Sentencia SOCIAL Nº 639/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 444/2021 de 08 de Octubre de 2021

Encabezamiento

?

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000444/2021

NIG: 3803844420200002338

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000639/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000299/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Fiscal: MINISTERIO FISCAL

Recurrente: Teodosio; Abogado: TOMAS FEBLES DIAZ

Recurrido: FCC MEDIO AMBIENTE S.A.; Abogado: GUILLERMO GARCIA NERIN

Recurrido: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

?

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de octubre de 2021.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 444/2021, interpuesto por D. Teodosio, frente a la Sentencia 55/2021, de 26 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 299/2020, sobre impugnación de extinción de contrato en periodo de prueba. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Teodosio se presentó el día 13 de marzo de 2020 demanda frente a 'FCC Medio Ambiente, Sociedad Anónima' y 'Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima', en la cual alegaba que trabajaba para la demandada desde 2015, como responsable de contratación, y aunque hasta septiembre de 2019 no se había formalizado un contrato de trabajo, sino una prestación de servicios como autónomo, el demandante afirmaba que en ese primer periodo los servicios los había desempeñado en las instalaciones de la empresa demandada, con sus medios materiales, sujeto a horario, y como un miembro más de la delegación de la empresa en Canarias, por lo cual consideraba que la relación subyacente era laboral; que el 23 de enero de 2020 había comunicado a un apoderado de la empresa su intención de acceder a una excedencia para ocupar un cargo público, ante lo cual lo que hizo la demandada fue resolver su contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba. El demandante consideraba que el periodo de prueba pactado en el contrato carecía de validez, al haber el demandante prestado anteriormente servicios, y que el cese constituía un despido nulo, al tener como finalidad evitar que el demandante accediera a la excedencia forzosa para ocupar cargo público. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo o subsidiariamente improcedente el despido.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 299/2020, en fecha 12 de enero de 2021 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda, alegando que 'Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima' carecía de legitimación pasiva, ya que se había producido una sucesión en diciembre de 2019, y los hechos eran posteriores a tal subrogación; así como (con bastantes reiteraciones) que hasta septiembre de 2019 la relación del actor era puramente mercantil; que el contrato de trabajo de septiembre de 2019 fue válidamente resuelto por no superar el demandante el periodo de prueba; que tal extinción no guardaba relación con ninguna solicitud de excedencia forzosa, ya que no había derecho para tal excedencia forzosa, y la solicitud fue posterior a que se le comunicara la extinción de su contrato; que el convenio colectivo aplicable era el estatal de consultoría o el del centro de trabajo de San Miguel de Abona, al que estaba adscrito el demandante; que la contratación mercantil no encubría ninguna relación laboral, negando que la empresa tuviera un centro de trabajo en la calle Villalba Hervás, porque ese era un local usado como domicilio a efectos de licitaciones, o que el actor estuviera sujeto al poder de organización de la empresa, no teniendo que pedir autorización para vacaciones, ni estaba sujeto a horario, organizando el propio actor la prestación de sus servicios. El actor desistió en juicio respecto de 'Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima'.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 26 de enero de 2021 sentencia con el siguiente Fallo: 'DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por Don Teodosio, representado y asistido por el letrado Don Tomas Febles Díaz frente a FCC Medio Ambiente SA representado y asistido por el letrado Don Guillermo García Nerín y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- Don Teodosio, mayor de edad, firma contrato laboral con FCC Medio Ambiente SA con fecha de inicio el 16 de septiembre de 2019 con un periodo de prueba de seis meses; categoría profesional técnico superior y salario de 50.000 euros anuales. (folios 83 a 95 de los autos)

SEGUNDO.- Don Teodosio, mayor de edad, firma contrato laboral con FCC Medio Ambiente SA el 16 de septiembre de 2019 en cuyas cláusulas adicionales expresamente se hace constar:

'... como parte esencial del presente contrato Don Teodosio reconoce de manera expresa y sin reservas lo siguiente:

Que como profesional autónomo presto servicios para la empresa entre el 15/11/2015 y el 14/9/2019...

Que los servicios prestados hasta 14/9/2019 se hicieron como profesional autónomo (ingeniero agronomo..

Que hasta el 14/9/2019 actuó fuera del ámbito de la organización y dirección de la empresa, contando con plena libertad para organizar autónomamente su actividad profesional con en orden al horario, distribución de la jornada, vacaciones, itinerarios, régimen de visitas a clientes.

Que hasta el 14/9/2019 desempeñó su actividad con sus propios medios y tomo sus propias decisiones concernientes a las relaciones con distintos interlocutores.'.

(folios 83 a 95 de los autos)

TERCERO.- Don Teodosio recibe en mano de FCC Medio Ambiente SA con fecha el 28 de enero de 2020 documento en el que expresamente se hace constar:

'..con efectos del viernes día 31 de enero de 2020 queda rescindida la relación laboral que le une con la empresa por la NO SUPERACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA que se había convenido contractualmente.

