Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2021/0000997
Procedimiento Recurso de Suplicación 509/2021
ROLLO Nº : RSU 509/2021
TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION
MATERIA:RESOLUCIÓN CONTRATO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 42/21
RECURRENTE: Dª. Sonsoles
RECURRIDOS: ACCOUNT CONTROL AEQUITAS ADMINISTRADORES CONCURSALES, DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL SL Y FOGASA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES Y Dª. SUSANA Mª. MOLINA GUTIERREZ,Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 661
En el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dª. ANA Mª. BERTRAN TORTUERO en nombre y representación de Dª. Sonsoles, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de MADRID, de fecha DIEZ DE MAYO DE DOS MIL VEINTIUNO , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES.
Antecedentes
PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 42/21 del Juzgado de lo Social nº 25 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Sonsoles contra ACCOUNT CONTROL AEQUITAS ADMINISTRADORES CONCURSALES, DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL SL Y FOGASA, en reclamación de RESOLUCIÓN CONTRATO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIEZ DE MAYO DE DOS MIL VEINTIUNO cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
'DESESTIMO la demanda de extinción de contrato por pérdida sobrevenida del objeto y ESTIMO en parte la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Dña. Sonsoles contra ACCOUNT CONTROL AEQUITAS ADMINISTRADORES CONCURSALES, FOGASA y DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL SL, condenando a la empresa a abonar a la actora la cantidad de1.829,64 euros brutos, en concepto de salario 19 días de marzo , más el diez por ciento de lo adeudado por mora en el pago del salario.
Y debo ABSOLVERa FOGASA sin perjuicio del art. 33ET'.
SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
'PRIMERO.-La demandante, Dña. Sonsoles ha venido prestando servicios como Odontóloga para para la empresa demandada DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL, S.L en virtud de contrato de trabajo de fecha 27 de septiembre de 2018 de carácter indefinido y a tiempo completo, con la categoría profesional de ODONTÓLOGA, incardinada en el GRUPO PROFESIONAL Idel Convenio Colectivo aplicable.
Con un salario de 2.888,89 euros, distribuida en las siguientes partidas según las nóminas emitidas por la empresa: Salario Base: 1.564,43.-€.Prorrateo de paga extra: 260,74.-€.Plus absorbible: 1063,72.-€.
SEGUNDO.-El Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral es el CONVENIO COLECTIVO DE DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL, S.L (BOE de 6 de julio de 2017, y Resolución de 23-2-2021 ( boe 4-3-2021) acuerdo parcial colectivo).
TERCERO.-La demandante fue incluida en un ERTE total (suspensión de contrato de trabajo) promovido por la empresa y aprobado por la autoridad por silencio administrativo con efectos a fecha 19 de marzo de 2020.
CUARTO.- El 22-9-2020, la demandante presento papeleta de conciliación por extinción de la relación laboral por falta de pago de los salarios devengados. Se emitió certificado por la Dirección General de trabajo, 6-11-2020, sobre la no celebración del acto de conciliación en el plazo de 30 días desde la solicitud.
Se presentó demanda sobre extinción de la relación laboral el 8-1-2021.
QUINTO.- La demandante fundamenta su pretensión en el impago de los días trabajos en marzo 2020 y en el complemento establecido en el Convenio Colectivo artículo 48 . Que recoge en la demanda como comisiones y variable.
SEXTO.- Con fecha 30-9-2020, la demandada comunico a la demandante, vía email, su desafección parcial del ERTE, a 16 horas semanales, desde el miércoles 7 -10- 2020.
La demandante , al día siguiente , el 1-10-2020, dirigió un email a la empresa , indicando haber interpuesto el 22-9-2020 la papeleta de conciliación anteriormente citada solicitando su derecho a la extinción indemnizada del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 50, Ap. 1, Letras b ) y e) del ET.
SEPTIMO.- La demandante comunico a la entidad demandada que a partir del 6-10-2020 empezaba a prestar sus servicios profesionales por orden y cuenta de otra empresa y lo comunico a la demandada en los siguientes términos;
que con efectos 6 de octubre de 2020 nuestro contrato de trabajo deberá reputarse finalizado en esa fecha manteniendo no obstante las pretensiones ejercitadas en mi demanda de conciliación que les han sido expuestas, dado que mi baja lejos de ser voluntaria, está plenamente justificada dadas las circunstancias mencionadas...'
OCTAVO.- La entidad mercantil demandada, con fecha 7-10-2020, comunico a la demandante vía email lo siguiente:
En Madrid, a 7 de octubre de 2020 Estimada Sra. Sonsoles,
Con motivo de su comunicación remitida en fecha 7 de octubre de 2020 por la que solicita la extinción de su relación laboral con la Compañía amparándose en el artículo 50ET, venimos a informarle de los siguientes aspectos:
En relación con la extinción regulada en el artículo 50ET, debemos señalarle que la extinción del contrato de trabajo amparada en el referido
Artículo debe acordarse entre ambas partes o, en caso de desacuerdo, debe decretarse judicialmente. En este sentido, le recordamos nuevamente que Usted no puede solicitar unilateralmente la aplicación de dicho precepto, ya que la Compañía considera que no concurren las causas que justifiquen tal extinción de la relación laboral_
En este sentido, le informamos que haber presentado una papeleta solicitando la extinción del artículo 50ETno le exime de su obligación de prestar servicios mientras no se decrete judicialmente.
