Sentencia SOCIAL Nº 657/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 203/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0036099
ROLLO Nº: 203/2019
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
RECURRENTE: Dª. Herminia
RECURRIDO: SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a once de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos/as. Sres/a. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, PRESIDENTA , DON LUIS LACAMBRA
MORERA Y DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 657
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL SANTALICES ROMERO
en nombre y representación de Dª. Herminia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41
de los de MADRID, de fecha VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente
la Ilma. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº777/18 del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. Herminia contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Doña Herminia contra Servicio Madrileño de Salud, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos de aquella'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Herminia suscribió 4 de marzo de 1998 con el Servicio Madrileño de Salud un contrato de trabajo de duración determinada por interinidad, para prestar servicios como Técnico Especialista II (Rayos) desde el 11 de marzo, en jornada 894,60 horas anuales, teniendo como objeto cubrir la vacante NUM000 vinculada a la Oferta de Empleo Público del ejercicio 1998, al amparo de lo previsto en el artículo 4 del RD 2546/1994, de 29 de diciembre . El lugar de trabajo era el Hospital Psiquiátrico de Madrid.



SEGUNDO.- El contrato concluyó el 31 de mayo de 2000.



TERCERO.- Doña Herminia suscribió 1 de julio de 2001 con el Servicio Madrileño de Salud un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, al amparo de lo previsto en el artículo 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , para prestar servicios como Técnico Especialista II desde el 1 de julio. El lugar de trabajo era el Hospital de El Escorial.



CUARTO.- El contrato concluyó el 31 de septiembre de 2001.

Doña Herminia suscribió 17 de mayo de 2002 con el Servicio Madrileño de Salud un contrato de trabajo de duración determinada por sustitución de trabajador fijo durante su situación de baja por accidente in itínere, para prestar servicios como Técnico Especialista II especialidad de Radiodiagnóstico, desde el 23 de mayo, al amparo de lo previsto en el artículo 4 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre . El lugar de trabajo era el Hospital General Universitario Gregorio Marañón.



QUINTO.- El contrato concluyó el 2 de junio de 2002.



SEXTO.- Doña Herminia suscribió 25 de junio de 2002 con el Servicio Madrileño de Salud un contrato de trabajo de duración determinada por circunstancias de la producción, al amparo de lo previsto en el artículo 3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , por sobrecarga de trabajo como consecuencia del disfrute de las vacaciones del personal, para prestar servicios como Técnico Especialista II Especialidad de Radiodiagnóstico, desde el 1 de julio. El lugar de trabajo era el Hospital General Universitario Gregorio Marañón.

SÉPTIMO.- El contrato concluyó el 30 de septiembre de 2002.

OCTAVO.- El 14 de octubre de 2002 suscribieron un contrato de trabajo de duración determinada, para prestar servicios como Técnico Especialista II especialidad de Radiodiagnóstico, desde el 24 de octubre, al amparo de lo previsto en el artículo 4 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , teniendo como objeto cubrir la vacante número NUM001 vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2003. El lugar de trabajo era el Hospital General Universitario Gregorio Marañón.

NOVENO.- El 18 de noviembre de 2005 se convocó concurso de traslado en el que estaba incluido la vacante NUM001 que se resolvió el 3 de octubre de 2007, habiendo quedado vacante la plaza mencionada, dictándose acuerdo el 1 de noviembre de 2007 por el que el contrato de trabajo se extendería hasta tanto el mencionado puesto de trabajo fuese cubierto en alguno de los turnos correspondientes a las Ofertas de Empleo Público'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 3 de julio de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Herminia suscribió diversos contratos con la Comunidad de Madrid (en adelante 'CM' ), el último de los cuales comenzó el 14- 10-02, teniendo por objeto la cobertura de interinidad por vacante de la plaza NUM001 , cuya provisión estaba prevista a través de la OPE de 2.003. En julio de 2.018 la citada trabajadora formuló demanda solicitando que su relación se calificase como indefinida no fija. Turnada al juzgado de lo social nº. 4 de Madrid, éste dictó sentencia desestimatoria, basándose, en esencia, en esta argumentación: la actora consideró que su contratación el 14-10-02 había sido fraudulenta porque la plaza que le fue asignada debió haberse provisto en los 3 años siguientes al momento en que quedó vacante ( art.