'...la decisión viene motivada por la convicción de que no se podrán alcanzar las expectativas puestas en su incorporación ni de integración en el equipo de delegación. Con esto quiero significar que, aun reconociéndole indudables cualidades personales y profesionales, la empresa entiende que no se debe continuar con la relación laboral'.

(folio 107 de los autos)

CUARTO.- El 23 de enero de 2020 en una comida entre Don Teodosio y el Director Regional de FCC Medio Ambiente SA este último le dice que no va a pasar el periodo de prueba y el actor le menciona que va a pedir la excedencia.

(declaración testifical de Don Aureliano).

QUINTO.- Don Teodosio envía e-mail a Don Aureliano el 31 de enero de 2020 en el que expresamente hace constar:

'Adjunto te remito la justificación a mi solicitud verbal del pasado 23 de enero de 2020 mediante la que te comunique mi voluntad de acogerme a una excedencia forzosa para el desempeño de cargo público a partir del próximo 1 de febrero de 2020.

(folios 108 a 112 de los autos)

SEXTO.- Don Teodosio recibe comunicación del jefe de recursos humanos de FCC Medio Ambiente SA el 6 de febrero de 2020 en el que expresamente hace constar:

'Gestión del Medio Rural de Canarias SA es una sociedad mercantil pública adscrita a la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Aguas de lo que se deduce que quien ocupe en ella un puesto, como el que señalas vas a desempeñar como Consejero Delegado, lo hará sin capacidad de decision en tareas políticas o administrativas.

En consecuencia, y de acuerdo con las razones previamente expuestas, no te corresponde el derecho a disfrutar de excedencia forzosa,.'.

(folios 113 a 115 de los autos)

SÉPTIMO.- El 19 de febrero de 2020 se publica en el BORME el nombramiento de Don Teodosio como consejero delegado y apoderado de Gestión del Medio Rural de Canarias SA con fecha de 11 de febrero de 2020.

(folios 117 a 122 de los autos)

OCTAVO.- Don Teodosio celebra con FCC Medio Ambiente SA un total de 8 contratos mercantiles. El primero el 15 de noviembre de 2015 y el último el 15 de agosto de 2019.

(folios 177 a 212 de los autos)

NOVENO.- Durante la vigencia de los contratos mercantiles entre Don Teodosio y FCC Medio Ambiente SA el primero recibía facturas mensuales que tenían un fijo de 5.000 euros mensuales y dos variables bajo la denominación genérica de 'Gastos de Gestión para la asistencia': .- Kilometraje .- Viajes y otros gastos.

(folios 133 y 179 de los autos).

DÉCIMO.- Desde el 26 de febrero de 2016 y hasta el 16 de septiembre de 2019 Don Teodosio figura en la base de datos corporativa de Gestión de identidades como tipo usuario externo asociado a la compañía 'autónomo'.

Desde el 17 de septiembre de 2019 y hasta el 1 de febrero de 2020 Don Teodosio figura en la base de datos corporativa de Gestión de identidades como tipo usuario interno asociado a la compañía 'FCC SA'.

(folio 271 de los autos).

UNDÉCIMO.- Don Teodosio firma el 16 de diciembre de 2019 justificante de vacaciones con periodos de disfrute 23/12/2019 a 03/01/2020.

Don Teodosio envía e-mail el 29 de junio de 2017 donde expresamente hace constar: 'Yo me vengo el domingo y regreso con la oferta, sábado o domingo siguiente..'.

Don Teodosio envía e-mail el 30 de octubre de 2018 donde expresamente hace constar: 'Dado que el pleno del ayuntamiento de Santa cruz no se celebrará esta semana y que tampoco nos será notificada la adjudicación, por lo menos hasta el lunes próximo, aprovecho unos billetes que tenía comprados desde hace unas semanas para el puente...'.

(folios 273 a 277 de los autos).

DUODÉCIMO.- Don Teodosio envía e-mail el 9 de septiembre de 2019 donde expresamente hace constar: 'No se como hay que hacer formalmente la solicitud de contratación ni cuales son pasos posteriores, quién debe proponer, quién autoriza y esas cosas.'.

(folio 208 de los autos).

DÉCIMO TERCERO.- El servicio de Prevención de Riesgos Laborales de FCC Medio Ambiente SA certifica el 8 de enero de 2021 que no consta centro de trabajo en la Calle Villalba Hervás N.º 2 de Santa Cruz de Tenerife.

(folio 389 de los autos).

DÉCIMO CUARTO.- El 1 de marzo de 2016 se alquiló local en Calle Villalba Hervas N.º 2 de Santa Cruz de Tenerife y el objeto del contrato es 'El local se alquila con la finalidad de ser destinado solo y exclusivamente a oficinas del arrendatario..'.

(folio 390 a 392 de los autos).

DÉCIMO QUINTO.- Los jefes de sección y el Jefe de producción Don Eulalio entendían que Don Teodosio no se acomodaba a su nuevo puesto y que ejercía un mando que no le correspondía y que seguía actuando como si fuera un externo en la entidad.

(declaración testifical de Don Eulalio).

