Sentencia Social Nº 652/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1236/2015 de 03 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00652/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2011 0005496

Equipo/usuario: JGL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001236 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000529 /2011

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña Asunción

ABOGADO/A:ROSARIO MARTINEZ LOZANO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:UNIVERSIDAD DE MURCIA UNIVERSIDAD DE MURCIA, MUTUA IBERMUTUAMUR , SERVICIO MURCIANO DE SALUD SERVICIO MURCIANO DE SALUD , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:DAVID MARTINEZ VICTORIO, JOSE CARLOS VICTORIA ROS , LETRADO COMUNIDAD , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a cuatro de Julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Asunción , contra la sentencia número 0142/2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 30 de Marzo , dictada en proceso número 0529/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Mutua IBERMUTUAMUR frente a Dª Asunción , la UNIVERSIDAD DE MURCIA, el SERVICIO MURCIANO DE SALUD, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Don Juan Luis , se encontraba dado de alta en la Seguridad Social, y trabajaba sucesivamente para el INSALUD, el Instituto social de la Marina en periodos sucesivos desde 1983 como medico de especialidad no determinada y desde 1995 como anatomo-patólogo en el Servicio Murciano de Salud; también en la Universidad de Murcia, como profesor de esta última en este caso de forma casi ininterrumpida desde 1983 hasta el momento del fallecimiento, que tiene cubiertos los riesgos profesionales con Ibermutuamur. No consta la existencia de accidente de trabajo en el citado Ente o en la Institución Educativa, aunque los testigos relatan el riesgo e pinchazos accidentales propios de la actividad desempeñada.

SEGUNDO.- El referido causante sufrió en el año 1977 una hepatitis aguda, por aquellas fechas era estudiante de medicina y no trabajaba todavía, se indico la realización de una posible donación de sangre como posible causa. No se pudo identificar la hepatitis sufrida pues por aquel entonces la ciencia médica solo había identificado la hepatitis A, por lo que se deduce que esta no era la que sufrió. El cuadro patológico de la citad enfermedad curso con astenia, ictericia, elevación de transaminasas y hepatoesplenomegalía. Realizó reposo pero preciso de tratamiento y el cuadro no le paso desapercibido. Tras persistencia de transaminasas elevadas durante tres meses se le practica biopsia hepática con fecha 6-10-1977, que es diagnosticada anatomo- patológicamente como hepatitis aguda persistente. Se trata y realiza seguimiento por parte de especialista en digestivo (con controles de transaminasas) durante los meses de octubre y noviembre, con discreto descenso de cifras de transaminasas. Consta como última fecha de control el día 9-12-1977. Dado el tiempo transcurrido no constan analíticas relativas a esta fecha ni cifras de transaminasas. Tampoco existe aportada documentación médica posterior a ésta fecha en un rango considerable de tiempo.

TERCERO.- En la Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de anatomo-patólogo realizado por el Servicio de Prevención del Servicio Murciano de Salud, se identifican las tareas de Facultativo Especialista de Área de Anatomía Patológica:

-Realización de biopsias y citologías.

-Realización de punción-aspiración con aguja fina (citopatología).

-Realización de autopsias.

Como antomopatólogo tenia exposición a agentes biológicos, en la manipulación de contaminantes biológicos, y de material contaminante o punzante biológico. No consta la pertenencia a otro tipo de riesgo; salvo el mencionado en el ordinal tercero de los presentes Hechos, ocurrido en 1977.

CUARTO.- El causante, en sus últimos años de vida y en concreto desde que está identificada la 'Hepatitis C', la tenía diagnosticada como padecimiento, en forma aguda y cronificada, evolucionando a cirrosis hepática y hepatocarcinoma, este proceso se prolongo durante años hasta el fallecimiento

QUINTO.- EL 26 de julio de 2010 inicio situación de incapacidad temporal a través de la baja medica expedida por contingencia común en esa fecha con el diagnostico de 'hepatocarcinoma'.

SEXTO.- La Inspección medica de la Consejería de sanidad y Consumo solicita el 24 de noviembre de 2010 la apertura de expediente administrativo ante la sospecha de que el proceso de baja médica descrito pudiera ser derivado de enfermedad profesional.

