Sentencia SOCIAL Nº 638/2...il de 2022

Última revisión
25/08/2022

Sentencia SOCIAL Nº 638/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 180/2022 de 06 de Abril de 2022

Tiempo de lectura: 33 min

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Orden: Social

Fecha: 06 de Abril de 2022

Tribunal: TSJ Andalucia

Ponente: GÓMEZ RUIZ, RAMÓN

Nº de sentencia: 638/2022

Núm. Cendoj: 29067340012022100547

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2022:5020

Núm. Roj: STSJ AND 5020:2022


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906734420221000017

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 180/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Despidos 214/2020

Recurrente: Cayetano

Representante: LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI

Recurrido: PRENSA MELILLA S.L., GRUPO DE MEDIOS DE COMUNICACION S.L., Cesareo, Desiderio y MINISTERIO FISCAL

Representante:JOUSEFF TORRES OLORIZ MOHAMED

Sentencia Nº 638/22

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a seis de abril de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Cayetano contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Cayetano sobre Despidos siendo demandados PRENSA MELILLA S.L., GRUPO DE MEDIOS DE COMUNICACION S.L., Cesareo, Desiderio y siendo parte el MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 07/05/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El demandante, Cayetano, presta servicios de repartidor en virtud de contrato de trabajo indefinido parcial suscrito con la codemandada Grupo de Medios de Comunicación, S.L., ( en adelante Grumeco) en fecha de 16-12- 19, percibiendo un salario bruto mensual, incluido prorrateo de pagas de 550,69 euros.

Obrante al ramo de prueba de las demandadas figura contrato de trabajo del demandante - doc.1-, resultando ampliada la jornada del trabajador a tiempo completo - vida laboral del demandante, acontecimiento digital 95 del expediente judicial-, documentos cuyo contenido doy por reproducido.

SEGUNDO.-El actor ha desarrollado la actividad de repartidor desde el 12 de Enero de 2010, distribuyendo el diario ' Melilla Hoy' entre los suscriptores del periódico, sin cobro del importe de dichos ejemplares, con el compromiso de entrega temprana de los mismos y utilizando un vehículo de su propiedad.

Desde su alta en Seguridad Social, figura relacionado en los controles de firma del personal de la mercantil Prensa de Melilla, S.L.

SEGUNDO.-Obrante al ramo de prueba del actor figura relación de datos fiscales del actor - ejercicios 2016 a 2019, doc 2 a 5- cuyo contenido doy por reproducido, así como el de los cheques girados al mismo, el primero de ellos datado el 1-2- 2010, relacionados en los docs. 12 a 17 de su ramo de prueba y relación de efectos a nombre del actor - en ambos casos cargados a la cuenta de Prensa de Melilla, S.A.- en periodo comprendido entre el 1-01-14 al 3-11-20 (acontecimiento 96 del expediente digital, pag 10/10 del pdf). En el ejercicio 2017 el actor presentó 12 facturas a la mercantil Prensa de Melilla, S.L., por importe de 18.000 euros.

TERCERO.-Por escritura pública de fecha 17-9-1984 se constituye la sociedad anónima Prensa de Melilla, S.A. Dicha entidad se transforma en sociedad limitada en fecha de 14-1-00. Desiderio ostenta el cargo de Administrador Único de dicha sociedad desde 3-12- 99, cesando por renuncia el 20-9-13, siendo nombrado en dicho puesto Cesareo. El objeto social de dicha entidad comprende: La edición, publicación y distribución de periódicos, revistas e impresos de toda clase, así como los trabajos propios de imprenta de textos tanto comerciales como literarios, propios y ajenos, docencia de cursos de formación de personal en cualquier materia relativa a la actividad empresarial y también las desarrolladas por la sociedad, parcial o totalmente. Por escritura pública de 22-10-14 se amplía además a ' servicios de publicidad mediante anuncios, carteles, folletos, películas publicitarias, entre otros, a través de prensa, radio, televisión, publicidad aérea u otros medios'. Su domicilio social se encuentra sito en Melilla, Polígono Industrial Sepes, Nave A-1.

Dicha mercantil tiene como actividad principal la publicación del periódico diario Melilla Hoy.