DÉCIMO SEXTO.- El actor no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su supuesto despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DÉCIMO SEPTIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, teniendo lugar el acto con resultado sin avenencia, el día 2 de abril de 2020'.

QUINTO.- Por parte de D. Teodosio se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'FCC Medio Ambiente, Sociedad Anónima'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 8 de abril de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 5 de octubre de 2021.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante suscribió con 'Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima' un contrato de trabajo el 16 de septiembre de 2019, para prestar servicios como técnico superior, contrato en el que se pactó un periodo de prueba de 6 meses. Anteriormente, el actor había prestado servicios para la misma empresa bajo la cobertura de contratos mercantiles para realizar servicios como ingeniero agrónomo autónomo. En diciembre de 2019 'FCC Medio Ambiente, Sociedad Anónima' se escindió de 'Fomento de Construcciones y Contratas, Sociedad Anónima', y se subrogó en el contrato de trabajo del demandante. El 31 de enero de 2020 la demandada 'FCC Medio Ambiente, Sociedad Anónima' rescindió el contrato de trabajo del actor alegando no superación del periodo de prueba. El actor impugna ese cese como despido, planteando que la previa prestación de servicios bajo la cobertura del contrato mercantil era, en realidad, laboral, por lo que el periodo de prueba pactado en el contrato no era válido, considerando además que el cese constituye un despido nulo porque se habría produjo tras comunicar el demandante que iba a ocupar un puesto de Consejero Delegado en 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima', que el actor consideraba le daba derecho a una excedencia forzosa por nombramiento para cargo público. La sentencia de instancia desestima la demanda por completo. El juzgador rechaza que la relación de servicios previa a septiembre de 2019 fuera laboral, basándose en que el actor cobraba por medio de facturas y no tenía horario, y que en cualquier caso al firmarse el contrato laboral en 2019 el demandante había reconocido el carácter mercantil de la anterior prestación de servicios (aplicando toda una serie de doctrina sobre el valor liberatorio de los documentos de finiquito). En base a ello, concluye que el periodo de prueba pactado era válido, y afirma que, en cualquier caso, la resolución del contrato fue porque el actor no se adaptó al puesto de trabajo, no porque tuviera una oferta para ocupar un puesto directivo en 'Gestión del Medio Rural de Canarias, Sociedad Anónima'. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cuatro revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y luego cuatro motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La primera modificación de los hechos probados que se pretende por el actor recurrente afecta al ordinal 4º del relato fáctico, modificando el mismo para que se recoja que el demandante había solicitado la excedencia por nombramiento en una entidad pública antes de que se le diera noticia de que su contrato iba a ser resuelto. Para ello se basa en la prueba testifical de D. Aureliano, y el texto alternativo que se propone es el siguiente: 'El 23 de Enero de 2020 en una comida entre Don Teodosio y el Director Regional de FCC Medio Ambiente SA, Don Teodosio le comenta su intención de solicitar una excedencia ya que ha sido nombrado consejero de una entidad pública, y en ese momento le comunica el Director que pensaba prescindir de sus servicios'.

SEXTO.- El motivo está irremediablemente abocado al fracaso. La modificación propuesta solo tiene trascendencia a efectos dialécticos, pues la nulidad del despido que se pretende por el actor (para la cual, como destaca la recurrida, no formula un correlativo motivo de censura jurídica) depende, fatalmente, de asumir que un puesto de consejero delegado en una sociedad mercantil integrada en el sector público (como es 'Gestión del Medio Rural de Canarias') equivale a un 'cargo público' que da derecho a la excedencia forzosa del artículo 46.1 del Estatuto de los Trabajadores y es ejercicio del derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución; pero es muy discutible que el desempeño de un puesto en una sociedad mercantil, por muy integrada que esté la misma en el sector público, pueda calificarse como 'cargo público', y la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007, recurso 2432/2006, expresamente rechaza que un puesto directivo en una sociedad mercantil de capital público constituya un 'cargo público'. En cualquier caso, lo determinante del rechazo de la modificación es que la misma no se ampara en ningún documento o pericial, que son los dos únicos medios de prueba hábiles para modificar, en suplicación, los hechos probados de la sentencia de instancia, de acuerdo con el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Lo que pretende es un nuevo examen de la prueba testifical sobre la cual el juzgador de instancia ha formado su convicción en relación al hecho probado que se impugna. Pero ese nuevo examen de la testifical es inadmisible en suplicación, por no permitirlo el artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en coherencia con el carácter extraordinario del recurso, que no abre una nueva instancia, e impide a la Sala entrar a valorar cualesquiera medios de prueba distintos de los expresamente permitidos por la ley para modificar los hechos probados de la sentencia del Juzgado.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, el demandante interesa la modificación del hecho probado 9º, para que se concrete que el importe anual de las facturas era de 60.000 euros, y las mismas se emitían siempre por los mismos conceptos y periodicidades. Tal revisión se hace invocando lo que se supone que son los mismos documentos tenidos en cuenta por juzgador, obrantes a los folios 133 a 179 de los autos, y el texto alternativo que se pretende añadir diría lo siguiente: 'Durante la vigencia de los contratos mercantiles entre Don Teodosio y FCC Medio Ambiente SA el primero recibía facturas mensuales del mismo importe durante 46 meses que tenían un fijo de 5.000 euros mensuales sumaban el importe de 60.000 anuales fijos siempre con los mismo conceptos y periodicidades' (folios 133 y 179 de los autos)'.