SEPTIMO.- Tramitado expediente sobre determinación de contingencia que origino dicha baja medica, el Equipo de Valoración de Incapacidades, en 26 de enero de 2011,indica que deriva de enfermedad profesional y que el trabajador esta afectado por las siguientes dolencias; hepatocarcinoma. La mutua Ibermutuamur interpuso reclamación en vía administrativa que fue desestimada. El causante falleció de la citada enfermedad.

OCTAVO.- El primer diagnostico en el mundo de la Hepatitis C, por la ciencia médica, es de los años 1988-1989, anteriormente se conocía la existencia de otra forma de hepatitis, de identidad desconocida y que se venía denominando hepatitis no A no B. El genoma del virus de la Hepatitis B fue secuenciado a primeros de los años 80 del siglo XX.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Que estimando la demanda interpuesta por la MUTUA IBERMUTUAMUR contra Asunción , SERVICIO MURCIANO DE SALUD, UNIVERSIDAD DE MURCIA, INSS y TGSS debo declarar que la baja médica de don Juan Luis deriva de enfermedad común, revocando la resolución del INSS y condenado a este y a la TGSS al pago de la prestación de I.T. bajo la base reguladora ya reconocida.

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada doña Rosario Martínez Lozano, en representación de la demandada doña Asunción .

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por

El Letrado don José Carlos Victoria Ros, en representación de la Mutua demandada.

El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en representación del Servicio Murciano de Salud.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de Junio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 30 de marzo del 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Murcia en el proceso 529/2011, estimó la demanda deducida por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, Mutua Ibermutuamur, contra la Universidad de Murcia, el Servicio Murciano de salud y contra Dña Asunción , el INSS y la TGSS,- en virtud de la cual impugnaba la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 26/1/2011, por la que se declaraba que la situación de IT en que se encontraba D. Juan Luis derivaba de enfermedad profesional- y declaró que la baja médica derivaba de contingencia común.

Disconforme con la sentencia Dña Asunción interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando: a) La nulidad de las actuaciones, denunciando la vulneración de los artículos 146 y 97.2 de la LRJS ; b) la revisión de los hechos declarados probados; c) La revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, denunciando la vulneración del artículo 166 de la LGSS y del RD 1299/2006.

La Mutua demandante y el servicio Murciano de Salud se oponen al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- La promotora del recurso, al amparo del artículo 193.a) de la LRJS solicita la nulidad de las actuaciones, por dos causas: La primera, denunciando la vulneración del artículo 146 de la LRJS en cuanto la sentencia admite que el Servicio Murciano de Salud modifique su decisión relativa a la determinación de la contingencia, sin acudir al cauce previsto en el citado precepto; la segunda, por apartarse del criterio contenido en el informe medico de síntesis, sin justificar las razones, denunciando la vulneración del artículo 97.2 de la LGSS .

En cuanto a la primera causa de nulidad invocada, esta sala debe confirmar el criterio del Juzgador de instancia. El artículo 146, en su apartado 1, dispone que 'las Entidades, órganos u Organismos gestores, o el Fondo de Garantía Salarial no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido'. Debatiéndose en el presente proceso la determinación de la contingencia de la que deriva la situación de IT de D. Juan Luis , el único acto declarativo de derecho es el contenido en la resolución de la Dirección Provincial del INSS impugnada, por lo que seria a la citada entidad gestora la que debería de acudir al cauce del citado precepto si quisiera modificar el sentido de su resolución, lo cual no ha tenido lugar en el presente proceso, pues el INSS en todo momento mantiene lo acordado en la resolución impugnada. El informe propuesta emitido por la Inspección Sanitaria de la Conserjería de Sanidad y Consumo, que dio lugar a la iniciación del expediente administrativo para la determinación de contingencia no es constitutivo de acto administrativo declarativo de derechos, por lo que no resulta al mismo aplicable el precepto cuya infracción se denuncia, ni impide al Servicio Murciano de Salud admitir que para la emisión del citado informe propuesta no se tuvieron en cuenta antecedentes médicos indicativos de que el interesado estaba afectado por hepatitis con anterioridad al inicio de su relación de servicios. En cualquier caso, la decisión del Juzgador se basa, conforme argumenta en la sentencia, en los informes médicos que demuestran que el interesado fue diagnosticado de hepatitis con anterioridad.