70 EBEP ) y no se ha hecho así, si bien el juzgador de instancia rechazó este planteamiento en razón a que el citado art. 70 EBEP sólo regula la duración del procedimiento de ejecución de una oferta de empleo público (en adelante OPE' ). Además, ese precepto no puede aplicarse de forma retroactiva a contratos suscritos antes de su entrada en vigor; por último, hace referencia a la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 27-2-13 (RCUD 736/12 y 13-5-13 (RCUD 1666/12 ) referidas a que el retraso en la convocatoria para la provisión de una plaza de la Administración pública no conlleva que el contrato interino mediante el cual se cubre provisionalmente esa plaza sea irregular.

La Sra. Herminia cuestiona la decisión de instancia mediante tres motivos de recurso, todos ellos amparados en el apdo. c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- El primero de ellos se basa en el art. 15 ET en relación con los arts. 2 y 9.3 RD 2720/1998 , defendiendo que su relación laboral es indefinida no fija porque los dos contratos eventuales que suscribió previamente al de interinidad de 14-10-02 fueron irregulares; el primero por no consignar la causa de temporalidad que determinó su concertación, el segundo porque la causa que refleja (sobrecarga de trabajo como consecuencia del disfrute de las vacaciones del personal) supone una actividad permanente de la empresa carente de autonomía.

No acogemos el motivo de recurso que es objeto de examen. Ante todo porque supone el planteamiento de una cuestión ajena al debate de instancia; tal como destaca el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia, el fraude de ley alegado en demanda se refirió al contrato de interinidad por vacante de 14-10-02, no a los previos contratos temporales. Por tanto, no cabe introducir en recurso cuestiones jurídicas novedosas.

Además, con independencia de esta razón procesal, el contrato eventual de 1-7-01 terminó el 3-9-01 y entre las partes procesales ya no se suscribió otro nuevo hasta el 23- 5-02, lo que implica que medió entre ambos un plazo de casi 8 meses, tiempo suficientemente amplio como para hablar de ruptura de la unidad esencial del vínculo. En cuanto al contrato eventual que duró desde 1-7-02 hasta el 30-9-02, la razón por la que se considera irregular (falta de autonomía, por consistir su objeto en actividad normal de la empresa) se podría tomar en consideración en caso de que hubiera sido un contrato de obra o servicio determinado, pero no en el caso del eventual.



TERCERO.- El segundo motivo de suplicación sostiene que la decisión de instancia es contraria al art.

70 EBEP , de acuerdo con la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14-10-14 (RCUD 711/13 ) y otras varias de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre las cuales la de esta misma Sección Sexta de 5-12-16 .

No compartimos el planteamiento de recurso consistente en que del art. 70 EBEP resulta que las plazas vacantes de las Administraciones públicas se han de cubrir en el plazo de 3 años desde que quedan vacantes, ya que ese precepto solo regula el plazo que debe durar el procedimiento de ejecución de una OPE.

Las recientes sentencias de la Sala Tercera del TS de 18/3/19 (rec. 2528/16 ) y 20/3/19 (rec. 2529/16 ) lo dicen con claridad: 's obre la función de la oferta pública de empleo, esta Sala y Sección en la sentencia 543/2018 (recurso contencioso-administrativo 4555/2016 ), más aquellas a las que se remite, ha recordado que es jurisprudencia que la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar 'las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso' ( artículo 70 del EBEP ), luego no es instrumento idóneo para establecer las condiciones de ingreso en los distintos cuerpos o escalas (cf.

también las sentencias de la antigua Sección séptima de 23,24 -dos- y25 junio de 2008 ,recursos de casación 2712,2445,2709y3134/2004, respectivamente)'.