Por tanto, le reiteramos que Usted debe acudir a su puesto de trabajo dado que de lo contrario, la Compañía se verá obligada a ejercer las medidas disciplinarias oportunas previstas en el Convenio Colectivo aplicable. Sin otro particular, reciba un cordial saludo,
NOVENO.- La demandante contesto lo siguiente a la empresa demandada;
Como les he indicado en mis anteriores comunicaciones les reitero que he procedido a comunicarles mi baja como trabajadora en su empresa con efectos 6 de octubre de 2020, dando por finalizada la relación laboral que me unía con Uds., por lo que obviamente resulta ya inexistente mi obligación de comparecer a mi ex puesto de trabajo el 8 de octubre,así como imposible la imposición de cualquier tipo de sanción disciplinaria al respecto por su parte.
Dado que Uds. se oponen a considerar como justificada esta extinción de la relación laboral a mi instancia, será el Juzgado que conozca de la demanda de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 50 ET del Estatuto de los Trabajadoresy reclamación de cantidad quien determine si esta extinción está justificada en el momento en que se produce, dadas las concretas circunstancias -estar en ERTE, haber iniciado un procedimiento al amparo del art. 50 del ETy haber encontrado trabajo en otra empresa a la que me he incorporado el 6/10/2020- o si por el contrario se considera como entiendo pretenderán Uds., una baja voluntaria, pero en cualquier caso ello no obsta a su obligación de dar por extinguida la relación laboral que me unía con su empresa , por lo que cualquier coste, daño, perjuicio o consecuencia derivada de la falta de baja como trabajadora de su empresa que Uds. están obligados a tramitar, resultará imputable únicamente a Uds.'
DECIMO.- La demandante reitero, con fecha 8-10-2020, a la demandada.
.D° Sonsoles, NIE NUM000 (actualmente NIF N° NUM001), les comunico, tal y como ya les he comunicado por escrito con anterioridad, que con EFECTOS DE FECHA 6 DE OCTUBRE DE 2020 PROCEDO A CAUSAR BAJA EN COMO TRABAJADORA DE DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL, S.L (DENTIX), poniendo fin, a mi instancia, a la relación laboral que manteníamos, y ello con efectos a la fecha indicada (6/10/2020).
Tras este email, la empresa demandada dio de baja a la demandante, con efectos 6-10-2020, baja voluntaria.
UDECIMO.-La demandante reclama la cantidad de 7.914,64 euros más el interés de demora (10% anual) por salario de mes de marzo y comisiones y variable según se recoge en el hecho 5º que se da aquí por reproducido.
DUODECIMO.-La empresa adeuda los 19 días de marzo asciende a 1.829,64 euros brutos (parte proporcional salario base 990,81.-€, prorrateo paga extra 165,14, plus absorbible 673,69.-€). Según se indica en el escrito de demanda'.
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TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 13 de octubre de 2021.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de la demandante que se declare extinguida la relación laboral al amparo del artículo 50.1.b) y c) del ET, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, por pérdida sobrevenida del objeto y estima la reclamación de cantidad condenando a la empresa a que le abone la cantidad de 7.829,64 euros en concepto de salario de 19 días de marzo, más el 10 % de interés por mora, la representación letrada de la demandante interpone recurso de suplicación formulando cuatro motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.
SEGUNDO.-En el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, interesa:
1.-La revisión del hecho probado primero proponiendo la siguiente redacción:
'La demandante, Dña. Sonsoles ha venido prestando servicios como Odontóloga para para la empresa demandada DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL, S.L en virtud de contrato de trabajo de fecha 27 de septiembre de 2018 de carácter indefinido y a tiempo completo, con la categoría profesional de ODONTÓLOGA, incardinada en el GRUPO PROFESIONAL I del Convenio Colectivo aplicable.
Con un salario bruto mensual consistente en:
o Retribución fija de 2.888,89 euros, distribuida en las siguientes partidas según las nóminas emitidas por la empresa: Salario Base: 1.564,43.-€.Prorrateo de paga extra: 260,74.-€.Plus absorbible: 1063,72.-€.
o Más dos tipos de retribución variable mensual:
((Comisiones por producción, por la producción obtenida por la trabajadora en el mes inmediatamente anterior, y calculadas conforme a la tabla que obra incorporada al anexo del contrato de trabajo suscrito entre las partes de fecha 27 de septiembre de 2018.
