Sentencia Social Nº 637/2006, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 151/2006 de 20 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00637/2006

Recurso nº 151/06.-

Ponente: Sr. José Montiel González.

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. José Montiel González

Iltma. Srª Dª Petra García Márquez

Iltmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo

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En Albacete, a veinte de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 637

En el Recurso de Suplicación número 151/06, interpuesto por Yolanda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 7 de diciembre de 2.005, en los autos número 537/05 , sobre Despido, siendo recurrido Leonardo.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. José Montiel González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Debo desestimar y desestimo la excepción de caducidad alegada por la empresa demandada, y respecto del fondo del asunto debo estimar y estimo la demanda formulada por D. Leonardo contra la empresa Dª Yolanda declaro improcedente el despido de que ha sido objeto, condenando a la empresa demandada a que , a opción de la misma, que deberá efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DIAS hábiles siguientes la notificación de la sentencia, readmita a D. Leonardo en el mismo puesto que venían desempeñando hasta la fecha del despido con las mismas condiciones o les satisfaga una indemnización cifrada en 236,82 euros, condenando en todo caso a la empresa demandada a que abone al actor el salario dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente que se fija en 28,28 euros diarios. Debiendo mantener el empresario en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período correspondiente a que se refiere el párrafo anterior".

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

Primero.- D. Leonardo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, vecino de Usso (Hellín), ha venido prestando sus servicios para DOÑA Yolanda, en la heladería de su propiedad, desde el 7 de julio de 2.005, con la categoría profesional de ayudante de camarero y salario según convenio colectivo de aplicación (848,32 incluido parte proporcional de pagas extraordinarias). Segundo.- El 22 de julio el actor fue ingresado en el Hospital de Hellín, siendo trasladado al día siguiente al Complejo Hospitalario Universitario de Albacete aquejado de episodio psicótico emitiéndose parte de baja médica con fecha 23 de julio de 2005, y con posterioridad partes sucesivos de confirmación. Tercero. Con posterioridad el 23 de agosto de 2005, y pese a que la empresa no había cumplido sus deberes de afiliación y alta en Seguridad Social del trabajador, por medio del "asesor" se entrega a la madre del hoy actor un contrato de trabajo para que lo firme su hijo, quien procede ese día a estampar su firma, entregándolo nuevamente al citado asesor. (Documento que obra unido a las actuaciones con el nº 21 y que en este momento se da por reproducido). Cuarto. Según informa la Tesorería General de la Seguridad Social (documento nº 57 de las actuaciones, que se da por reproducido) a través del Sistema Red y de usuario autorizado por la empresa Yolanda se trasmite con fecha 19 de agosto de 2005 el alta de fecha 22 de agosto de 2005 del trabajador D. Leonardo, y la baja por eliminación con la misma fecha. Posteriormente mediante fax de 13 de septiembre de 2005, y hora 10,15 se remite el alta (Documento TA . 2/S) del citado trabajador con fecha 8 de julio de 2005. Cursándose la baja de fecha 18 de julio de 2005 mediante transmisión por el Sistema Red efectuada el día 22 de agosto de 2005 y hora de las 12,24. Quinto. Tras obtener informe de vida labora de la T.G.S.S. el 22 de septiembre de 2005, el hoy actor presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en fecha 26 de septiembre de 2005. En dicha fecha el actor presenta papeleta de conciliación ante el SMAC de Albacete, celebrándose conciliación sin avenencia el 11 de octubre de 2005. Sexto. La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de lo Social de Albacete de 14 de octubre de 2005.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 191 a) de la L.P.L .; se postula la nulidad de la sentencia de instancia por infracción de los arts. 97.2 y 107 de la L.P.L ., al entender la parte recurrente que los hechos probados de la resolución impugnada son insuficientes.

En relación con la insuficiencia de hechos probados de la sentencia como causa de nulidad de la misma, la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1991 ) ha establecido los siguientes criterios: "1)La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas Sentencias, las de 20 abril [RJ 19882996] y 16 de mayo 1988 [RJ 19883625 ] ...); 2) Esta virtual imposibilidad de decisión en derecho por insuficiencia de hechos probados puede obedecer bien a carencia de actividad probatoria (SS. 5 junio 1982 [RJ 19823914 ]...), bien a omisiones esenciales y trascendentes para el fallo (en la instancia o en vía de recurso) en la declaración judicial de los hechos que se estimen probados (S. 11 mayo 1988 [RJ 19883604 ] ...); 3) Son irrelevantes a efectos de anulación de sentencia las omisiones en la declaración probatoria que no tienen repercusión en la situación del caso o que no causan indefensión (S. 21 mayo 1986 [RJ 19862593 ]); y 4) La resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, S. 5 junio 1982 ...), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía (S. 17 octubre 1989 [RJ 19897281 ])".