Por su parte la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha dictado con fecha de 23/5/19 diferentes sentencias (RCUD 1756/18 y 2211/18 ), referidas a un supuesto de evidente similitud con el de los presentes autos, dado que ambos se discutió sobre la calificación de un contrato interino de la CM en indefinido no fijo por aplicación de la misma normativa que se invoca en este recurso, sosteniendo la primera de ellas: '1. La recurrente denuncia la infracción de los artículos 7 , 70 y 83 del EBEP en relación con los artículos 13 y 14 del Convenio Colectivo de aplicación y de la Transitoria undécima del mismo, al entender, sustancialmente, que el artículo 70-1 del EBEP no resulta de aplicación, cual sostiene la sentencia recurrida, al no imponer la novación del contrato por el simple transcurso de tres años.

2. El recurso debe prosperar por ser más acorde con nuestra doctrina la contenida en la sentencia recurrida.

En efecto, ya esta Sala en su sentencia de 19 de julio de 2016 (R. 2258/2014 ) dijo: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la 'falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada' ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), 'la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -).'.

Esta doctrina ha sido matizada por nuestra reciente sentencia del Pleno de 24 de abril de 2019 (R.

1001/2017 ) en la que se dice. '3.- Respecto al alcance que posea la superación del plazo de tres años contemplado en el art. 70 del EBEP , precepto citado en el análisis de la contradicción de las sentencias comparadas, aunque no sea objeto de censura jurídica como es de ver del motivo único de censura jurídica, cuarto del recurso, ha de señalarse que dicho precepto va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.

El plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP referido, no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

En suma, son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar la una concreta conclusión'.



CUARTO.- En cuanto a la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5-12-16 (rec.

820/16 ) que cita el recurso debemos decir que es previa a la del Tribunal Supremo que acabamos de mencionar así como que refleja un criterio que posteriormente quedó aclarado en diversas sentencia de esta misma Sección, entre las cuales la de 17-6- 19 (rec. 145/19 ), a tenor de la cual se dejó constancia de los siguientes criterios: Por lo que respecta al plazo de ejecución de una OPE cabe decir que tradicionalmente la jurisprudencia mantuvo que la duración que pudiera tener el proceso de selección del titular de una plaza en una Administración pública no influía en la calificación del contrato interino por vacante de quien ocupaba la plaza en cuestión. Muestra de esta doctrina es la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013 (1666/12 ), la cual se refiere a una demanda de despido producido en enero de 2011; es decir, pasado con creces el plazo de 3 años desde que había entrado en vigor el EBEP. Pues bien, pese a esa circunstancia, esa resolución judicial, recordando anteriores pronunciamientos ( STS 20/3/96, RCUD 2564/95 ), indicaba: ' la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección' (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 - rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 -)' .

Posteriormente la Sala Cuarta cambió dicha doctrina. Salvo error por nuestra parte, las primeras sentencias del Tribunal Supremo que se refirieron a la calificación de un contrato de interinidad por vacante como indefinido no fijo en función de su duración superior a 3 años fueron dictadas a raíz de una serie de recursos de casación para unificación de doctrina donde el supuesto de hecho que dio lugar a esos pronunciamientos fue, en síntesis, el siguiente: La Ley Autonómica 19/2010 de Castilla y León procedió a la creación de un Ente público, 'Agencia de Innovación y Financiación Empresarial de Castilla y León' (en adelante 'AIFE C y L'), que asumió el patrimonio y el personal de otros tres previamente existentes ('Agencia de Inversiones y Servicios de Castilla y León', 'ADE Financiación, S.A.' y 'Fundación ADEurop'), las cuales se extinguieron. Parte de los trabajadores procedentes de las extinguidas 'ADE Financiación, S.A.' y 'Fundación ADEuropa' que se integraron en 'AIFIE CyL' tenían en vigor un contrato de carácter indefinido en el momento de ser asumidos por la nueva entidad. Ésta aprobó una nueva ordenación de puestos de trabajo para la reestructuración e integración del personal procedente de las citadas entidades, lo que conllevó la supresión de 64 puestos de trabajo, de los cuales 41 se encontraban ocupados por personal con contrato de interinidad.

