Sentencia Social Nº 635/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 465/2014 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00635/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0004749

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000465 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000787/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº002 de OVIEDO

Recurrente/s: Segundo

Abogado/a:IVAN SOLANA CARMONA

Recurrido/s:BASSEMAT PROAS 2004 S.A., Mº FISCAL , SAMAYPATA S.A. , HIPSITEC S.A. , REN NOVA INGENIERIA SOSTENIBLE S.L.

Abogado/a:, , BEATRIZ ALVAREZ SOLAR , BEATRIZ ALVAREZ SOLAR , BEATRIZ ALVAREZ SOLAR

Sentencia nº 635/14

En OVIEDO, a catorce de Marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000465/2014, formalizado por el letrado D. IVAN SOLANO CARMONA, en nombre y representación de Segundo , contra la sentencia número 667/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000787/2013, seguidos a instancia de Segundo frente a BASSEMAT PROAS 2004 S.A., Mº FISCAL, SAMAYPATA S.A., HIPSITEC S.A., RENNOVA INGENIERIA SOSTENIBLE S.L., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Segundo presentó demanda contra BASSEMAT PROAS 2004 S.A., Mº FISCAL, SAMAYPATA S.A., HIPSITEC S.A., RENNOVA INGENIERIA SOSTENIBLE S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 667/2013, de fecha once de Diciembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El hoy actor interpuso demanda por despido notificado el 15 de noviembre de 2012, al que calificaba de nulo. Correspondió a este juzgado que dictó sentencia el 26 de junio de 2013, confirmada por la dictada por la sala el 31 de octubre.

En ambas se declara probado los siguientes hechos:

-El actor suscribió un contrato de trabajo con Basemat Proas 2004 SA, en adelante Basemat, el 30 de marzo de 2007 con la categoría profesional de Titulado superior, en funciones de ingeniero superior, en la modalidad de indefinido a tiempo completo. Se fijó una retribución bruta anual de 58.000€ y una retribución variable bruta anual de 0,4% del volumen de ventas anual siempre que el beneficio antes de impuestos fuera mayor de 58.000€, disponiendo de vehículo de empresa. El pago del importe de la retribución variable se haría en la primera quincena de julio de cada año, referida a las cuentas de la sociedad del ejercicio inmediatamente anterior aprobadas en Junta General.

La retribución bruta anual pasó desde el 1 de septiembre de 2008 al 30 de agosto de 2010, a ser de 47.588€, que incluía el salario base, pluses salariales y pagas extraordinarias.

Desde septiembre de 2007 a enero de 2010 percibió un importe mensual variable, en concepto de gastos de locomoción.

-El Consejero Delegado de Basemat, Constancio , le confirió un poder el 7 de julio de 2011 con facultades solidarias, entre las que se encontraban, entre otras, la administración de la sociedad , sus negocios e instalaciones, la representación de la sociedad ante organismos oficiales y administraciones públicas, transigir, desistir de acciones, intervenir en cualquier trámite administrativo, judicial o extrajudicial, retirar y recibir toda clase de correspondencia, pliegos de valores, giros y paquetes, presentar proposiciones, plicas y pliegos en contrataciones o subastas, abrir y cancelar toda clase de cuentas corrientes, cuentas de ahorro o imposiciones a plazo, domiciliar pagos y recibos, contratar créditos y préstamos por importe de hasta 60.000€, endosar, solicitar y contratar afianzamientos, librar, negociar, cobrar y descontar letras de cambio, aceptar y endosar las mismas y demás efectos comerciales, comprar y adquirir en general, vender, pignorar y gravar bienes de la empresa, celebrar contratos de obras o servicios, cobrar créditos, hacer pagos hasta 60.000€, contratar y rescindir seguros de toda clase, vender inmuebles y comprar o adquirir por cualquier título muebles y vehículos de tracción mecánica hasta 60.000€.

En virtud de ese poder suscribió varios contratos de ejecución de obra en el mes de mayo de 2012.

-El 31 de diciembre de 2011 el actor y Basemat firmaron el documento de liquidación y finiquito y en esa fecha figura su baja en la Seguridad Social.

-Desde el 1 de enero de 2012 figura de alta en la Seguridad Social por cuenta de Hipsitec con una retribución bruta de enero a noviembre, ambos inclusive, de 40.830,72€. De enero a octubre del mismo año, percibió cada mes 500€ en concepto de 'gastos de locomoción'. Incluyendo ambos conceptos, el salario bruto de enero a noviembre fue de 45.831€, lo que da un salario bruto diario de 137,22€.

El resultado del ejercicio 2011 de Hipsitec, antes de impuestos, fue de 15.756,04€ y el mismo resultado de Basemat en el mismo año, fue de 23.343,69€.