((Más 10 euros por cada una de las primeras visitas aceptadas de pacientes nuevos de la clínica atendidos por la trabajadora, lo que se produce con la aceptación del presupuesto por dicho nuevo paciente, en el mes inmediatamente anterior.'
Ampara la revisión en los documentos nº 1, 2, 8, 9 y 10.
La revisión se estima parcialmente debiendo estarse al contenido literal del acuerdo de 27/09/2018 que obra en el Anexo al contrato de trabajo (folios nº 67 y 68), sin que constituya documentado hábil la norma convencional publicada en el BOE de 6/07/2017 y sin que la redacción pretendida se deduzca directamente de los documentos 8, 9 y 10.
2.-La revisión del hecho duodécimo proponiendo la siguiente redacción:
'La empresa adeuda los 19 días de marzo asciende a 1.829,64 euros brutos (parte proporcional salario base 990,81.-€, prorrateo paga extra 165,14, plus absorbible 673,69.-€). Según se indica en el escrito de demanda, así como igualmente 6.085,00 euros de retribución variable correspondiente a la producción y objetivos obtenidos en los meses de febrero y marzo de 2020, según el siguiente desglose:
o Comisiones por la producción obtenida por la trabajadora para la empresa en el mes de febrero de 2020: 3.499,00 euros brutos
o Comisiones por la producción obtenida por la trabajadora para la empresa en el mes de marzo de 2020: 2.176,00 euros brutos.
o Variable correspondiente a primeras visitas aceptadas del mes de febrero a razón de 10 euros por cada una de ellas: 260 euros brutos.
o Variable correspondiente a primeras visitas aceptadas del mes de marzo a razón de 10 euros por cada una de ellas: 150 euros brutos'.
Subsidiariamente propone la siguiente redacción:
'La empresa adeuda los 19 días de marzo asciende a 1.829,64 euros brutos (parte proporcional salario base 990,81.-€, prorrateo paga extra 165,14, plus absorbible 673,69.-€). Según se indica en el escrito de demanda, así como igualmente 3.865,84 euros de retribución variable correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2020, según el siguiente desglose:
Comisiones por la producción obtenida por la trabajadora para la empresa en el mes de febrero de 2020: 1682,92 (media mensual de comisiones por producción abonada a la trabajadora en los 12 últimos meses hasta que comienza el incumplimiento empresarial)
Comisiones por la producción obtenida por la trabajadora para la empresa en el mes de marzo de 2020: 1682,92 (media mensual de comisiones por producción abonada a la trabajadora en los 12 últimos meses hasta que comienza el incumplimiento empresarial)
Variable correspondiente a primeras visitas aceptadas del mes de febrero a razón de 10 euros por cada una de ellas: 250 euros brutos.
Variable correspondiente a primeras visitas aceptadas del mes de marzo a razón de 10 euros por cada una de ellas: 250 euros brutos'.
La revisión se desestima al introducir valoraciones predeterminantes del fallo.
TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LJRS, interesa:
1.-La modificación de los hechos probados cuarto y quinto proponiendo la siguiente redacción:
' El 22-9-2020, la demandante presento papeleta de conciliación por extinción de la relación laboral por falta de pago de los salarios devengados (tanto de retribución fija como de variables) y haberse negado la empresa sistemáticamente al reconocimiento y pago a la trabajadora del complemento retributivo de especialidad odontológica establecido en el art. 48 del convenio colectivo aplicable. Se emitió certificado por la Dirección General de trabajo, 6-11-2020, sobre la no celebración del acto de conciliación en el plazo de 30 días desde la solicitud. Se presentó demanda sobre extinción de la relación laboral el 8-1-2021'.
' La demandante fundamenta su pretensión en el impago de pago de los salarios devengados (tanto de retribución fija como de variables) y haberse negado la empresa sistemáticamente al reconocimiento y pago a la trabajadora del complemento retributivo de especialidad odontológica establecido en el art. 48 del convenio colectivo aplicable'.
La revisión se desestima porque la demanda, a pesar de que formalmente constituye un documento, no posee ninguna virtualidad revisora, al contener alegaciones de parte, a las cuales, en el mejor de los casos, podrá atribuírsele el carácter de prueba de interrogatorio de la parte que formula la misma, pero nunca de prueba documental, sin embargo respecto de los hechos sobre los que exista conformidad deben darse como probados en cuanto puedan ser trascendentes o necesarios para el enjuiciamiento de los temas objeto de debate. En cuanto a la papeleta de conciliación ante el SMAC debe estarse al contenido literal de la misma; el convenio colectivo estatutario publicado en el BOE, es fuente de derecho, no constituye documento a efectos de revisión y las alegaciones no tienen cabida en el relato de hechos.