OCTAVO.- Se constata por la Sala un error del recurrente en la identificación de los documentos, pues en los folios 133 a 179 de los autos que se citan no consta una sola factura, sino que son documentos que consisten en información sobre 'Gestión del Medio Rural de Canarias', sobre la negociación y contenido del convenio colectivo de 'FCC', y el contrato mercantil de 2015, en el que se pactó una retribución anual de 60.000 euros, pagaderos mensualmente. En realidad, parece que el actor se refiere a los folios 133 a 179 del ramo de prueba de la demandada (documento 14 del mismo), en el que sí que constan las facturas. En cualquier caso, no es posible apreciar un error patente del juzgador en la valoración de esos mismos documentos, pues el hecho probado 9º recoge la existencia no solo del importe fijo mensual de 5.000 euros, sino de pagos de kilometraje, viajes y otros gastos, datos estos que, examinadas las citadas facturas, son completamente ciertos. No se alcanza a comprender, por otro lado, la trascendencia de la modificación pretendida por el actor, en qué medida puede la misma cambiar la valoración de lo que ya se recoge en el hecho probado. Todo lo expuesto ha de conducir a desestimar el motivo.

NOVENO.- En el tercero de los motivos de revisión fáctica el demandante pretende adicionar al hecho probado 10º, añadiendo unos extremos que dice que constaban en la base de datos corporativa de gestión de identidades de la demandada, y que contaba con una cuenta de correo de 'FCC'. Todo ello invocando la 'documental aportada en autos (...) las tarjetas de visita, los correos y toda la documentación asociada', sin más concreción. El texto alternativo que se pretende incluir es el siguiente: 'Desde el 26 de febrero de 2016 y hasta el 16 de septiembre de 2019 Don Teodosio figura en la base de datos corporativa de Gestión de identidades como tipo usuario externo asociado a la compañía 'autónomo'.

Desde el 17 de septiembre de 2019 y hasta el 1 de febrero de 2020 Don Teodosio figura en la base de datos corporativa de Gestión de identidades como tipo usuario interno asociado a la compañía FCC SA

Que Don Teodosio tenía siempre cuenta de correo electrónico de la empresa, bajo dominio de la misma con la cuenta DIRECCION000'.

DÉCIMO.- El motivo se construye a partir de una cita de documentos inadmisiblemente genérica, no aportando el recurrente, contra lo que ordena el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los datos que permitan una identificación precisa y rápida del documento o documentos en los que se basa la propuesta, citando el número de folios de las actuaciones, número de documento dentro del ramo de prueba, o fecha del escrito en el que se aportó, donde pueden ser encontradas esas 'tarjetas de visita', los 'correos' y la indeterminada 'documentación asociada'. No es carga de la Sala rastrear todas las actuaciones (bastante voluminosas, además, en el presente caso) al efecto de poder identificar el documento o documentos a los que puede que se esté refiriendo el recurrente y que eventualmente apoyarían la revisión fáctica planteada. Dada esta mala identificación de los documentos en los que se ampara la propuesta, la misma no puede ser acogida.

UNDÉCIMO.- En el cuarto y último motivo de revisión fáctica, el actor interesa que en el hecho probado 13º se añada la existencia de un contrato de arrendamiento a nombre de la demandada sobre un inmueble en la CALLE000 número NUM000 de Santa Cruz de Tenerife, y que el director de la demandada encargó al demandante buscar una oficina para la empresa. Tal modificación la ampara en 'la documental aportada en las actuaciones, concretamente el contrato de arrendamiento y el folio 389 y el pie de todos los correos electrónicos figura la dirección de CALLE000, nº NUM000'. El texto propuesto es el siguiente: 'El servicio de Prevención de Riesgos Laborales de FCC Medio Ambiente SA certifica el 8 de enero de 2021 que no consta centro de trabajo en la CALLE000 N.º NUM000 de Santa Cruz de Tenerife, no obstante según obra de la documental aportada por la demandada, existe un contrato de arrendamiento en la que figura como arrendataria la demandada y obra en las actuaciones, al mismo tiempo que su Director manifestó que se le encargó a Don Teodosio que buscara una oficina para la oficina de la empresa'.