Los trabajadores interinos afectados por la extinción contractual consecutiva a la amortización de los puestos que ocupaban accionaron por despido. Su demanda fue desestimada por el juzgado de lo social a principio de 2013. Interpuestos los correspondientes recursos de suplicación, fueron estimados sobre la base de que, como el contrato de interinidad por vacante de la parte actora databa del año 2007 y la plaza que ocupaba no se había cubierto en el plazo de tres años desde que quedó desierta que establecía el artículo 70 EBEP , el contrato se había convertido en indefinido no fijo, modalidad contractual en la que no era posible la extinción por la simple amortización del puesto de trabajo sin seguir la vía de los artículos 51 ó 52 del E.T . Esos pronunciamientos fueron recurridos en casación en unificación de doctrina por 'AIFIE CyL' desde un presupuesto común: en esos recursos no se planteó si era o no correcta la calificación de trabajadores indefinidos no fijos dada en suplicación a los contratos interinos de referencia, lo que en buena lógica hemos de pensar se debió a que tal cuestión se consideró irrelevante en orden a determinar la vía por la que podía producirse su extinción por amortización de la plaza ocupada por unos y otros, dado que la doctrina que mantenía el Tribunal Supremo en el momento de prepararse esos recursos era común para ambas modalidades contractuales: tanto los contratos de interinidad por vacante como los del personal indefinido no fijo al servicio de la Administraciones Públicas se extinguían no sólo al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador, como resultado del proceso ordinario de cobertura, sino también por la amortización de la plaza vacante ocupada, supuesto en el que la causa extintiva operaba directamente sobre el contrato, lo que hacía innecesario acudir a los procedimientos de extinción colectiva, tal como expresaron las sentencias de 8 de junio de 2011 (R. 3409/2010 ), 22 de julio de 2013 (R. 1380/2012 ), 23 de octubre de 2013 (R. 408/2003 ), 13 de enero de 2014 (R. 430/2013 ) y de 25 de noviembre de 2013 (R. 771/2013 ) y las muchas que en ellas se mencionan. A partir de estos presupuestos fácticos, sustantivos y procesales las decisiones que adoptó el Tribunal Supremo sobre los recursos de 'AIFIE CyL' se pueden sistematizar en estas etapas.

Primera etapa: viene constituida por las sentencias del Tribunal Supremo dictadas hasta el día 19 de mayo de 2014 (RRCCUUDD 2053/13, 1872/13, 2073/13 y 1881/13). En todas ellas se desestimó el recurso, al descartar poder entrar en el análisis del fondo del debate, dadas las diferencias existentes entre la sentencia recurrida en casación y la invocada de contraste (sentencia del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos también referida a 'AIFIE CyL' en la que el contrato del trabajador interino por vacante se había considerado conforme a derecho y aplicado la doctrina del TS sobre validez de su extinción por amortización de la plaza ocupada). Esa diferencia de supuestos de hecho se aprecia con claridad en la sentencia dictada en el recurso 2053/13 : ' Para resumir las diferencias entre una y otra sentencia cabe decir que la sentencia recurrida ha decidido transformar la relación de interinidad en indefinida y a partir de ahí establecer la fórmula que considera idónea para su extinción en tanto que en la sentencia de contraste se ha mantenido la calificación del contrato como de interinidad se ha resuelto acerca de la forma correcta de su extinción con arreglo a dicha calificación.

A partir de esas diferencias no cabe establecer las bases de la contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la LJS por la sencilla razón de que en la sentencia recurrida el debate gira en torno a la extinción de un contrato indefinido no fijo, lo que no ocurre en la de contraste y e llo con independencia de si la solución en ambos casos debiera ser la misma o no pero lo cierto es que ese sería un segundo debate que tampoco se plantea en la sentencia de contraste por lo que la misma tampoco habría servido para unificar la doctrina' .