2.-La revisión de los hechos probados sexto, séptimo, noveno y décimo:
' La demandante, al día siguiente, el 1-10-2020, dirigió un email a la empresa, indicando haber interpuesto el 22-9-2020 la papeleta de conciliación anteriormente citada solicitando su derecho a la extinción indemnizada del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 50, Ap. 1, Letras b ) y e) del ET, siendo dicha comunicación del siguiente tenor literal:
'Con fecha de ayer, 30 de septiembre de 2020, he recibido vía email por parte de Uds. la 'COMUNICACIÓN INDIVIDUAL DIRIGIDA A MI PERSONA SOBRE EL CAMBIO DE MEDIDA DEL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN TEMPORAL DE EMPLEO POR FUERZA MAYOR' llevado a cabo por su empresa, informándome de mi desafección parcial del ERTE, a 16 horas semanales desde el próximo miércoles 7 de octubre de 2020.
Esta comunicación se produce tras varios meses de estar afectada por un ERTE total, con suspensión completa del contrato de trabajo que me une con Uds., y siendo así que existe a esta fecha una importante deuda contraída por la empresa para con la trabajadora que suscribe, por los conceptos salariales de retribución fija del mes de marzo de 2020 y correspondiente a los días trabajados del mes de marzo de 2020, comisiones por la producción obtenida en el mes de febrero de 2020, comisiones por producción obtenida en el mes de marzo de 2020, variable correspondiente a primeras visitas aceptadas del mes de febrero de 2020 y variable correspondiente a primeras visitas aceptadas del mes de marzo.
Les comunico que por dicho grave incumplimiento en el pago de los salarios y retribución pactada, así como por otros graves incumplimientos en los que considero ha incurrido su empresa para con la trabajadora que suscribe, tengo presentada una demanda de conciliación ante el SMAC en la cual, además del reclamo de las cantidades adeudadas anteriormente mencionadas, solicito se reconozca mi derecho a la extinción indemnizada del contrato de trabajo que me une con Uds. por incumplimiento empresarial, al amparo de lo dispuesto en el ART. 50, APARTADO 1, LETRAS B ) Y C) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORESasí como a que en consecuencia se me abone una indemnización equivalente a la prevista para el despido improcedente.
Además y aparte, he recibido una oferta de trabajo de otra empresa para incorporarme a su plantilla el próximo día 6 de octubre de 2020. Si bien no existe firmado aún contrato de trabajo con esta nueva empresa, es muy previsible que el mismo se materialice y que por tanto me incorpore a la misma el próximo 6 de octubre de 2020. Si ese fuera el caso se lo indicaré a la mayor inmediatez y obviamente, nuestro contrato deberá reputarse finalizado en esa fecha manteniendo no obstante las pretensiones ejercitadas en mi demanda de conciliación que les han sido expuestas, dado que mi baja lejos de ser voluntaria, está plenamente justificada dadas las circunstancias mencionadas.
Sin otro particular, les saluda atentamente',
'La demandante comunico a la entidad demandada que a partir del 6-10-2020 empezaba a prestar sus servicios profesionales por orden y cuenta de otra empresa y lo comunico a la demandada en los siguientes términos:
'Estimados Sres.,
Con fecha 30 de septiembre de 2020 recibí vía email por parte de Uds. La 'COMUNICACIÓN INDIVIDUAL DIRIGIDA A MI PERSONA SOBRE EL
CAMBIO DE MEDIDA DEL EXPEDIENTE DE REGULACIÓN
TEMPORAL DE EMPLEO POR FUERZA MAYOR' llevado a cabo por su empresa, informándome de mi desafección parcial del ERTE, a 16 horas semanales desde el próximo miércoles 7 de octubre de 2020.
Esta comunicación se produce tras varios meses de estar afectada por un
ERTE total, con suspensión completa del contrato de trabajo que me une con Uds., y siendo así que existe a esta fecha una importante deuda contraída por la empresa para con la trabajadora que suscribe, por los conceptos salariales de retribución fija del mes de marzo de 2020 y correspondiente a los días trabajados del mes de marzo de 2020, comisiones por la producción obtenida en el mes de febrero de 2020, comisiones por producción obtenida en el mes de marzo de 2020, variable correspondiente a primeras visitas aceptadas del mes de febrero de 2020 y variable correspondiente a primeras visitas aceptadas del mes de marzo.
Tal y como expresé en mi comunicación de fecha 1 de octubre de 2020 que remití a la empresa vía email en esa misma fecha, por dicho grave incumplimiento en el pago de los salarios y retribución pactada, así como por otros graves incumplimientos en los que considero ha incurrido su empresa para con la trabajadora que suscribe, tengo presentada una demanda de conciliación ante el SMAC en la cual, además del reclamo de las cantidades adeudadas anteriormente mencionadas, solicito se reconozca mi derecho a la extinción indemnizada del contrato de trabajo que me une con Uds. Por incumplimiento empresarial, al amparo de lo dispuesto en el ART. 50, APARTADO 1, LETRAS B ) Y C) DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORESasí como a que en consecuencia se me abone una indemnización equivalente a la prevista para el despido improcedente.
