surjan se las resuelven los funcionarios de la CAM, ubicados en las plantas superiores.

2.- Ayuda al contribuyente a realizar autoliquidaciones de los impuestos mencionados y calcular el interés de demora, a través del programa PRAY (Programa de Ayuda de declaraciones tributarias, elaborado por los servicios informáticos de la CAM), correspondiendo a los funcionarios de la CAM las revisiones de esas autoliquidaciones.

3.- Informa sobre los derechos y procedimientos, plazos, aplazamientos y fraccionamientos a seguir en relación a los referidos impuestos.

4.- Facilita los impresos sobre valoraciones de inmuebles y efectúa valoraciones de vehículos mediante la utilización de unas tablas publicadas por el Ministerio de Economía y Hacienda.

SEXTO.- Para el desempeño de sus funciones la actora ha recibido una constante formación tanto por parte de Iberphone como fundamentalmente de la propia CAM, y en concreto los cursos que aparecen en los folios 445 a 449 de los autos, que damos por reproducidos, teniendo la codemandada Iberphone un Plan de formación para la Comunidad de Madrid (folios 842 a 891).

SÉPTIMO.- Además de esas funciones y como responsable del servicio de Iberphone, la actora se encarga de:

control de firmas del día anterior, así como de horas de trabajo,

preparación y control de los turnos de desayunos de los trabajadores,

coordinar las posibles ausencias de trabajadores y suplencias,

resolver dudas al resto de compañeros de la sección,

distribuir a los trabajadores que planteen algún problema al resto de los compañeros,

control de la salida de todos los compañeros,

realización de informes mensuales respecto al servicio telefónico y presencial,

entrega de nóminas a los trabajadores.

OCTAVO.- Para el trabajo diario la actora tiene asignado un ordenador en el que debe introducir una clave personal que le da la CAM, equipo conectado al Sistema de Gestión de espera Q SYSTEM; además introduce un login personal e intransferible recibido de la CAM y con él accede a la red Novell y a las aplicaciones informáticas como el programa PRAY a través del que se elaboran las liquidaciones tributarias, modelos 620, 60 y 601.

Si tiene algún problema puede dirigirse directamente a los informáticos ICM o a los funcionarios.

NOVENO.- La empresa Iberphone, S.A. ha ejercitado durante la vigencia de los contratos de la actora el poder de dirección, organización, control y disciplina como empleador (folio 902 y siguientes).

DÉCIMO.- La actora ejercita acción sobre reclamación de derechos, interesando se declare la cesión ilegal de la misma por parte de la mercantil Iberphone a la Comunidad Autónoma de Madrid. Y como consecuencia de esa cesión ilegal, se reconozca que la trabajadora tiene una relación indefinida con la Comunidad de Madrid, con antigüedad de 16-9-1996, adscrita al Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, con la categoría profesional de Titulado superior especialista, desistiendo en el acto del juicio respecto del salario recogido en el apartado b) del suplico de la demanda.

DÉCIMO.- Se ha interpuesto la preceptiva reclamación administrativa previa respecto de la CAM, así como papeleta de conciliación ante el SMAC respecto de Iberphone, S.a. e Teleperformance, S.A."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandante, con intervención del Letrado DON FERNANDO LUJÁN FRÍAS, habiendo sido impugnado de contrario por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID y el Letrado DON FERNÁNDOZ RODRÍGUEZ DE RIVERA MORÓN, en representación de la demandada IBERPHONE, S.A.U. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la supresión del hecho probado noveno, por considerar que es predeterminante del fallo, o subsidiariamente que su tenor pase a ser el siguiente:

"La empresa IBERPHONE, S.A. aprueba las vacaciones y permisos de la actora."

Se admite la redacción propuesta, toda vez que, efectivamente el hecho al que se refiere contenía una valoración jurídica y no los datos objetivos de los que había de extraerse.

Solicita que se añada al hecho probado cuarto, lo siguiente:

"De conformidad a lo establecido en la cláusula sexta del pliego de condiciones la facturación se efectúa por horas/persona efectivamente realizada.

De conformidad a lo establecido en la cláusula segunda del pliego de condiciones las instrucciones para el asesoramiento informativo y presencial se fijan por el Servicio de Tributos de la Dirección General de Tributos."

No sólo se trata de datos que son irrelevantes para el resultado del pleito, sino que, además, ya se hallan incluidos en el relato de probados al tenerse en el hecho probado aludido, por reproducido íntegramente el documento del que forman parte, por lo que no se admite la adición, que resultaría redundante.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la recurrente la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que ha recibido formación de la Comunidad, ejecutando el trabajo con los medios materiales y el instrumental informático de la misma, a sus órdenes y bajo sus instrucciones, por lo que considera que ha existido una cesión ilegal, aludiendo a las sentencias de esta Sala de fecha 12 de noviembre de 1998, 21 de enero de 2000, confirmada por la del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2002 y 25 de mayo de 2001, así como a la jurisprudencia que cita, resaltando que IBERPHONE, S.A. no es una empresa de trabajo temporal, por lo que solicita que se declare la existencia de cesión ilegal y se le reconozca una relación indefinida con la Comunidad de Madrid, con una antigüedad de 16 de septiembre de 1996, adscrita al Convenio Colectivo del personal laboral de dicha Comunidad, con la categoría que ostenta.