Segunda etapa: comienza el día 7 de julio de 2014, fecha en la que se dictan las sentencias que resuelven los recursos de casación para unificación de doctrina 1844/13 y 2285/13 . En esta última se aprecia que el informe del Ministerio Fiscal sostuvo que no cabía entrar en el fondo del debate por falta de contradicción con la sentencia de contraste (de nuevo procedente del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos referida a 'AIFIE CyL', en la que se mantenía la doctrina de ese órgano judicial antes indicada). Sin embargo, en esta ocasión el TS sí apreció que había contradicción, lo que expresó de esta forma: '...contrariamente a lo que sostiene el Ministerio Fiscal, hayamos de entender que, siendo innegable la identidad fáctica y de pretensiones, también el debate jurídico suscitado en ambos casos sea el mismo, con independencia de los matices sutilmente distintos que las sentencias comparadas introducen en sus razonamientos '.

Es decir, se admitió que la sentencia recurrida se refería a un trabajador calificado en fase de suplicación como indefinido no fijo por aplicación del art. 70 EBEP y la de contrate a un verdadero trabajador interino por vacante, pese a lo cual esta diferencia se consideró irrelevante porque ' El núcleo del debate se halla en la consideración de la amortización de las plazas de la Administración Pública como causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo de quienes las ocupan como consecuencia de la contratación efectuada bajo la modalidad de interinidad por vacante '. Esta cuestión litigiosa se resolvió razonando que, aun cuando la jurisprudencia había venido afirmando que tanto los contratos de interinidad por vacante como los del personal indefinido no fijo al servicio de las Administraciones Públicas se extinguían al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador mediante el proceso ordinario de cobertura o por la amortización de la mismo y que en este último supuesto no era necesario acudir a los procedimientos de los arts. 51 ó 52 c) ET ( SSTS/4ª/Pleno de 22 julio 2013, RCUD 1380/2012 ; 23 octubre, RCUD. 408/2013 ; 25 noviembre 2013, RCUD. 771/2013 ; y 13 enero 2014, RCUD 430/2013 ), esa doctrina había sido expresamente rectificada por una sentencia dictada muy pocos días antes de esas de 14/7/14 . Se trataba de la STS/4ª/Pleno de 24 junio 2014 (RJ 2014, 4380) (rec. 217/2013 ), en la que se sostuvo que ' la amortización de los puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los mismos, aunque lícita y permitida por el art. 74 EBEP , no puede conllevar la automática extinción del contratos de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección'. En consecuencia, en tales casos estamos ante un acto extintivo de la empleadora llevado a cabo antes de que llegue el vencimiento temporal del contrato'. Y concluía: ' La nueva doctrina sentada en la sentencia del Pleno hasta ahora mencionada es trasladable a los supuestos de amortización de plazas ocupadas por personal laboral indefinido no fijo '. Ésta que se acaba de transcribir es la base jurídica del nuevo criterio sostenido en torno a la extinción contractual de los trabajadores del 'AIFIE CyL', decisión que se adoptó sin examinar si la tesis de la sentencia recurrida (conversión del contrato interino por vacante en indefinido no fijo por aplicación del art.70 EBEP ) era o no conforme a Derecho.

No obstante, las sentencias que se acaban de citar dieron pie a que el TS diese por sentado que en ellas ya había quedado analizada y fijada jurisprudencia sobre la conversión del contrato interino en indefinido no fijo por el hecho de haber superado el plazo de 3 años del art. 70 EBEP y empezó a aplicar tal doctrina, sin consideraciones similares a las que ofrece la jurisprudencia contencioso-administrativa en sentencia de 10/12/18 (rec. 129/16 ) así como en los autos de 11/12/17 (rec. 2751717), 11/2/18 (rec. 2873717) y 16/4/18 (rec. 3554/17).

En cualquier caso, lo que no abordó ninguna de estas sentencias -salvo error nuestro- fue la problemática específica referida a la posible aplicación retroactiva del EBEP a contratos suscritos antes de la entrada en vigor de esta disposición legal, que es una de las razones en las que se apoya la sentencia de instancia y, no impugnada en recursos, queda firme.



QUINTO.- El tercer motivo de recurso se apoya en los arts. 11.1 y 70 EBEP en relación con los arts.