Hipsitec le entregó un vehículo Volkswagen Passat matrícula ....-CYQ , una tarjeta SOLRED nº NUM000 y un teléfono móvil iPhone con línea NUM001 .

No ostenta la representación de los trabajadores.

Figura en el grupo de cotización 1, como otros trabajadores de la empresa.

-El Consejero Delegado de Hipsitec, Constancio , le otorgó un poder el 11 de abril de 2012 en idénticos términos al otorgado en representación de Basemat.

Son otros apoderados Alfredo desde el 9 de enero de 2013 como apoderado solidario, y Rosa desde el 29 de agosto de 2012.

-La sociedad SAMAIPATA SA es la titular del 100% de las acciones de Basemat desde el 8 de noviembre de 2012, siendo su objeto social la construcción de obra civil, edificación residencial e industrial, obras especiales, gestión y mantenimiento de infraestructuras y servicios de gestión y conservación. A su vez es titular del 85% de las acciones de Hipsitec SA cuyo objeto social es la ingeniería civil, consultoría empresarial, planificación estratégica, la fabricación y venta de equipos para control continuo de parámetros físico-químicos del agua, I+D+I, FYCIT, gestión de servicios en el entorno urbano y urbanismo. Nombró apoderados a Rosa el 28 de agosto de 2012 y a Alfredo el 9 de enero de 2013, ambos con carácter indefinido.

A su vez Hipsitec es titular del 80% de las acciones de Rennova Ingeniería Sostenible SL cuyo objeto social es la ingeniería de instalaciones energéticas, consultoría empresarial, gestión de servicios energéticos, operaciones de instalaciones y el mantenimiento.

Son socios de SAMAIPATA Constancio (50,98€) y Rosa (49,02€).

-El actor fue nombrado administrador único de Rennova el 15 de diciembre de 2011, cargo al que renunció el 22 de noviembre de 2012.

-El actor presentó el 2 de noviembre de 2012 papeleta de conciliación frente a Basemat que amplió el 15 del mismo mes, a Hipsitec SA, Samaipata SA y Rennova Ingeniería Sostenible SL, reclamando109.158,96€, indicando que se desglosaba en el ANEXO I. Se celebró el 15 de noviembre sin avenencia, manifestando el legal representante de Basemat y de Hipsitec que nada adeudaban, que la reclamación estaba prescrita y que el conciliante había transgredido la buena fe contractual con indisciplina, abuso de confianza y disminución voluntaria del rendimiento lo que dio lugar a que la empresa entrara en pérdidas e iniciarían las acciones jurisdiccionales contra el mismo.

En el denominado por el conciliante ANEXO I el actor hizo el cálculo de su salario incrementado en el IPC, en la retribución variable, y en un anexo al contrato de trabajo, incluyendo el diferencial de inversión de la vivienda adquirida y descontando 7.109,26€ y 15.489€ en el año 2010 correspondiéndose con lo que identifica como 'gasto personal en vivienda NUM002 ' y 'aportación Basemat al escriturar', y 1.410€ en el año 2011 con la denominación de 'gasto personal en vivienda NUM002 '. Los 'gastos personales en vivienda NUM002 ' ascienden, según la papeleta, a 8.519,26€.

-El mismo día 15 de noviembre de 2012, la empresa Hipsitec le notificó su despido.

- Constancio estuvo fuera de España en los siguientes periodos: del 2 al 14 de septiembre de 2011, del 10 a 22 de febrero, del 16 de abril al 16 de junio, del 2 de julio al 19 de agosto, del 2 de septiembre al 11 de noviembre y del 27 de noviembre al 19 de diciembre de 2012, y del 8 de enero al 24 de marzo y del 3 de abril al 10 de junio de 2013.

-El 15 de noviembre de 2012 el actor denunció ante la policía, en calidad de legal representante y gerente de Hipsitec, la sustracción de un ordenador portátil de su despacho, entre las 19 horas del 14 de ese mes y las 16,30horas del día 15; menciona en su denuncia que sospecha de Constancio con el que mantiene un proceso laboral y que si desea su despido, el denunciante le devolverá el ordenador pero recuperando antes toda la información profesional que contiene porque es de su propiedad. Al día siguiente hizo una ampliación de la denuncia en la que manifestó que la esposa del denunciado le dijo que su marido había cogido el ordenador.

-El 15 de noviembre de 2012 Constancio requirió al actor para la devolución de las llaves y documentación del vehículo que utilizaba, la tarjeta SOLRED, el teléfono móvil iPhone y las llaves de la oficina, cosa que hizo en el momento.

-El 4, 5, 29 y 31 de octubre, y 2 de noviembre de 2012 el actor y Constancio se intercambiaron correos electrónicos que fueron aportados por la empresa (documento 11)que se dan por reproducidos.