Además y aparte, he recibido una oferta de trabajo de otra empresa para incorporarme a su plantilla el próximo día 6 de octubre de 2020. En mi comunicación dirigida a Uds. el 1 de octubre de 2020 les indicaba que 'Si bien no existe firmado aún contrato de trabajo con esta nueva empresa, es muy previsible que el mismo se materialice y que por tanto me incorpore a la misma el próximo 6 de octubre de 2020. Si ese fuera el caso se lo indicaré a la mayor inmediatez y obviamente, nuestro contrato deberá reputarse finalizado en esa fecha manteniendo no obstante las pretensiones ejercitadas en mi demanda de conciliación que les han sido expuestas, dado que mi baja lejos de ser voluntaria, está plenamente justificada dadas las circunstancias mencionadas.
Les confirmo que finalmente mañana día 6 de octubre de 2020 me incorporaré a dicha nueva empresa como trabajadora, siendo dada de alta en la misma también con fecha 6 de octubre de 2020, por lo que con efectos 6 de octubre de 2020 nuestro contrato de trabajo deberá reputarse finalizado en esa fecha manteniendo no obstante las pretensiones ejercitadas en mi demanda de conciliación que les han sido expuestas, dado que mi baja lejos de ser voluntaria, está plenamente justificada dadas las circunstancias mencionadas.'
'La demandante contesto lo siguiente a la empresa demandada:
Como les he indicado en mis anteriores comunicaciones les reitero que he procedido a comunicarles mi baja como trabajadora en su empresa con efectos 6 de octubre de 2020, dando por finalizada la relación laboral que me unía con Uds., por lo que obviamente resulta ya inexistente mi obligación de comparecer a mi ex puesto de trabajo el 8 de octubre, así como imposible la imposición de cualquier tipo de sanción disciplinaria al respecto por su parte.
Dado que Uds. se oponen a considerar como justificada esta extinción de la relación laboral a mi instancia, será el Juzgado que conozca de la demanda de extinción del contrato de trabajo al amparo de lo dispuesto en el art. 50 ET del Estatuto de los Trabajadoresy reclamación de cantidad quien determine si esta extinción está justificada en el momento en que se produce, dadas las concretas circunstancias -estar en ERTE, haber iniciado un procedimiento al amparo del art. 50 del ETy haber encontrado trabajo en otra empresa a la que me he incorporado el 6/10/2020- o si por el contrario se considera como entiendo pretenderán Uds., una baja voluntaria, pero en cualquier caso ello no obsta a su obligación de dar por extinguida la relación laboral que me unía con su empresa , por lo que cualquier coste, daño, perjuicio o consecuencia derivada de la falta de baja como trabajadora de su empresa que Uds. están obligados a tramitar, resultará imputable únicamente a Uds.'
A lo que la empresa demandada contestó lo siguiente mediante email de 7 de octubre de 2020:
Buenas tardes Sonsoles,
Disculpa, pero no entiendo... Dices que comunicas tu baja como trabajadora con fecha efectos 06/10, ¿estas solicitando tu baja voluntaria? De ser así, debes indicarlo claramente, fechando el documento, fecha en que deseas causar baja, nombre, apellidos, DNI y firma.
Si no es así, la empresa no va a proceder a una extinción basada en los criterios que indicas y hará un seguimiento de tus ausencias no justificadas para proceder en consecuencia y acorde al régimen disciplinario de nuestro convenio.
Un saludo',
'La Letrada de la actora la que remitió un email el día 8 de octubre de2020 a la empresa expresando lo siguiente:
Estimados Sres.,
Creo que mi clienta ha sido lo suficientemente clara en relación a su baja como empleada de su empresa con efectos 6/10/2020.
Se adjunta nuevamente, no obstante, comunicación al respecto.
Les advertimos que los perjuicios que cualquier nuevo retraso en la tramitación de esta baja serán imputables únicamente a Uds. (tanto a la empresa, como a las personas físicas que hayan dilatado esta decisión, a quienes se exigirán las responsabilidades correspondientes).
Atentamente,
A dicho email se anexaba un documento firmado por la actora en que expresaba lo siguiente:
D° Sonsoles, NIE NUM000 (actualmente NIF N° NUM001), les comunico, tal y como ya les he comunicado por escrito con anterioridad, que con EFECTOS DE FECHA 6 DE OCTUBRE DE 2020 PROCEDO A CAUSAR BAJA EN COMO TRABAJADORA DE DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL, S.L (DENTIX), poniendo fin, a mi instancia, a la relación laboral que manteníamos, y ello con efectos a la fecha indicada (6/10/2020).
La empresa cursó la baja de la demandante con efectos 6 de octubre de 2020, calificando la baja como voluntaria, discrepando la actora en su demanda de dicha calificación como baja voluntaria, y mostrando expresamente en la demanda su total discrepancia con dicha calificación'.