En cuanto a la vulneración del artículo 97.2 de la LRJS , procede, así mismo rechazar la denuncia formulada, pues en el presente proceso, como en otros de esta misma naturaleza se aportan informes contradictorios y ante tal contradicción la sentencia argumenta con amplitud las causas por las cuales unos informes le parecen mas fiables que otros y porque rechaza la fuerza probatoria de aquellos que no tuvieron en cuenta un dato que estima de singular relevancia, como es que en el año 1977 ya fue diagnosticado de hepatitis aguda persistente .

El primer motivo del recurso debe ser rechazado.

FUNDAMENTO TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados Primero y Tercero. El apartado Primero refiere: Don Juan Luis , se encontraba dado de alta en la seguridad Social, y trabajaba sucesivamente para el INSALUD, el Instituto social de la Marina en periodos sucesivos desde 1983 como medico de especialidad no determinada y desde 1995 como anatomo-patólogo en el Servicio Murciano de Salud; también en la Universidad de Murcia, como profesor de esta última en este caso de forma casi ininterrumpida desde 1983 hasta el momento del fallecimiento, que tiene cubiertos los riesgos profesionales con Ibermutuamur. No consta la existencia de accidente de trabajo en el citado Ente o en la Institución Educativa, aunque los testigos relatan el riesgo de pinchazos accidentales propios de la actividad desempeñada. Se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en sustituir el párrafo final que refiere 'No consta la existencia de accidente de trabajo en el citado Ente o en la Institución educativa, aunque los testigos relatan el riesgo de pinchazos accidentales propios de la actividad desempeñada', por otro del siguiente tenor : 'consta la existencia de accidentes de trabajo en el citado ente y en la institución educativa pues al ser profesor de clases practicas los accidentes sufridos en su trabajo en el centro sanitario también son de la institución educativa pues estaba dando clases para la universidad. Y así lo corrobora tanto el Dr. Jon como la coordinadora de prevención de riesgos laborales': la revisión no puede prosperar al pretender dejar constancia como hecho de lo que no es mas que un argumento especulativo y los documentos o pericias en los que se fundamenta no acreditar error del Juzgador en la valoración de la prueba.

El apartado tercero deja constancia del informe de Evaluación de Riesgos Laborales en los términos siguientes: En la Evaluación de Riesgos Laborales del puesto de anatomo-patólogo realizado por el Servicio de Prevención del Servicio Murciano de Salud, se identifican las tareas de Facultativo Especialista de Área de Anatomía Patológica:

-Realización de biopsias y citologías.

-Realización de punción-aspiración con aguja fina (citopatología).

-Realización de autopsias.

Como antomopatólogo tenía exposición a agentes biológicos, en la manipulación de contaminantes biológicos, y de material contaminante o punzante biológico. No consta la pertenencia a otro tipo de riesgo; salvo el mencionado en el ordinal tercero de los presentes Hechos, ocurrido en 1977. Se propone redacción alternativa que difiere de la judicial en añadir un párrafo del siguiente tenor: 'Como anatomopatólogo tenia exposición a agentes biológicos, su trabajo exigía la manipulación de contaminantes biológicos y actuaciones cortantes y punzantes que garantizaban el riesgo de sufrir accidentes biológicas. No consta la pertenencia a otro tipo de riesgo'. La ampliación no procede por ser compatible con la versión judicial que ya deja constancia de la prestación de servicios como anatomopatólogo.

FUNDAMENTO CUARTO.- La sentencia recurrida estima la demanda y declara que la situación del IT del actor deriva de contingencia común porque la presunción favorable al origen profesional que deriva del hecho de que la hepatopatía determinante de la baja se encuentre comprendida en el listado de enfermedades profesionales que se contempla en el RD 1299/06 ha quedado desvirtuada por estar acreditado que antes de empezar a trabajar aquel ya contrajo una hepatitis, que existen informes médicos que diagnostican al paciente como portador de hepatitis C desde mas de 25 años, que en el año 1985 se descarto que la hepatitis fuera del tipo A o B y que existe informe medico del año 1974 en el que se hace constar que el paciente refiere contagio accidental por sangre. De tal criterio discrepa la parte autora del recurso, afirmando el origen profesional de la enfermedad determinante de la baja, por estar incluida en el listado de enfermedades profesionales que se contiene en el RD 1299/06.