CUARTO.-Por escritura pública de 10-8-90 se constituye la sociedad Grupos de Medios de Comunicación, S.L.. Desiderio ostenta el cargo de Administrador Único de dicha sociedad cesando por renuncia el 27-9-13, siendo nombrado en dicho puesto Cesareo. El objeto social de dicha entidad comprende: 'La realización de las actividades propias de imprenta, tipografías, artes gráficas y encuadernación, pudiendo desarrollar dicha actividad por cuenta propia o ajena; la importación, exportación y distribución de maquinaria, materias primas, útiles y demás artículos propios de la actividad de impresión, tipografías, artes gráficas y encuadernación; la edición y publicación de periódicos y revistas. Su domicilio social se encuentra sito en Melilla, Polígono Industrial Sepes, Nave A-1.

Dicha mercantil se dedica a la actividad de imprenta, constituyendo su actividad principal la impresión de la lotería de la caridad de la ciudad de Melilla, así como carteles, sobres tarjetas e impresiones de gran formato.

QUINTO.-En fecha de 6 de Marzo de 2020 tuvo lugar acto de conciliación ante la UMAC, en virtud de papeleta presentada el 24-2-20, con el resultando de celebrada sin avenencia.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante ejercitó acción de extinción del contrato por incumplimiento empresarial en la demanda originadora del presente proceso solicitando la resolución por incumplimiento empresarial y reclamación de cantidad e indemnización por vulneración de derechos fundamentales, que obtuvo suerte favorable parcial en la instancia pues la sentencia recaída declara la resolución contractual indemnizada, pero sólo condena al pago cantidades desde el 16-12-2019 a 25-3-2020 y al pago de indemnización por vulneración de derechos fundamentales de 3.000 €.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un triple motivo de censura jurídica dirigido al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva Laboral al entender que infringe los arts. 1.1, 1.2 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, y doctrina judicial que cita como las STS de 26-2-86, 26-6-86 y de 25-9-20 Recurso 4746/2019 Caso Glovo, los arts. 26 y 50.2 del Estatuto de los Trabajadores, y el art. 183 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, realizando diversas alegaciones y solicitando que se declare que la relación laboral comienza el 12-1-2010, condenando a abonar la indemnización por extinción del contrato por incumplimiento empresarial 27.201,19 € (30.882,99 menos 3.681,09 euros ya percibidos), al pago de la cantidad de 16.006,78 € por diferencias salariales, y 27000 por indemnización por vulneración de derechos fundamentales (30.000-3000 ya percibidos).

TERCERO:En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados 1, 2, 2, y la adición de un nuevo hecho probado con las adiciones de forma que recoja las circunstancias fácticas que describe y en el nuevo hecho probado que Prensa Melilla, tras la demanda del demandante publicó en el diario Melilla hoy 'La traición, en cualquier ámbito de la vida, no se puede premiar (dedicado a Cayetano)', acontecimiento 97 documento 19, y que Todo el mundo en Melilla sabe quién es ese Cayetano, ni los demandados los desmintieron en el acto del juicio.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia a los fines del fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, pues ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada apareciendo ya recogidas tales circunstancias en los hechos probados al dar por reproducidos los documentos, y por otro lado en cuanto al nuevo hecho probado no se basa en medio probatorio hábil y eficaz en esta vía ni se deduce del mismo de forma directa y sin duda la afirmación del demandante de que Todo el mundo en Melilla sabe quién es ese Cayetano.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

CUARTO: Del relato de hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida se deduce que 'El demandante, Cayetano, presta servicios de repartidor en virtud de contrato de trabajo indefinido parcial suscrito con la codemandada Grupo de Medios de Comunicación, S.L., ( en adelante Grumeco) en fecha de 16-12-19, percibiendo un salario bruto mensual, incluido prorrateo de pagas de 550,69 euros..., que El actor ha desarrollado la actividad de repartidor desde el 12 de Enero de 2010, distribuyendo el diario ' Melilla Hoy' entre los suscriptores del periódico, sin cobro del importe de dichos ejemplares, con el compromiso de entrega temprana de los mismos y utilizando un vehículo de su propiedad. Desde su alta en Seguridad Social, figura relacionado en los controles de firma del personal de la mercantil Prensa de Melilla, S.L., recogiéndose en el segundo hecho probado 2 relación de datos fiscales del actor, cheques girados al mismo el primero de ellos datado el 1-2-2010, relación de efectos a nombre del actor en ambos casos cargados a la cuenta de Prensa de Melilla, S.A., y 12 facturas en los términos que se describen en tales hechos probados y prueba documental.