La revisión de los hechos probados sexto, séptimo y décimo noveno se estiman debiendo estarse al contenido literal de los documentos de fecha 1/10/2020, 6/10/2020, 7/10/2020 y 8/10/2020.
3.-La adición de un hecho con el siguiente contenido:
'La empresa incumplió de forma absoluta la obligación de pago de la retribución fija del mes de marzo de 2020 así como su obligación de pago de la retribución variable mensual por la producción y consecución de objetivos obtenidos por la trabajadora durante los meses de febrero y marzo de 2020.
Además, la empresa incumplió durante toda la relación laboral la obligación establecida en el art. 48 del Convenio Colectivo , consistente en reconocer y abonar a la trabajadora el complemento por especialidad odontológica de implantoprotésico como parte de la retribución mensual fija a la que tenía derecho en virtud de dicha especialidad.'
La adición se desestima al introducir valoraciones impropias del relato de hechos.
CUARTO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 1115, 1256, 1284 y 1288 del Código Civil y 3 y 26 del ET y jurisprudencia. En síntesis expone que la recurrente tiene derecho a percibir la retribución variable reclamada atendiendo a la producción y consecución de objetivos, y que de las nóminas se desprende que ha venido percibiendo reiteradamente de forma mensual y durante toda la relación laboral dicha retribución variable.
En el cuarto motivo alega infracción del artículo 50.1.b) y c) del ET y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que en determinados supuestos cabe acoger la acción de extinción del contrato de trabajo cuando el trabajador haya hecho efectiva la resolución del contrato de forma extrajudicial sin esperar a que recaiga resolución judicial que declare extinguida, con derecho a indemnización, cuando existan graves incumplimientos de la demandada.
La jurisprudencia unificadora ha señalado en la STS de 17/01/2011, recurso nº 4023/2009:
'(...) No ofrece duda el hecho de que el incumplimiento empresarial que nos ocupa constituye causa bastante para que pueda prosperar la acción resolutoria ejercitada al amparo del art. 50.1.b) del ET, pues como decíamos en nuestra Sentencia de 10 de junio de 2009 (rec. 2461/08 ) ,...la falta de pago del salario o los retrasos continuados en su abono autorizan la extinción causal del contrato ex art. 50.1.b) ET, aún sin mediar culpabilidad empresarial. Como esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario (así, SSTS 03/11/86 ; y 04/12/86 ), o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente ( STS 20/01/87 ), este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 -rcud 294/08 -). En esta línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta). Tales condiciones se cumplen manifiestamente en el supuesto que enjuiciamos, al haberse dejado de pagar al trabajador - cuando ni siquiera llevaba un año en la empresa- el salario de más de seis meses y dos pagas extraordinarias, ascendiendo su salario a 46'68 euros diarios. Y este criterio no ha sido puesto en duda por la resolución combatida que, igual que la de instancia, llegó a la conclusión de que procedía desestimar la demanda únicamente por la razón antes apuntada de entender que la relación laboral ya había sido rota por voluntad del trabajador. Por ello, habremos de ocuparnos a continuación de este problema.
(...) Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo, para el éxito de la acción resolutoria que al trabajador confiere el art. 50 del ET, que la relación laboral esté aún viva en el momento de accionar, pues mal puede acordarse judicialmente la extinción de una relación que ya antes había quedado sin efecto por cualquiera otra de las causas establecidas en el art. 49 del propio Estatuto, entre las que se encuentra la dimisión del trabajador -apartado 1. d)-, y así se recoge ya en resoluciones antiguas, como las Sentencias de 4 de octubre de 1982 , 13 de julio de 1983 y 26 de junio de 1985 , doctrina que se mantiene, en términos generales, en la actualidad. De ella se desprende que el trabajador -como norma general- debe mantenerse en su puesto hasta la hora de accionar en demanda de la resolución contractual motivada por incumplimiento contractual del empresario. Ello no obstante, la propia jurisprudencia ha contemplado la posibilidad de que tal permanencia en el puesto de trabajo pueda haberse interrumpido poco antes de entablarse la acción resolutoria, siempre que el incumplimiento empresarial del que se trate genere una situación insoportable para el mantenimiento del vínculo, en cuyo caso se entiende como justificado el hecho de que el trabajador pueda haber cesado en la prestación del servicio sin que ello suponga dimisión o ruptura por su parte de la relación laboral. Y así, la primera de las Sentencias que acabamos de citar, señala que está justificado el cese en la prestación del trabajo en los casos de que la continuidad en el mismo sea incompatible con la dignidad profesional del empleado, ejemplificando como manifestaciones de tal situación los 'malos tratos de palabra' o la 'falta continuada de abono del salario'. Se trata de supuestos excepcionales, que justifican la cesación en la prestación del servicio como consecuencia de haberse convertido éste en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador, sin que la decisión de éste en tal sentido suponga dimisión por su parte ni ninguna otra forma de ruptura de la relación laboral.