La cuestión que se debate en el presente recurso no se centra en determinar si la enfermedad (hepatocarcinoma) causante de la baja medica (y de su posterior fallecimiento) del D Juan Luis esta o no incluida en el listado de enfermedades profesionales que se contiene en el RD 1299/2006, pues el Juzgador de instancia parte de tal dato, sino que el objeto del recurso se centra en determinar si la presunción de su origen profesional que se produce por estar comprendida en el listado de referencia, ha quedado desvirtuada por la prueba practicada, concretamente por los términos en que se han redactados el apartado segundo, cuarto, quinto y octavo.

El artículo 116 de la LGSS define la enfermedad profesional como la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo y que este provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. En la fecha del hecho causante tal desarrollo legislativo se encontraba en el RD 1299/2006, el cual contempla, en el grupo 3 (enfermedades causadas por agentes biológicos) las infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia medica y en las actividades en las que se ha probado un riesgo de infección.

No se cuestiona que el actor se encontraba por su profesión incluido en tal grupo de riesgo, ni que el hepatocarcinoma determinante de su baja, tiene su origen en una enfermedad infecciosa, como es la hepatitis C, pero ello tan solo da lugar a una presunción que admite prueba en contrario, de conformidad con la jurisprudencia del TS que interpreta tales preceptos.

Esta sala coincide con el criterio del Juzgador de instancia, pues los incuestionados hechos declarados probados refieren: a) Que en el año 1977 el causante sufrió una hepatitis aguda, cuando era estudiante de medicina y no trabajaba, indicándose como causa una posible donación de sangre, si bien no se pudo concretar el tipo d hepatitis porque en aquella época solo estaba identificada la de tipo A; b) Que el cuadro patológico de la citada enfermedad cursó con astenia, ictericia, elevación de transaminasas y hepatoesplenomegalia y ante la persistencia de trasaminasas elevadas durante tres meses se le practicó biopsia con fecha 6/10/1977 que se diagnostico anatomopatológicamente como hepatitis aguda persistente y que tras tratamiento solo se consiguió discreto descenso de las cifras de transaminasas; c) Que en sus últimos años de vida y en concreto desde que esta identificada la hepatitis C, aquel estaba diagnosticado como portador de tal tipo de enfermedad, en forma aguda y cronificada, evolucionando a cirrosis hepática y hepato carcinoma, proceso que se prolongo durante años hasta el fallecimiento; d) Que el primer diagnostico de hepatitis C por parte de la ciencia medica se produce en los años 1988 1989 y que anteriormente se conocía la existencia de otra forma de hepatitis, de identidad desconocida, que se venia denominando hepatitis no A, no B. Así mismo, con valor de hecho probados, en el cuarto de los fundamentos de derecho, la sentencia deja constancia de informe medico que refiere que en el año 2010 ya tenia diagnosticada la hepatitis C desde hace mas de 25 años y la existencia en 1985 de un diagnostico de hepatitis no a, no B, así como que la hepatitis era infecciosa, no toxica.

Con tales datos es preciso concluir que el hepatocarcinoma determinante de la baja medica del trabajador de referencia tiene su origen en una hepatitis que el mismo venia padeciendo, por un contagio producido antes del 1977, con anterioridad a la fecha en la que el mismo inicio su relación de servicios con los codemandados por lo que es preciso concluir que tal hepatopatía es anterior y no esta relacionada con el trabajo que aquel ha venido prestando desde 1983.

La sentencia recurrida, en cuanto declara que la situación de IT en que se encontraba D. Juan Luis derivaba de contingencia común no vulnera la legalidad (del artículo 166 de la LGSS y del RD 1299/2006) ni la jurisprudencia que de cita como infringida.

Procede la desestimación del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Asunción , contra la sentencia número 0142/2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Murcia, de fecha 30 de Marzo , dictada en proceso número 0529/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Mutua IBERMUTUAMUR frente a Dª Asunción , la UNIVERSIDAD DE MURCIA, el SERVICIO MURCIANO DE SALUD, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066123615, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066123615, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.