DUODÉCIMO.- Dejando aparte que la propuesta de adición resulta inútil desde el preciso momento en que no se concreta, ni siquiera de forma aproximada, la fecha o año en que supuestamente se encomendó al actor encontrar un local donde ubicar las oficinas de la demandada, resulta que el único documento que se cita de forma suficientemente precisa es el del folio 389, que es el mismo informe de prevención de riesgos valorado por el juez de instancia, y del cual no se deduce en absoluto los extremos que pretende añadir el recurrente, por lo que no puede evidenciarse ningún error patente del juzgador a la vista de ese documento. El recurrente no concreta el número de folios de los autos o número del documento de algún ramo de prueba en el que pueda localizarse el invocado contrato de arrendamiento o los correos electrónicos en los que se supone que en su pie aparece como domicilio de la demandada el número NUM000 de la CALLE000 de Santa Cruz de Tenerife y, como se ha señalado al resolver el motivo precedente, no corresponde a la Sala realizar un examen minucioso de las actuaciones para poder localizar e identificar tales documentos. Lo expuesto determina la desestimación del motivo, y que, a efectos de resolver las censura jurídicas, se haya de mantener intacto el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

DECIMOTERCERO.- Pasando en consecuencia al estudio de los motivos de censura jurídica, planteados por el actor por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por razones sistemáticas se examinará primero el que se plantea en el recurso en tercer lugar, ya que en el mismo parece plantearse cuestiones referidas más a la forma de la sentencia, que a la aplicación del derecho sustantivo llevado a cabo en instancia. En ese tercer motivo de censura jurídica lo que se denuncia es infracción del artículo 24.1 de la Constitución porque 'el juez de instancia no ha valorado la extensa prueba documental que ha aportado la actora en los presentes autos', ni tampoco ha valorado una de las testificales que según el actor acreditaría que el demandante actuó en 2018 como interlocutor de la demandada con capacidad de decisión en la gestión de una de las ofertas presentadas, y que estaba integrado en su estructura, haciendo también otras consideraciones semejantes respecto a otros medios de prueba o refutando la prueba practicada de contrario.

DECIMOCUARTO.- El motivo no puede ser acogido. Dejando aparte que, como correctamente se señala en el escrito de impugnación, la alegada vulneración en la sentencia de instancia del derecho a la tutela judicial efectiva del actor debió plantearse como un motivo de nulidad de actuaciones del artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y no por el cauce del 193.c; que los errores patentes de valoración de la prueba en instancia como han de deducirse es por el cauce del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (planteados en este caso, de manera tan defectuosa o incorrecta que no han podido ser acogidos); y que la mera invocación del artículo 24.1 de la Constitución es insuficiente, si no está acompañada de la invocación de los preceptos procesales o de fondo cuya correcta aplicación se supone que hubiera evitado la lesión del derecho fundamental, lo cierto es que todo el alegato que se contiene en el motivo es completamente estéril, pues el actor no pide la anulación de la sentencia de instancia por insuficiente motivación de la misma, que era el remedio correcto si la omisión de valoración de la prueba por el juzgador de instancia es flagrante, muy grave, e imposible de remediar por el cauce del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el motivo el actor en parte se queja del resultado desfavorable a sus intereses de la valoración global de la prueba hecha en instancia, y en parte pretende una nueva valoración global de esa misma prueba, pero más favorable a sus pretensiones; pero lo primero es inútil si no se concretan las normas reguladoras de la sentencia conculcadas por el juzgador, y lo segundo no es posible llevarlo a cabo en el recurso de suplicación, que no abre una nueva instancia.

DECIMOQUINTO.- Pasando en consecuencia al estudio del resto de motivos que sí que se refieren a Derecho sustantivo o a jurisprudencia relativa al mismo, en el primer motivo de este tipo planteado en el recurso se denuncia infracción por inaplicación del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, por no haberse apreciado la existencia de relación laboral anterior al contrato suscrito en septiembre de 2019, pese a considerar el demandante (llevando a cabo una nueva valoración de la prueba) que concurren todos los requisitos para calificar esa prestación de servicios como laboral, al tratarse de un servicio prestado por una persona física forma voluntaria; bajo retribución económica reiterada, uniforme y por los mismos conceptos; sin asumir el actor nunca los riesgos, que igual que los beneficios iban directamente a la demandada; bajo las indicaciones y directrices de la demandada, en las instalaciones y con los medios materiales e inmateriales facilitados por la misma, y sin diferenciarse los servicios prestados antes y después de la suscripción del contrato laboral escrito.

DECIMOSEXTO.- Directamente relacionadas con las cuestiones suscitadas en ese primer motivo está todo lo que se plantea en lo que aparecen como los motivos 4º y 5º del recurso, pues en ellos insiste el actor que hubo relación laboral antes del 16 de septiembre de 2019. En el cuarto motivo del recurso se denuncia infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994 y 10 de julio de 2000 entre otras, relativas a las notas de dependencia y ajenidad características del contrato de trabajo; que debe prevalecer la realidad fáctica sobre el nombre que las partes hayan querido dar al contrato, y que entre los indicios de dependencia se encuentran la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario, el desempeño personal del trabajo, la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, o la ausencia de organización empresarial propia del trabajador, afirmando el actor que todas estas notas concurrían desde el 15 de Noviembre de 2015, por lo que no cabía la aplicación de un periodo de prueba y su cese debe considerarse un despido. Y en el quinto invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de diciembre de 2014, asunto C-413/2013, sobre las circunstancias que permiten hablar de un 'falso autónomo'.