12.3 y 15.1 L. 1/1986, de la Función pública de la 'CM' , junto con la sentencia del Tribunal Supremo de 2-4-18 (rec. 27/17 ) en función de lo cual se examinan 'las consecuencias que una declaración de indefinición no fija judicial supone en casos como el presente, en los que la adscripción al número de plaza ha tenido lugar con anterioridad a la Sentencia que declaraba la vulneración por la administración del artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público e indefinido no fijo al trabajador' (sic). Pasando al supuesto concreto de autos dice más adelante el recurso que 'en nuestro caso, queda claro que las características del puesto han cambiado a raíz de la Sentencia recurrida. Antes de la misma, el contrato de la trabajadora, según la clasificación contenida en el artículo 11.1 del EBEP , era un contrato temporal de interinidad vinculado a la cobertura de la vacante nº. NUM001 . Después de la Sentencia y siguiendo esta misma clasificación, se trata de un contrato indefinido no fijo. Por tanto y a tenor de lo dispuesto en el artículo 15.1 b) de la Ley 1/1986 , las características esenciales del puesto han cambiado. Por efecto de lo dispuesto en el artículo 1256 del Código Civil , ha cambiado la propia naturaleza del contrato que ha pasado de temporal a indefinido no fijo'. De todo ello se concluye que debe declararse la nulidad de la adscripción de la Sra. Herminia al puesto NUM001 de la 'CM' permaneciendo válido el resto de su contrato de interinidad.

Claramente hemos de descartar las infracciones normativas de las que habla este motivo de recurso.

La petición de referencia carece de base legal. El que un trabajador tenga reconocida la condición de indefinido no fijo da pie a la asignación de una plaza vacante y ésta queda sujeta al régimen de provisión que la 'CM' considere adecuado. El verdadero propósito de la recurrente es que la plaza que actualmente ocupa no pueda ser adjudicada a otra persona a través de los sistemas de provisión de vacantes, pero tal petición no es conforme a Derecho.

La postura del Tribunal Supremo es claramente contraria a la de la recurrente, tal como vemos en sentencia de 22/2/18 (RCUD 68/16 ), en referencia a un supuesto donde se determinaba ' la calificación jurídica que merece la extinción del contrato de un trabajador indefinido no fijo (TINF) como consecuencia de la adjudicación, en un proceso de consolidación de empleo, de la plaza que ocupaba. El actor sostiene que se trata de un despido improcedente y la entidad demandada que es una extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET )'. La tesis del trabajador -trabajador interino al que tras su calificación judicial como indefinido no fijo se le asignó una plaza determinada que posteriormente sale a provisión para designación de titular- se descartó por el Tribunal Supremo y se confirmó la válida extinción de su relación contractual.

Similar criterio mantiene la sentencia de este TSJ de Madrid de 15/9/17 (rec. 538/17 ), la cual se refiere a un supuesto exactamente igual al del presente proceso, en la que reitera el criterio sostenido con anterioridad en sentencia de 12/6/15 (rec. 30/15 ), diciendo: ' Lo que procura quien hoy recurre con el ejercicio de la presente acción no es otra cosa que tratar de soslayar la auténtica naturaleza jurídica del nexo contractual que le une al SERMAS y, así, impedir que pueda llegar a término por las causas previstas legalmente para ello.

(...) ' Siendo así, no es posible defender que el trabajador indefinido no fijo del sector público no pueda ocupar, ni quepa que se le asigne, una vacante vinculada a determinada Oferta de Empleo Público. Por tanto, si la plaza de Diplomada en Enfermería que la actora ejerció durante el período de 1 de junio de 2.005 a 30 de septiembre de 2.016, ambos inclusive, en su condición de personal laboral indefinido no fijo fue adjudicada definitivamente tras proceso extraordinario de consolidación de empleo a otra trabajadora que superó dicho proceso de selección, quien, efectivamente, ocupó la vacante en cuestión, la decisión extintiva adoptada con efectos de 30 de septiembre de 2.016 no puede catalogarse como un despi do'.

Por todo lo cual el recurso se desestima.



SEXTO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

SÉPTIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Herminia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de MADRID de fecha VEINTINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO en virtud de demanda formulada por dicha recurrente contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 203/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 52-19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.