Aplicando esta doctrina al supuesto aquí enjuiciado, se llega a la conclusión en el sentido de que estamos en presencia de uno de los supuestos excepcionales de anterior referencia, por cuya virtud la relación laboral cuya resolución se está pretendiendo se mantenía aún vigente en el momento de entablarse la demanda, toda vez que lo estaba aún a la hora de postularse la conciliación previa, e incluso en el acto de su intento sin efecto, pues fue esta incomparecencia de la empresa al acto conciliatorio lo que dio lugar a que el trabajador le comunicara que, a partir de ese día, ya no asistiría más a su puesto de trabajo. Tal decisión de inasistencia no puede considerarse en modo alguno como dimisión del empleado, ya que en todo momento se ha manifestado claramente su voluntad de mantener el vínculo contractual hasta tanto se declarara judicialmente su extinción como consecuencia del grave incumplimiento empresarial, que ya en septiembre de 2007 (a los nueve meses del comienzo de los servicios) había dejado de abonarle la paga extraordinaria correspondiente a dicha mensualidad, y que a partir de diciembre dejó de abonarle todos los conceptos retributivos. Nos hallamos, pues, en uno de los supuestos en los que debe considerarse justificada la interrupción del trabajo efectivo por el que hacía ya más de seis meses que no se percibía ningún tipo de retribución, lo que indudablemente habría de afectar no solo a la propia dignidad del empleado, sino además a su propia subsistencia y a la de las personas que de él dependieran.'.
En la STS de 20/07/2012, recurso nº 1601/2011, contempla el caso de un trabajador que, en el acto de conciliación, comunicó a la empresa que si en el plazo de ocho días naturales contados a partir del mismo no le eran abonados los salarios atrasados, procedería a no asistir a su puesto de trabajo, a aceptar cualquier otra oferta de trabajo para su subsistencia económica y familiar, manteniendo la demanda y el derecho a la rescisión indemnizatoria. La empresa advirtió en ese mismo acto que consideraría esa conducta como una baja voluntaria y cuando efectivamente el actor dejó de prestar servicios le comunicó la baja. La cita sentencia señala que:
'En el ámbito laboral la exigencia, salvo excepciones, de la declaración judicial ha operado en la práctica como un mecanismo de seguridad para evitar que en los casos en que el trabajador da por extinguido el contrato, instando el reconocimiento de la indemnización, y la sentencia no le fuese favorable, no se produzca la pérdida del empleo como consecuencia del 'abandono' del puesto de trabajo. De ahí la exigencia de una resolución judicial que al mismo tiempo se acompaña de un régimen de excepciones. Pero la propia doctrina de la Sala ha señalado en ocasiones que ésta puede ser una solución demasiado rígida para la protección de los intereses del trabajador que el art. 50 del ETtutela. En este sentido tiene especial interés la sentencia de 3 de junio de 1988 . En ella se resuelve sobre un caso en el que en un pleito previo sobre la resolución del contrato la sentencia favorable a la resolución había sido recurrida por la empresa, dejando el trabajador de prestar servicios, por lo que fue despedido, pese a que la sentencia final en el proceso de resolución del contrato confirmó el fallo de instancia favorable al trabajador. El despido se deja sin efecto y la sentencia razona que 'la falta de prestación de servicios durante la sustanciación del recurso contra la sentencia que, estimando la pretensión del trabajador, declarara la resolución indemnizada de su contrato de trabajo, sólo podría ser eventualmente ponderada en el supuesto de estimación del recurso, correspondiendo a la esfera de decisión del trabajador la asunción de tal posible riesgo ' . Esta solución con determinadas correcciones se recoge hoy en el art. 303.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que reconoce al trabajador que ha obtenido sentencia favorable en un pleito de resolución del contrato la posibilidad de optar entre continuar prestando servicios o dejar de hacerlo con las consecuencias que el precepto establece. Pues bien, esta norma no es aplicable aquí tanto por razones de vigencia temporal, como por las diferencias en el supuesto de hecho; precepto que se completa con la previsión que contiene el art. 79.7 en materia de medidas cautelares. Todo ello confirma la necesidad de introducir una mayor flexibilidad en estos supuestos en la línea de nuestra sentencia de 3 de junio de 1988 , de forma que no se obligue al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que, aunque no sean contrarias a su dignidad o a su integridad, pueden implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios en cuyo caso se estará en el marco de la resolución judicial o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia.'.
Más recientemente, en la STS de 14/05/2020, recurso nº 4282/2017, se señala:
'2. Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha sostenido que la vigencia de la relación laboral, en el momento en que el órgano judicial se pronuncia sobre la concurrencia de la causa alegada como justificativa de la extinción que se pretende, constituye, con carácter general, un presupuesto imprescindible para la viabilidad de la acción resolutoria, dado que dicha extinción del contrato se produce a virtud de la sentencia firme que declara que el empresario ha incurrido en la causa invocada ( STS/4ª de 6 noviembre 2017, rcud. 683/2016 ).