DECIMOSÉPTIMO.- Los tres motivos carecen de autonomía entre sí y suponen una descomposición artificial de la litis, porque, aunque formalmente amparados en distinta fundamentación, en realidad lo que se deduce en todos ellos es la aplicación del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de desarrollo del mismo, porque el actor considera que la prestación de servicios entre el 15 de noviembre de 2015 y el 14 de septiembre de 2019 eran laborales y no mercantiles como ha concluido la sentencia de instancia. Deben por tanto, resolverse conjuntamente esos tres motivos. Del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, cuando establece que 'La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario' se desprende que los elementos definitorios del contrato de trabajo son el carácter personalísimo de la prestación de un servicio, voluntariedad, retribución, dependencia, y ajenidad. Si bien, como señala la jurisprudencia, son las notas de dependencia y ajenidad las más características y diferenciadoras del contrato de trabajo frente a otro tipo de contratos y relaciones jurídicas de prestación de servicios a cambio de una retribución ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012: 'cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral'). El carácter personalísimo de la prestación (que la actividad solamente pueda ser realizada por el sujeto que se compromete a prestar el servicio, sin poder delegar o sustituir la ejecución), la voluntariedad (los servicios laborales se prestan en virtud de un contrato o acuerdo de voluntades libremente aceptado por el trabajador, no porque vengan impuestos legalmente o por un tercero), y la retribución (a cambio de los servicios, el prestador de los mismos recibe, o puede esperar legítimamente recibir, una contraprestación económica, por estar la misma estipulada en el contrato o derivarse del mismo) funcionan más bien como elementos cuya ausencia excluye automáticamente el carácter laboral de la prestación de servicios, pero cuya presencia no implica automáticamente que haya contrato de trabajo.

DECIMOCTAVO.- Como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020, recurso 4746/2019, la dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos, que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha. Esta misma sentencia destaca que en especial el concepto del requisito de dependencia o subordinación se ha ido matizando a medida en que 'las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios', y que, en cualquier caso, 'debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral'.

DECIMONOVENO.- La dependencia o subordinación implica que la prestación del servicio se efectúa bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, 'trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1990, 27 de mayo de 1992 y 26 de enero de 1994), o la 'situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999; 16 y 19 de de julio de 2010, recursos 3391, 2233 y 2830/2009). Esto normalmente implica que, en el contrato de trabajo, el empleado no goza de poder de disposición sobre cuando, cómo y donde ejecutar la prestación de servicios, sino que la decisión sobre si se realiza o no la actividad, y la organización y control de la misma y no meramente de sus resultados, quedan atribuidos al empleador. Como indicios o manifestaciones más habituales de dependencia se considera el hecho de trabajar en locales del empleador, el sometimiento a una jornada y horario regulares, la sujeción estricta a órdenes e instrucciones del empleador, así como a su control y vigilancia, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000). La ausencia de los indicios antes citados no excluye que la dependencia pueda existir, aunque manifestada de otra manera, si atendiendo a las circunstancias concurrentes se puede concluir que se ejerce por el receptor de los servicios un control de la actividad que en la práctica anula o limita significativamente las supuestas facultades de decisión que pudieran corresponder al prestatario al respecto (como se señala en la citada sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2020), o se dan una serie de notas sutiles que terminan revelando dependencia, como un claro desequilibrio en el poder negociador entre las partes (cuando las condiciones de la prestación de servicios, incluso suponiendo un importante grado de autonomía para el prestador, han sido realmente impuestas por la otra parte, con muy escasa o ninguna capacidad de negociación para el prestador); la integración en una organización ajena (sobre todo, pero no siempre, cuando las condiciones de la prestación de servicios son análogas o equiparables a las del personal laboral que pueda tener la empresa); o la falta real de expectativas empresariales, porque el trabajador por cuenta ajena solamente ofrece su trabajo y no tiene posibilidades, ni siquiera potenciales, de obtener los beneficios inherentes a un verdadero empresario, como obtener sus propios clientes, expandir su empresa, etc., como puede ocurrir cuando es el empresario y no el trabajador quien adopta las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

VIGÉSIMO.- Por su parte, la ajenidad implica que los beneficios del esfuerzo físico del prestatario del servicio redundan directamente en provecho del empleador y no del trabajador; 'la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1990, recurso 57/1990; 17 de noviembre de 2004, recurso 6006/2003; 11 de marzo de 2005, recurso 2109/2004), empleador que a su vez asume a cambio la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008, recurso 5018/2005; 16 de julio de 2010, recurso 3391/2009), cosa que suele manifestarse por medio de la circunstancia de que el prestario del servicio tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa. Pero la ajenidad puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos (un empresario asume las posibles pérdidas del negocio, un trabajador tiene normalmente una retribución mínima garantizada en todo caso, aunque parte de su retribución sea por comisiones); ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial (en la relación laboral el rendimiento del trabajo beneficia exclusivamente al empleador; un trabajador autónomo hace suyo el beneficio como igualmente asume las pérdidas); ajenidad en la titularidad de la organización (en la relación laboral los medios materiales son, esencialmente, los facilitados y organizados por el empleador; el trabajador por cuenta propia por el contrario cuenta con su propio conjunto de medios materiales e incluso humanos que son suficientes para el desarrollo de la actividad); etc. Manifestaciones de la ajenidad son la existencia de una retribución fija y no variable (aunque tampoco la inexistencia de retribución fija, por sí sola, excluye la laboralidad), la normalidad y regularidad en la remuneración, la ausencia de participación en los beneficios de la empresa, etc. ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1995 y 16 de febrero de 1998). Y una manifestación particularmente significativa es la existencia de retribución garantizada incluso en periodos de descanso del trabajador.