Por el magistrado de instancia se razona en los Fundamentos de derecho que obtiene su conclusiones fácticas de la prueba documental relacionada y del interrogatorio de los codemandados, y testifical de Rafael, Remigio, Rodolfo, Roque, Ruperto, y Cayetano, pero concluye que la relación laboral debe entenderse iniciada en la fecha del alta de 16-12-2019, razonando el magistrado de instancia que 'la fecha de antigüedad del trabajador a los efectos laborales pretendidos ha de quedar fijada a tal objeto en la que consta en el informe de vida laboral, habida cuenta que tal declaración para el periodo anterior requeriría de la acreditación por el demandante de una prestación de servicios para los codemandados con la notas propias del artículo 1 del Estatuto, - no siendo negado por las codemandadas la existencia previa de una relación mercantil con remuneración fija mensual de aproximadamente 1500 euros, al menos en los cuatro últimos años previos al alta en seguridad social, y resultando probado por el actor el giro de cheques por la mercantil Prensa de Melilla desde Febrero de 2010, de ahí que se repute probado el inicio de la relación mercantil en la fecha indicada en demanda ( 12-1-10)-. Acreditación que conforme a la prueba articulada en el plenario no se ha llevado a término. Ello toda vez que la existencia de una remuneración fija mensual no es dato suficiente a los efectos pretendidos, siendo éste último dato el único que por la confesión en juicio del codemandado Cesareo y del oficio atendido por la entidad bancaria ha quedado probado, resultando además que de la documental que aporta el demandante se extrae que incluso la remuneración durante el periodo referido en demanda previo al alta no ha llegado si quiera a ser uniforme, fluctuando los importes por los que sus servicios han sido satisfechos - en correspondencia además con la confesión en juicio de los codemandados que relacionan la remuneración del actor en dicho periodo en función del número de clientes que aquél previamente habría cerrado para la publicación-. Lo anterior, como se indica, al margen del reconocimiento por las codemandadas durante dicho periodo de la existencia de una relación mercantil en la que se reconoce que el actor se ha dedicado al reparto del periódico 'Melilla Hoy' editado por Prensa de Melilla, S.L., distribuyéndolo, sin cobrar su importe, entre los clientes del periódico por un precio pactado con la empresa, consiguiendo suscriptores para aquella y contando con las llaves de los depósitos en que dejar aquellos, por una remuneración pactada en función de un 20% de los periódicos así distribuidos, tributando por el importe percibido en hacienda. Ello en un contexto en el que no ha quedado demostrado que el actor durante el periodo interesado haya estado sujeto a jornada, ni horario fijo, o le hubiera sido determinado un orden de clientes a visitar, - si bien bajo el compromiso de efectuar el reparto temprano-, resultando además concurrente en el periodo interesado la simultaneidad en la prestación de servicios del actor con un alta en seguridad social para otra empresa en la misma actividad de reparto de periódicos, figurando además dado de alta en el RETA. Siendo así que por las razones expuestas, y siguiendo el criterio establecido entre otros por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 1-12-95, ha de ser concluido, que la relación existente entre las partes en el periodo anterior al alta en seguridad social no era de naturaleza laboral, al faltar las notas típicas que la configuran de dependencia y ajenidad. Lo anterior además sin que haya quedado desvirtuado por el reconocimiento en sala por los testigos de los docs 6 a 9 y 27 del ramo de prueba del actor, toda vez que la fecha que resultan de los mismos no es controvertido entre las partes la existencia de relación laboral, figurando alta en seguridad social, y con los que se acredita - a diferencia de periodos anteriores- que ha habido un control de firma del trabajador por la mercantil Prensa de Melilla, S.A., resultando los restantes documentos de cierre de distribución impugnados por las codemandadas, sin que en los mismos conste sello de la empresa o más firmas que las que aisladamente figuran del demandante, y sin que además del contrato de suscripción del diario y relación de facturas y de suscripciones aportadas por el demandante - doc. 36- pueda extraerse una conclusión distinta.'

QUINTO: La cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación interpuesto por la parte demandada, se centra en determinar como se ha indicado si la relación mantenida ostenta las notas propias de la relación laboral, lo que afirma la parte recurrente y niega la parte recurrida y la sentencia de instancia, en el período 12-1-2010 a 16-12-2019 fecha en la que se le formaliza el contrato de trabajo a tiempo parcial.

El art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores define la relación laboral al decir que 'la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario', y el art. 8.1 de dicho texto normativo regulador de la forma del contrato dispone que 'El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél'.

La sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 841/16 razona que 'Como declara, entre otras, la STS de 1-11-01 RJ 2002836 'la solución de la cuestión planteada sobre la naturaleza jurídica de la relación de la actora con las empresas demandadas, se centra en determinar si en el desarrollo de la actividad de aquélla concurren las notas de ajeneidad, dependencia y subordinación que de acuerdo con el artículo 1-1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) configuran la relación laboral, lo que exige valorar las funciones realizadas y muy en concreto, si estaba en todo momento sometido al poder de dirección del empresario, esto es de las empresas demandadas; y en suma si concurren todas las circunstancias que caracterizan al contrato de trabajo.

Así resumen la jurisprudencia existente las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 109/2017 y 1274/18, citada en la sentencia recurrida, 'la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponente las sentencias de 11 de mayo, 7 de octubre y 23 de noviembre de 2009, y la propia sentencia de 25 de marzo de 2013, citada en el recurso de suplicación, establece los siguientes criterios para determinar si existe o no relación laboral:

a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.'

Asimismo se ha declarado por la Sala que la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil , no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente'( STS 7-6-1986), en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indicíanos de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo( STS 23-101989), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones( STS 20-9-1995), la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad( SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 EDJ1996/2071 ), y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados( STS 313-1997), la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender( STS 15-4-1990 y 29-12-1999), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo( STS 20-9-1995), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones( STS 23-10-1989).'

SEXTO: La sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1450/2.013, con razonamientos de aplicación al presente caso, declara que 'del examen de las circunstancias concurrentes expuestas, y por todo ello, debe entenderse que recae sobre el caso que se examina la aplicación de la presunción establecida en el texto estatutario art. 8.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, como para caso similar se declara en la sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 1827/2.011, sin que existan suficientes circunstancias para excluir dicha aplicación de la presunción, no siéndolo las circunstancias que alega la empresa demandada, la ausencia de contrato escrito o servicios a otra empresa, las que no amparan ni justifican por sí mismas la prestación de servicios habituales diferente de una relación laboral, ante la ausencia de elementos probatorios que desvirtúen aquélla presunción, toda vez que consta acreditado en los hechos probados de forma intacta por inatacada en estos puntos que el actor ha desempeñado funciones de coordinador desde mayo de 2011 en Marruecos encargándose de tareas propias de coordinación en la implantación y consolidación en aquel país de Hellit Maroc Lignes Aeriennes SARLAU, siendo la misma filial de Hellit Lineas Áereas SA con sede en Málaga y recibía en su cuenta bancaria cada mes 4.000 euros fijos bajo la denominación ingreso efectivo Hellit Líneas Aereas, lo que son servicios retribuidos prestados a la empresa demandada, por lo que, al constar tales servicios por cuenta ajena retribuidos y al no desvirtuarse por la empresa demandada la presunción de laboralidad de la relación mantenida, ha de concluirse que en el supuesto de Autos la relación mantenida debe calificarse como laboral, concurriendo las notas de ajenidad en los riesgos y en los frutos de su trabajo, y dependencia en cuanto que inserción en el circulo organizativo y disciplinario del empresario y retribución como contraprestación económica a los servicios realizado...'

La sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1231/2021 analiza un supuesto de dos períodos de contratación, y concluye que 'en la relación mantenida se aprecian esas notas de ajenidad y dependencia, dadas las idénticas funciones realizadas por la demandante, cumpliendo un horario que le venía fijado por la empresa demandada, y percibiendo una retribución periódica por la prestación de sus servicios, y los anteriores datos ponen claramente de manifiesto la existencia de una auténtica relación laboral entre las partes, ya que concurren las notas características del contrato de trabajo, independientemente de la denominación formal que se hubiese podido dar por las mismas a dicha relación jurídica. En la sentencia recurrida se parte de una distinción de dos contrataciones efectuadas y de dos períodos distintos diferenciados, pero la cadena contractual es única, y como se recoge en los hechos probados 1 y 2, de manera intacta por inatacada, la demandante presta servicios para la empresa municipal de gestión de medios de comunicación de Málaga SA desde el 1 de enero de 2007, realizando en todo momento las mismas funciones de diseño de maquillaje y peluquería, habiendo firmado 12 contratos de prestación de servicios y habiendo desarrollado su labor de forma ininterrumpida desde aquella fecha, por lo que tal prestación de servicios en las condiciones que se describen en los hechos probados, de horario de 40h semanales y una retribución mensual, con apoyo administrativo y material necesario para realizar el presente contrato a partir de 2016, junto a otros elementos, aparte del curso de formación y cesta de Navidad, y que la empresa semanalmente remite la planificación del plató a distintos correos entre los que se encuentra la actora como DIRECCION000 recibiéndolo semanalmente desde 2008, que dicha planificación se expresa los programas para cada semana, y que la actora debe estar una hora antes para labor de maquillaje peluquería y desmaquillaje, así como que Igualmente en ocasiones es necesario efectuar conexión en el exterior efectuándose citación extraordinaria con indicación de día y hora, de todos los indicados elementos fácticos la Sala concluye que, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, la relación que vincula a las partes es una relación laboral, cuyas cuestiones litigiosas corresponden a este orden jurisdiccional, pues en el supuesto de Autos concurren las notas configuradoras de la relación laboral, cuales son, ajenidad en los riesgos y en los frutos de su trabajo, dependencia en cuanto que inserción en el circulo organizativo y disciplinario del empresario y retribución, como contraprestación económica a los servicios realizados. A dicha conclusión no obsta la nueva contratación efectuada en la que se difuminan dichas notas, y así a partir del contrato de 1-1-2018, se establece que la maquilladora puede auxiliarse de colaboradores y debe disponer a su costa los medios humanos y materiales necesarios, no hay exclusividad, que caso de no podrá acudir en alguna fecha a prestar servicios se encarga de buscar a una persona para que los preste, que la empresa dispondrá elementos estructurales, sillón de maquillaje, espejos, etc, y la maquilladora material fungible, previsiones que se mantienen en el contrato de 2019 en el que se establece que los servicios de materiales, desplazamientos, serán de cuenta de la actora sin poder repetirlo a la empresa, pero como se ha dicho la cadena contractual es única y los servicios han sido ininterrumpidos, por lo que no puede quedar desvirtuada la relación laboral ya existente por las diferentes condiciones contractuales pactadas. pues efectivamente la demandante prestaba servicios inserto en el ámbito de dirección y organización del empleador y tal prestación de servicios que se recoge, son característica y determinan la nota de dependencia propia de la relación laboral.'

SÉPTIMO: Al igual que en dichos casos analizados por la Sala, en el caso que se analiza ahora en el presente Recurso de Suplicación, dada la existencia previa de una relación con remuneración fija mensual de aproximadamente 1500 euros, aunque fluctuara, y que como reconocen las codemandadas durante dicho periodo desde 12-1-10 existió una relación en la que se reconoce que el actor se ha dedicado al reparto del periódico 'Melilla Hoy' editado por Prensa de Melilla, S.L., distribuyéndolo, sin cobrar su importe, entre los clientes del periódico por un precio pactado con la empresa, consiguiendo suscriptores para aquella y contando con las llaves de los depósitos en que dejar aquellos, por una remuneración pactada en función de un 20% de los periódicos así distribuidos, tributando por el importe percibido en hacienda, y que finalmente se le formaliza el contrato de trabajo a tiempo parcial, la Sala llega a la conclusión de que recae sobre el caso que se examina la aplicación de la presunción establecida en el texto estatutario art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, como para caso similar se declara en las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1827/2.011 y 1450/2013, pues existe una prestación de servicios sin que existan suficientes circunstancias para excluir dicha aplicación de la presunción, no siéndolo las circunstancias que alega la empresa demandada, la ausencia de contrato escrito o servicios a otra empresa, las que no amparan ni justifican por sí mismas la prestación de servicios habituales diferente de una relación laboral, ante la ausencia de elementos probatorios que desvirtúen aquélla presunción, por lo que, al constar tales servicios por cuenta ajena retribuidos y al no desvirtuarse por la empresa demandada la presunción de laboralidad de la relación mantenida, y por ello ha de concluirse que en el supuesto de Autos la relación mantenida debe calificarse como laboral desde la fecha pretendida en la demanda, pues existe desde entonces la relación de servicios que finalmente se formaliza en un contrato de trabajo a tiempo parcial.

Por las razones expuestas, debe estimarse el Recurso de Suplicación en este punto, y por ello debe revocarse la sentencia de instancia, y estimar la demanda con la declaración de existencia de relación laboral con la empresa demandada desde 12-1-2010, con las consecuencias derivadas en la indemnización por extinción del contrato por incumplimiento empresarial, ascendiendo a la cuantía de 27.201,19 € (30.882,99 menos 3.681,09 euros ya percibidos).