En el presente caso, la Sala no aprecia que concurran los requisitos antes mencionados para declarar la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados; puesto que, de una parte, la fecha en que ha de entenderse producido el despido tácito del trabajador (22 de septiembre de 2005) viene recogida en la fundamentación jurídica de la resolución (fundamento jurídico segundo "in fine"), lo cual no impide su pleno valor de hecho probado, aunque esté ubicado en lugar inidóneo, las demás cuestiones a que se refiere la parte recurrente (incompatibilidad entre salarios de tramitación y percepción de la prestación por incapacidad temporal, fecha de cierre de la heladería en que prestaba sus servicios el trabajador) pueden plantearse por otras vías ( art. 191 b) y c) de la L.P.L .), sin necesidad de acudir a la nulidad de la sentencia, por lo que el motivo examinado debe desestimarse.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 191 b) de la L.P.L .; se postula, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero, a fin de que se consigne que la fecha de inicio de la relación laboral fue el día 8 de julio de 2005, y no el día 7 del mismo mes y año, fundándose para ello en el contrato de trabajo y el acta de la Inspección de Trabajo; revisión que no puede prosperar, ya que, como norma general, el contrato de trabajo no es documento idóneo y hábil para obtener la revisión fáctica de la sentencia, máxime cuando consta (hecho probado tercero) que el referido contrato fue firmado por el trabajador mucho tiempo después de haberse iniciado la relación laboral.

Por lo que se refiere al valor probatorio de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo; tanto el apartado 2 de la disposición adicional cuarto de la Ley 42/1.997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ; como el art. 52.2 de la Ley 8/1.988, de 7 de abril (y actual 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la anterior ley ), establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

De la interpretación de tales preceptos se desprende, sin duda, que la presunción de certeza, destruible por prueba en contrario, sólo alcanza a aquellos hechos que directamente hayan sido constatados por el Inspector actuante; pero no respecto de aquellos otros de los que se tiene un conocimiento indirecto o mediato, así como tampoco del parecer o conclusión que el mismo refleje en el acta.

Se postula, en el mismo motivo la adición de un nuevo párrafo al hecho primero probado que exprese: "D. Leonardo dejó de trabajar el 18 de julio de 2005 abonando su puesto de forma unilateral de forma indubitada y no volviendo en días posteriores"; pretensión que debe rechazarse ya que, de conformidad con los arts. 191 b) y 194.3 de la L.P.L .; la revisión fáctica de la sentencia debe fundarse en pruebas documentales o periciales, nunca en pruebas testificales, como pretende la parte recurrente, ni en el contenido de las actas de la Inspección de Trabajo, como antes se ha dicho.

En cuanto a la revisión del hecho probado segundo, en relación con la fecha en que el actor fue ingresado en el Hospital de Hellín (Albacete), consta en las actuaciones que el trabajador asistió al Servicio de urgencias de dicho Hospital a las 15,48 horas del día 22 de julio de 2005 (folio 76); siendo ingresado en el mismo el día 27 de julio del mismo año (folio 77); por lo que la revisión no puede ser aceptada.

Respecto de la adición de un nuevo hecho probado que indique que "el actor dejó de prestar sus servicios el día 18 de julio de 2005, quien comunicó su baja voluntaria a la empresa", no procede al no fundarse en prueba idónea a tal fin, ya que la prueba testifical y el acta de la Inspección de trabajo, invocadas por la parte recurrente, no lo son, como ya se expuso con anterioridad.

Procede, sin embargo, la adición de un nuevo hecho probado que exprese: "La heladería de la empresa demandada cerró su actividad el pasado 11 de septiembre de 2005"; al así desprenderse del informe oficial del Concejal de Interior del Ayuntamiento de Hellín (Albacete) obrante al folio 134, siendo ello relevante para la correcta decisión de la cuestión que se suscita en el presente proceso.

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, amparado en el art. 191 c) de la L.P.L .; se denuncia, en primer término, infracción del art. 49.1.d) y art. 55 del E.T .; al entender la parte recurrente que el trabajador no fue objeto de despido alguno, sino que voluntariamente dejó de prestar sus servicios el día 18 de julio de 2005.

La doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1988, 1 de octubre y 10 de diciembre de 1990, 21 de noviembre de 2000, 27 de junio de 2001 y 17 de mayo de 2005 ) viene estableciendo que la dimisión a que se refiere el art. 49.1.d) del E.T ., como causa extintiva del contrato de trabajo, exige una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, relevadora de su propósito, que pueda ser expresa o tácita, pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance.

En el presente caso, la parte recurrente no ha acreditado en modo alguno que el trabajador mostrase, expresa o tácitamente, su voluntad de abandonar voluntariamente su puesto de trabajo.

Antes al contrario, lo que resulta indubitado es que el trabajador comenzó a prestar sus servicios para la demandada el día 7 de julio de 2005, sin que en ese momento suscribiera contrato escrito alguno, cosa que se hace el día 23 de agosto de 2005 en el modo que se describe en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que se reproduce en los antecedentes de esta resolución. Consta documentalmente que el día 22 de julio de 2005, el trabajador se personó en el servicio de urgencias del Hospital de Hellín al encontrarse indispuesto, quedando ingresado el día 23 de dicho mes y año; e igualmente está probado que la empresa, que no había dado de alta al trabajador (se afirma que por pérdida de la documentación), cursó el alta el día 8 de julio de 2005 y la baja el día 18 de julio de ese mismo año, mediante comunicación de 22 de agosto de 2005 (folio 57); es decir, el mismo día en que el trabajador acude al Hospital.

En ningún momento la empresa comunicó al trabajador su baja en la Seguridad Social (estaba en situación de incapacidad temporal); dato del que tuvo conocimiento efectivo el día 22 de septiembre de 2005 cuando aquél solicitó un informe de vida laboral (hecho probado quinto), por lo que formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo.

De todo lo anterior, cabe concluir que el trabajador ni manifestó su deseo de dejar el trabajo; ni abandonó su puesto de trabajo, sino que fue ingresado en un centro hospitalario; ni recibió comunicación formalmente de su cese en el trabajo, sino que extemporáneamente, fue dado de baja en la Seguridad Social, también con desconocimiento del trabajador; por lo que estamos ante un despido tácito y no ante una dimisión del art. 49.1.d) del E.T .

CUARTO.- Se denuncia también infracción del art. 59.3 del E.T ., al entender la parte recurrente que al formularse la demanda por despido había transcurrido el plazo de 20 días hábiles a que dicho precepto se refiere.

Teniendo en cuenta que el trabajador tiene noticia de su baja en la Seguridad Social el día 22 de septiembre de 2005 (hecho probado quinto), ya que no recibió comunicación alguna de su cese, encontrándose en situación de baja médica, la acción de despido no ha caducado, ya que presentó la papeleta de conciliación el día 26 de septiembre, celebrándose el acto de conciliación el día 11 de octubre de 2005, seguido de presentación de la demanda el día 14 de octubre de ese año; por lo que es visto que no ha transcurrido el plazo de 20 días hábiles.

QUINTO.- Se denuncia infracción del art. 59.1.a), en relación con los arts. 12 y 15 del E.T ., al entender la parte recurrente que, tratándose de contrato temporal, los efectos de los salarios de tramitación no pueden extenderse más allá de la finalización del contrato, ni es procedente la condena a la readmisión del trabajador.

Ha de partirse de que el trabajador inicia su relación laboral el día 7 de julio de 2005, sin mediar contrato escrito, aunque luego tal relación se formaliza el 23 de agosto de 2005, con la firma de un contrato eventual del art. 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre para atender la temporada de verano del negocio de heladería de la demandada.

La falta de formalización escrita de tal contrato desde el inicio de la relación laboral conlleva que se presuma celebrado por tiempo indefinido, de conformidad con el art. 9.1 de la citada norma reglamentaria ; aunque habiéndose acreditado la naturaleza temporal de la relación, limitada a la temporada de verano, que concluyó el día 11 de septiembre de 2005; debe prevalecer dicha naturaleza temporal.

Dado que la baja del trabajador en la Seguridad Social se produce con fecha de efectos del día 18 de julio de 2005, nos encontramos ante un cese "ante tempus" en una relación laboral temporal que debió concluir en realidad el día 11 de septiembre de 2005; y las consecuencias jurídicas de ello serán las previstas por la doctrina jurisprudencial para estos casos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1997, 14 y 28 de abril de 1997, 22 de abril de 1998 y 19 de septiembre de 2000 ); conforme a la cual, y dado que la readmisión resulta imposible por la temporalidad de la relación, el trabajador que es cesado improcedentemente antes de la expiración del plazo correspondiente, tiene derecho a la indemnización de 45 días de salario por año de servicio; más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la que resulta como término del contrato, aunque la calificación judicial de despido improcedente recaiga con posterioridad a éste.