VIGÉSIMO PRIMERO.- En el presente caso, el actor alega que concurren las notas propias y características de un contrato laboral o haciendo una nueva valoración de la prueba (en el motivo 1º), o simplemente afirmando apodícticamente la concurrencia de esas notas, sin exponer los hechos probados que revelan su existencia o al menos apuntan a ella (en los motivos 4º y 5º). Prescinde en todo momento de los hechos declarados probados, no ya de la sentencia recurrida, sino incluso de las propuestas de modificación planteadas en el propio recurso. Con ello desconoce que la suplicación es un recurso extraordinario que no abre una segunda instancia, y consecuencia de ello es que la Sala no puede realizar una nueva valoración global de la prueba obrante en autos para alcanzar conclusiones fácticas distintas de las de la sentencia que se recurre. Antes al contrario, salvo los supuestos en los que quepa modificar el relato fáctico en los casos, más bien excepcionales, previstos en los artículos 193.b y 197.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (que nunca pueden implicar una valoración global de la prueba, y que aquí no se han planteado de manera correcta), la Sala solamente puede resolver las denuncias jurídicas formuladas en el recurso partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, o en todo caso de los antecedentes no cuestionados, si uno y otro son suficientes para pronunciarse sobre el fondo ( artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

VIGÉSIMO SEGUNDO.- En los hechos probados de los que la Sala ha de partir para resolver la cuestión, lo único que consta es que el actor y la demandada, antes de la formalización de un contrato de trabajo el 16 de septiembre de 2019, suscribieron entre el 15 de noviembre de 2015 y el 15 de agosto de 2019 un total de ocho contratos mercantiles (hecho probado 8º), terminando el último de esos contratos el 14 de septiembre de 2019 (por lo que resulta del hecho probado 2º). La retribución pactada en esos contratos mercantiles ascendía a unos 60.000 euros anuales, pagaderos en 12 mensualidades de 5.000 euros cada una, previa presentación por el actor de una factura bajo el concepto 'gastos de gestión para asistencia', aparte de lo cual se le abonaban gastos por kilometraje, viajes y otros gastos (hecho probado 9º); el demandante figuraba en la base de datos de gestión de identidades de la demandada como 'usuario externo' vinculado a la compañía como 'autónomo' (hecho probado 10º). Aparentemente el actor no estaba sujeto a horario, y podía distribuir su tiempo de trabajo a conveniencia, informando a la empresa de los días que iba a tomar libres pero sin recibir ni esperar autorización de la demandada (hecho probado 11º). No consta el lugar de prestación de servicios del demandante (en la fundamentación jurídica parece rechazarse que tal prestación de servicios fuera en las oficinas de la demandada, pero en toda la sentencia no se explica donde se supone que prestaba sus servicios el actor), ni tampoco se sabe si empleaba o se le facilitaran medios materiales o inmateriales de titularidad de la empresa para llevar a cabo las tareas que se le encomendaron formalmente como trabajador autónomo, lo que está directamente relacionado con la falta de detalle de los hechos probados no solo con respecto al lugar de prestación de servicios sino, lo que es más grave, respecto cuales eran esos servicios para los que el actor fue contratado, pues todo lo más se deduce que tenían que ver con la titulación del actor como ingeniero agrónomo. El elemento más sugestivo de dependencia que consta en los hechos probados es que al demandante, aparte de la contraprestación económica pactada en los contratos mercantiles (que era un importe anual a tanto alzado pagadero en doce mensualidades, lo cual en sí podría tanto considerarse una 'iguala', perfectamente admisible en profesiones liberales, como un salario encubierto), se le abonaban adicionalmente algunos gastos realizados como consecuencia del desempeño de la actividad, lo cual no parece muy congruente con la asunción de riesgos empresariales a cargo del actor. Y que al suscribirse el contrato de trabajo escrito, en septiembre de 2019, se insistiera tanto en el carácter puramente mercantil de la precedente prestación de servicios, en el documento que se resume en el hecho probado 2º (que es como un finiquito, pero en lugar de suscribirse al fin del contrato de trabajo, se firmó al principio del mismo, por lo cual quizás debiera llamarse 'principiquito'), denota que para la propia demandada esa previa relación de servicios podía, cuando menos, inducir a confusión.