Y así:

Fecha de inicio: 1/2/2010

Fecha de finalización: 7/5/2021

Número de días: 4114

Número de meses: 136

Salario bruto: Mensual

Importe: 2354,28

Salario diario: 77,40

Meses plazo 1: 25

Meses plazo 2: 111.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO GRAVE DEL EMPRESARIO:

- Primer plazo. Hasta el 11-2-2012-- Salario diario x meses x 3,75: 7256,34

- Segundo plazo. Desde el 12-2-2012 -- Salario diario x meses x 2,75: 23626,65

Total: 30882,99

OCTAVO:Tal estimación conlleva la estimación del segundo motivo de censura jurídica, toda vez que existiendo relación laboral desde 12-1-2010, las empresas demandadas deben abonar las cantidades reclamada por salarios desde 25-2-2019, pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas en las cuantías reclamadas de 16.006,78 € por diferencias salariales, y dado que tales cuantías no han sido controvertidas en esta vía por la parte recurrida, la que solo afirma que el demandante estuvo en ERTE pero tal circunstancia no aparece en los hechos probados ni se interesa su adición o modificación.

NOVENO: En cuanto a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, el art. 183 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dispone, al regular la indemnización por vulneración de derechos fundamentales, que '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.'

Por el magistrado de instancia se razona que 'la indemnización que procede por vulneración del principio de igualdad del artículo 14 de la CE, habida cuenta de la existencia de trabajador en la plantilla de la empleadora real ( Prensa de Melilla, S.A), con la misma categoría profesional del actor ( repartidor), que tiene reconocida en su prestación de servicios un descanso de un día a la semana, a la par que un mes de vacaciones retribuidas como fue reconocido en el plenario ( declaración de Cayetano), resultando acreditado el incumplimiento por la empleadora del descanso semanal del trabajador en los términos antes dichos que justifican incluso resolución del contrato a instancia del mismo- jornada de siete días a la semana durante más de ocho semanas sucesivas-, sin que se aduzca razón o motivo justificativo objetivo y razonable del trato desigual. Hecho éste que determina ex art. 183 LJS la obligación de la empresa de indemnizar al trabajador, a los efectos de reparar el daño causado que se considera acreditado. Tal indemnización (postulada por el trabajador y cuantificada por el mismo en 30.000 euros), se fija, prudencialmente con arreglo al referido precepto, al art. 1103 CC, y a la restante normativa aplicable, en 3000 euros, tomando en consideración tanto el actuar de la empresa, como el tiempo transcurrido, no siendo ampliada la demanda, ni resultando probado, un empeoramiento en las condiciones del trabajador con posterioridad a la interposición de la demanda.'

Como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 284/19, con razonamientos de aplicación al presente caso, 'Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la Sala debe confirmar la indemnización por vulneración de derechos fundamentales fijada por la sentencia recurrida al no revelarse desproporcionada, irracional, arbitraria o desmesurada, sino que atiende al derecho fundamental violado cuya vulneración debe ser objeto de la pertinente indemnización cuya cuantía como se dice no debe ser modificada al haber sido prudencialmente fijada por la magistrada de instancia atendidos los hechos probados y la naturaleza del derecho fundamental vulnerado, al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que no se ha acreditado la causación de daños y perjuicios distintos', y por lo tanto, la Sala debe confirmar la cuantía de la indemnización por vulneración de derechos fundamentales por entenderla proporcionada y ponderada a las circunstancias del caso, sin que conste la circunstancia que expone en el nuevo hecho probado al fracasar por lo expuesto la revisión de los hechos probados.

En consecuencia, procede desestimar este motivo del recurso.

DÉCIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamosparcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por Cayetano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla de fecha 07/05/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicho recurrente contra PRENSA MELILLA S.L., GRUPO DE MEDIOS DE COMUNICACION S.L., Cesareo, Desiderio y siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre despido, y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, y estimamos parcialmente la demanda, y declaramos la existencia de relación laboral del demandante desde 12-1-2010, y fijamos la indemnización por extinción del contrato por incumplimiento empresarial en la cuantía de 27.201,19 € (30.882,99 menos 3.681,09 euros ya percibidos), y la cantidad a abonar en los términos recogidos en la sentencia de instancia en la de 16.006,78 € por diferencias salariales por los conceptos reclamados por salarios, pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas desde 25-2-2019, manteniendo la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'

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