Procede en este caso la estimación del motivo examinando con revocación parcial de la sentencia, que pese a la temporalidad de la relación jurídica, condena a la readmisión del trabajador o al abono de una indemnización de 236,82 euros, a opción de la empresaria; así como al abono de los salarios de tramitación, en cuantía de 28,28 euros diarios hasta la notificación de la sentencia de instancia; ya que la condena por despido improcedente, debe limitarse al abono de la indemnización antes mencionada, pero sin la opción por la readmisión por ser imposible, así como al abono de los salarios de trámite desde el despido hasta la fecha de conclusión del contrato temporal en 11 de septiembre de 2005.

QUINTO.- Se denuncia infracción del art. 56.1.b) del E.T ., en relación con el art. 128 de la L.G.S.S .; al entender la parte recurrente que procede el abono de salarios de tramitación, durante el período coincidente en el que el trabajador percibiera la prestación por incapacidad temporal; pretensión que debe tener favorable acogida de conformidad de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2.000 , en cuyo fundamento jurídico segundo se indica: "Para resolver la cuestión que plantea el recurso, se ha de partir de la doctrina unificada por esta Sala, en sus sentencias de 16 de junio (RJ 1994, 5442) y 3 de octubre de 1994 (RJ 1994, 7740) y 17 enero de 1995 (RJ 1995, 356 ), «que corresponde a la entidad gestora de la Seguridad Social el abono de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad temporal, cuando ésta se ha producido durante el período en que el trabajador tiene derecho al percibo de salarios de tramitación por despido nulo o improcedente, solución que es asimismo aplicable, y con idéntica razón, a los supuestos en los que la incapacidad temporal se había iniciado antes de la fecha del despido».

A ello añade la también sentencia de casación para la unificación de doctrina de 28 de mayo de 1999 (RJ 1999, 5002 ) que «La clave para la solución del problema radica en la propia naturaleza de los salarios de tramitación; el artículo 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores concibe los salarios de tramitación como la suma que es debida al trabajador, cuando el despido es declarado improcedente, y equivale a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que hubiere encontrado empleo si la colocación es anterior a la sentencia. Eso significa que la compensación se corresponde con la falta de abono de salarios durante el tiempo de referencia, para evitar así que un comportamiento inaceptable del empresario llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado, de modo que si no subsiste la obligación de satisfacer salarios tampoco cabría aplicar la medida compensatoria, para reparar un quebranto económico inexistente. Así se deduce del artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores que, entre otras, menciona la incapacidad temporal de los trabajadores como causa de suspensión del contrato de trabajo, y en el número dos del mismo precepto se establece que "la suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo"; esa misma conclusión se alcanza partiendo del concepto de incapacidad temporal que facilita el artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 (RCL 1994, 1825 ), motivada por la imposibilidad de trabajar».

Así mismo señala esta sentencia que «si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia»). En el mismo sentido se han pronunciado las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2.003 y 6 de julio de 2.005 .

Fallo

Que, estimando en parte el Recurso de Suplicación número 151/06, interpuesto por Yolanda, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 7 de diciembre de 2.005, en los autos número 537/05 , sobre Despido, siendo recurrido Leonardo y revocando en parte la sentencia impugnada; en el sentido de que la condena a la empresa demandada por despido improcedente del actor, quedará limitada al abono de una indemnización de 236,82 euros, sin opción por la readmisión por ser ésta imposible, y al abono de los salarios de tramitación a razón de 28,28 euros diarios desde la baja en la Seguridad Social del trabajador, operada el día 18 de julio de 2005, hasta el fin del término contractual, el día 11 de septiembre de 2005; pero excluyendo de dicho período de abono, los días en el que el actor haya obtenido el abono de la prestación por incapacidad temporal. En todo caso, el empresario debe mantener el acta en la Seguridad Social del trabajador hasta el citado día 11 de septiembre de 2005; todo ello sin expresa condena en costas.

Una vez firme la presente resolución; procédase a la devolución del importe del depósito efectuado para recurrir y a la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia entre la condena impuesta en la sentencia de instancia y la establecida en la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0151 06, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marqués de Molins, nº 13 de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.