VIGÉSIMO TERCERO.- La insuficiencia del relato de hechos probados de la sentencia recurrida es palmaria, pues con los mismos no puede determinarse si la previa prestación de servicios era o no laboral. No puede excluirse el carácter laboral de la prestación de servicios ni por la denominación que las partes dieran a la misma en el contrato y documentos derivados del mismo (como las facturas), ni por el mero hecho de que la contraprestación de servicios se hiciera por medio de facturas, pues esto se haría tanto si la relación era efectivamente mercantil, como si fuera una relación laboral encubierta. El juzgador afirma que la prestación de servicios del actor no se hacía en las oficinas de la demandada, pero no concreta donde se prestaban entonces (porque en algún sitio debían de realizarse), ni se pronuncia sobre cuales eran los medios materiales y otra posible organización empresarial propia que se supone aportaba el actor, o si esos medios materiales y organización eran, por el contrario, facilitados por la empresa demandada. Es más, resulta inaceptable que el juzgador ni siquiera se haya pronunciado sobre un dato tan esencial como es determinar cual era, exactamente, la actividad profesional que realizaba el demandante para la demandada antes de septiembre de 2019, cómo se encargaban al actor las tareas a realizar, si conforme al contrato contaba con un determinado plazo para llevarlas a cabo; si se realizaban en su totalidad de acuerdo con los criterios organizativos y profesionales marcados por el actor, o en todo o en parte de conformidad con un determinado protocolo o sistema fijado por la demandada; si en el desempeño de esas tareas el actor actuaba solo o más o menos coordinado con otros trabajadores de la demandada; si la actividad del demandante era coincidente con la de trabajadores en régimen laboral de la demandada (y si lo que hacía hasta el 14 de septiembre de 2019 se diferenciaba, y en qué modo, de lo que hizo a partir del 16 de septiembre de ese mismo año); y cómo se llevaba a cabo por la demandada el eventual control de la actividad, si esta se limitaba a un mero control de resultados, o si ese control afectaba al 'día a día' de la actividad. Ante ello, no cabe más remedio que anular la sentencia de instancia para que por el juzgador dicte otra que complete el relato de hechos probados, pronunciándose expresamente con respecto a todos esos elementos fácticos que son esenciales para resolver.

VIGÉSIMO CUARTO.- La necesidad de anular la sentencia de instancia por insuficiencia del relato de hechos probados excusa de resolver el segundo motivo de censura jurídica deducido en el recurso, porque, dejando de lado que las alegaciones del recurrente que apuntarían a la existencia de un vicio de voluntad son, como señala la recurrida, esencialmente una cuestión nueva (sin perjuicio de lo cual, la falta de validez de una renuncia de derechos indisponibles no depende en absoluto de que la voluntad del trabajador haya estado viciada, sino de que se haya hecho subsistiendo la relación laboral y haya afectado a derechos de los cuales el trabajador no podía disponer), resulta en todo caso inútil pronunciarse si las cláusulas del contrato de trabajo de 16 de septiembre de 2019 suponen o no prohibida renuncia de derechos del trabajador, si antes no se ha establecido que el primer periodo de prestación de servicios era, efectivamente, laboral.

VIGÉSIMO QUINTO.- De acuerdo con lo previsto en los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse anulado de oficio la sentencia de instancia no procede hacer especial imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: En el recurso de suplicación presentado por D. Teodosio, frente a la Sentencia 55/2021, de 26 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 299/2020, sobre impugnación de extinción de contrato en periodo de prueba, anulamos la citada sentencia de instancia y ordenamos la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social para que el juzgador dicte una nueva sentencia en la que se complete el relato de hechos probados en los siguientes extremos, y luego resuelva con libertad de criterio respecto de todas las cuestiones que fueron objeto de debate:

- El lugar o lugares en los que el demandante realizó su actividad para la demandada entre el 15 de noviembre de 2015 y el 14 de septiembre de 2019.

- Los concreto medios materiales y personales empleados por el demandante para realizar su actividad entre el 15 de noviembre de 2015 y el 14 de septiembre de 2019, y cual era la titularidad de esos medios.

- Cuales eran las tareas que tenía que realizar el demandante para la demandada entre el 15 de noviembre de 2015 y el 14 de septiembre de 2019; cómo se encargaban las mismas; si contaba con plazo para su realización; si se realizaban en su totalidad de acuerdo con los criterios organizativos y profesionales marcados por el actor, o en todo o en parte de conformidad con un determinado protocolo o sistema fijado por la demandada; si en el desempeño de esas tareas el actor actuaba solo o más o menos coordinado con otros trabajadores de la demandada; si la actividad del demandante era coincidente con la de trabajadores en régimen laboral de la demandada; si lo que hacía hasta el 14 de septiembre de 2019 se diferenciaba, y en qué modo, de lo que hizo a partir del 16 de septiembre de ese mismo año; y cómo se llevaba a cabo por la demandada el eventual control de la actividad hasta el 14 de septiembre de 2019, si esta se limitaba a un mero control de resultados, o si ese control afectaba al 'día a día' de la actividad.

SEGUNDO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0444 21, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.