La doctrina en casación sobre la cesión ilegal de trabajadores y su distinción con la lícita contrata de obras y servicios se contiene, entre otras, en STS de 25-10-99, recurso 1792/98, a cuyo tenor, existe una verdadera subcontratación cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa (STS/IV de 17-II-1993 y 11-X-1993) entendiéndose que para poder declarar su existencia le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente, y manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección (STS/Social de 17- 1-1991 y STS/IV de 31-1-1995). No obstante, cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias debe acudirse a determinar la concurrencia de otras notas, como que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial (STS/Social de 17-1-1991), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para otra (STS/Social de 16-II-1989), pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante (SSTS/IV de 19-1-1994 y 12-XII-1997).

Pues bien, la aplicación de la mencionada doctrina al supuesto de autos, y partiendo del relato de probados de la resolución recurrida, debe conllevar la estimación del presente motivo, habida cuenta, que aún siendo cierta la existencia de un contrato entre la COMUNIDAD DE MADRID e IBERPHONE, por el cual ésta se comprometía a ejecutar para aquélla los trabajos del servicio de información y atención al contribuyente en relación con los impuestos cedidos a la Comunidad de Madrid, y que IBERPHONE es una empresa real que además, cuenta con organización y medios propios, sin embargo, la actividad llevada a efecto por la actora se ha desarrollado, en todo momento, en la sede de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, por lo que IBERPHONE se ha limitado al suministro de la mano de obra necesaria para tal actividad, que constituye uno de los objetivos fundamentales de la citada Consejería, no habiendo dado a la actora en ningún momento órdenes aquélla empresa sobre el trabajo a realizar ni consta inserta en su organización ni sometida a su disciplina, no habiéndole tampoco suministrado los materiales para la realización del trabajo, habiendo utilizado siempre los de la COMUNIDAD DE MADRID, sujetándose en todo momento a las órdenes e instrucciones del personal de ésta, que dirige el servicio prestado por la actora, limitándose IBERPHONE al pago de los salarios y a la autorización de la fecha de vacaciones. Por ello, y conforme a la doctrina citada, al no constar que en la ejecución de los servicios contratados se haya puesto en práctica por la empresa contratista su organización y medios propios, al haberse limitado su actividad al suministro de mano de obra necesaria para el desarrollo de un servicio esencial de la actividad de la Consejería de Hacienda de la COMUNIDAD DE MADRID, cual es la atención, información y ayuda al contribuyente para la realización de las autoliquidaciones de impuestos, se ha de concluir que efectivamente concurre un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, en aplicación de lo dispuesto en el art. 43 del E.T., procediendo, por consiguiente, la estimación de la demanda, reconociendo a la actora su derecho a integrarse en la citada Consejería, con la categoría de auxiliar administrativo o la equivalente según el convenio del personal laboral de la Comunidad de Madrid, si bien es cierto que no puede acceder a la condición de trabajadora fijo de plantilla de la misma, sino tras el ineludible proceso selectivo en el que han de regir los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103.3 de la Constitución, no es menos cierto que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Supremo ha sentado de forma reiterada, por todas en la sentencia de 6-5-2003, rec. 2941/2002, que "(...) la irregular celebración de contratos temporales por las Administraciones Públicas se salda con la conversión de los mismos en contratos indefinidos, lo que no equivale a la adquisición de trabajador de fijeza en plantilla, con adscripción definitiva a su puesto de trabajo, pues tal condición está ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario", aplicable al presente supuesto, ha de estimarse la demanda en estos términos.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Guadalupe, frente a la sentencia número 4/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Veintiuno de los de Madrid, el día 11 de enero de 2.005, en los autos número 962/04, en procedimiento seguido contra CONSEJERÍA DE HACIENDA DE LA COMUNIDAD DE MADRID e IBERPHONE, S.A. y en consecuencia revocamos la misma, y estimando la demanda, declaramos la existencia de cesión ilegal de la trabajadora, teniendo éste derecho a ser trabajadora de la citada Consejería, con relación indefinida no fija, con la categoría de auxiliar administrativo o equivalente, según el convenio Colectivo para el personal laboral de la COMUNIDAD DE MADRID que habrá de aplicarse a la trabajadora, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a reconocer el citado derecho, procediendo la Comunidad, a integrarla en su plantilla, con las condiciones indicadas, respetándole la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal, 16 de septiembre de 1996.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000208605, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.