Esa regla general no ha impedido que admitiéramos de manera excepcional la posibilidad de que la persona trabajadora afectada cese voluntariamente en la prestación de servicios al tiempo que formula demanda de extinción contractual cuando el mantenimiento de la relación laboral pudiera ocasionarle un grave perjuicio ( STS/4ª de 17 enero 2011 -rcud. 4023/2009 y STS/4ª/Pleno de 20 julio 2012 -rcud. 1601/2011 -, así como las que reiteran esta última: STS/4ª de 28 octubre 2015 -rcud. 2621/2014 -; 3 , 23 y 24 febrero 2016 - rcud. 3198/2014 , 2654/2011 y 2920/2014, respectivamente -; 15 septiembre 2016 -rcud. 174/2015 - y 13 julio 2017 -rcud. 2788/2015 -). Esta eventualidad quedó plenamente cubierta en el presente caso a través de la adopción de medidas cautelares.
3. Manteniendo el criterio general, respecto de la extinción del contrato producida en el marco del concurso con posterioridad a la demanda del art. 50ET, hemos recordado que la relación no debe haber sido previamente extinguida en el momento en que el juez de lo social debe pronunciarse respecto de los incumplimientos invocados en la demanda de extinción a requerimiento del trabajador ( STS/4ª de 30 junio 2017 -rcud. 3402/2015 - y 14 septiembre 2018 -rcud. 2652/2017 -).'.
En el presente caso del relato fáctico se desprende que:
1.-La demandante con antigüedad desde el 27/08/2018, fue incluida en un ERTE total que fue aprobado por la autoridad laboral con efectos 19/03/2020 (hecho probado tercero).
2.-El 22/09/2020 presenta papeleta de conciliación ante el SMAC interesando la extinción del contrato de trabajo por falta de pago de los salarios devengados (hecho probado cuarto). La demanda se interpone el 8/01/2021 fundamentando la pretensión en el impago de los salarios desde el marzo de 2020, comisiones por la producción obtenida en los meses de febrero y marzo de 2020, variable correspondiente a las primeras visitas aceptadas de los meses de febrero y marzo de 2020, y complemento retributivo en nómina por especialidad odontológica establecida en el artículo 48 del Convenio colectivo.
Es evidente que los casos de reiterado e injustificado impago del salario implican una falta de recursos económicos que colocan al trabajador en una situación insostenible que hace imposible su continuidad en la empresa y, en estos caso, el cese en la prestación de servicios, ante el reiterado e injustificado impago del salario, no constituye baja voluntaria.
En el presente caso no puede obviarse que la demandante tiene suspendido su contrato en virtud de un ERTE total con efectos 19/03/2020 (hecho probado tercero) y el 30/09/2020 le comunican su desafección parcial del mismo, a 16 horas, desde el 7/10/2020 (hecho probado sexto). En este periodo no ha prestado servicios, no puede estimarse que haya existido incumplimiento de obligación empresarial y es el 6/10/2020, el día anterior a aquel en que tenía que incorporarse a la empresa a tiempo parcial, cuando la trabajadora comunica que empezaba a prestar servicios profesionales para otra empresa, entendiendo que en esa fecha el contrato debía entenderse finalizado, manteniendo su demanda de extinción del contrato indemnizada.
La petición de extinción del contrato se desestima porque no estamos ante incumplimientos empresariales graves y reiterados en el impago de salarios que permitan la a trabajadora cesar en la prestación de servicios sin esperar al pronunciamiento judicial interesado; tampoco son incumplimientos empresariales que incluya a la trabajadora en un ERTE o que la empresa se encuentre en situación concursal y si la empresa estaba cerrada o le dan de baja en la Seguridad Social pudo accionar por despido para que la demanda se hubiese acumulado a la de extinción del contrato de trabajo.
Tampoco existen elementos que permitan determinar el derecho a la retribución variable que reclama por cumplimiento de objetivos, fijada en el anexo al contrato, al no acreditar que los objetivos, aunque fuesen todos los años los mismos, se han cumplido, y lo mismo acontece con la retribución adicional de 10 € por cada visita aceptada, que cifra en 260,00 € por las primeras 26 visitas aceptadas en el mes de febrero y 150,00 € por las 15 primeras visitas aceptadas en dicho mes.
Lo expuestos lleva a desestimar los motivos y el recurso.
QUINTO.-No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.
SEXTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218LRJS).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Sonsoles contra la sentencia de fecha 10 DE MAYO DE 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, en autos nº 42/2021, seguidos a instancia de Sonsoles contra DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL SL, ACCOUNT CONTROL AEQUITAS ADMINISTRADORES CONCURSALES y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por EXTINCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO y CANTIDAD, confirmando la misma. Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 509/2021que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 509/2021), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1L.R.J.S.).
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