-el salario bruto diario era de 137,22€.

Esta sentencia declaró nulo por vulneración del derecho de indemnidad, el despido acordado por la empresa el 15 de noviembre de 2012, condenando a Hipsitec y absolviendo a los restantes demandados entre los que estaban las hoy demandadas Basemat Proas 2004 SA, Samaipata SA y Rennova Ingeniería Sostenible SL. Se declaró que la relación laboral era ordinaria dando cuenta de su actividad a quien era el administrador Constancio .

2º-El actor instó la ejecución de la sentencia anterior y por este juzgado se dictó un auto, pendiente de recurso de suplicación, en el que se declaró que se había reincorporado el 8 de julio de 2013.

En esta resolución, que declaró correcta la readmisión, se valoraron los siguientes hechos:

-conforme con los hechos declarados probados en la sentencia, Constancio , como Consejero Delegado de Hipsitec, otorgó un poder solidario el 9 de enero de 2013 a Alfredo y el 29 de agosto de 2012 a Rosa , siendo éstos mismos apoderados de Samaipata desde las mismas fechas.

-Hipsitec acordó en Junta General de accionistas de 25 de marzo de 2013, nombrar como administrador único a Alfredo , modificando los Estatutos en lo que correspondiera a esta nueva estructura social. Constancio fue sustituido también en las tareas de supervisión del actor, por Alfredo en calidad de administrador único.

-el actor figura de alta en la TGSS en la empresa Ferjovi SA desde el 8 de enero de 2013.

-Desde el día 8 de julio, día de su reincorporación, el actor pasó escasas horas en las oficinas de Hipsitec, como declararon los testigos propuestos; Alfredo le encargó el primer día que realizara un informe sobre la situación de uno de los edificios de los que es titular la empresa, de cara a las reclamaciones presentadas por los vecinos del mismo, uno de ellos el ejecutante. Con esta finalidad, Lidia entregó al actor toda la documentación sobre ese asunto y le dio las claves del correo electrónico. No consta que el ejecutante haya siquiera comenzado esa tarea y los correos electrónicos enviados a su dirección, DIRECCION001 , desde el día 9 de julio de 2013 no fueron abiertos. Alfredo le envió a esa dirección de correo, varios el día 9 de julio a las 8,56 y 18,14 recordándole que elaborara el informe y que le diera cuenta de sus gestiones ya que no había estado en la oficina desde las 10 horas y le recordaba que se dedicara a su trabajo; le envió otros el día 10 a las 12,14 sobre sus ausencias de la oficina, el día 11 a las 10,05 y a las 20,03 sobre sus vacaciones y su intención, comentada a otro trabajador, de visitar a un cliente. El mismo día 11 de julio a las 12,53 y a las 20,21horas se le envían dos mensajes al teléfono móvil que venía utilizando para saber dónde estaba y sobre el motivo de su visita a un cliente, el 12 de julio nuevamente se le enviaron mensajes al mismo teléfono móvil con el mismo motivo, que tampoco fueron contestados.

-Los días 11, 12 y 15 de julio fue seguido. El informe del detective acredita que no fue a las oficinas de Hipsitec el día 11 de julio sino que desde las 11,26 horas estuvo en Ferjovi hasta las 17,04 horas; el día 15 estuvo en el mismo lugar al menos desde las 14 horas en que se ve aparcado su vehículo en la zona reservada de esta empresa, saliendo a las 17,43 horas. Por otro lado Ferjovi reconoce que el ejecutante es el gerente de la empresa, concluyendo que el ejecutante no desarrolló ninguna tarea para Hipsitec pero si dedicó el tiempo de trabajo a otra empresa ajena a la empleadora en la que continúa de alta.

-En relación con el informe encargado no puede alegar que el informe solicitado es ajeno a sus funciones porque nada probó al respecto, limitándose a alegar un conflicto de intereses que en la conversación grabada con Rosa y Alfredo , omitió. En esta conversación Rosa le explica la nueva estructura empresarial.

-El despacho que utilizaba el ejecutante en el momento del despido dispone de dos mesas de despacho, una utilizada por él y otra por otro trabajador que ya no presta sus servicios. En el momento de su reincorporación se le indicó al ejecutante que ocupara el mismo despacho y en la otra mesa está Rosa . Por tanto no es cierto como alega en su escrito de ejecución, que carezca de un lugar de trabajo. Su despacho dispone de un ordenador de mesa y no se le entregó un teléfono distinto del que ya tenía y que el actor traspasó a su nombre el 23 de noviembre de 2012, cuyo número es el que figura en las tarjetas de visita. Se le facilitaron las claves de acceso al ordenador y al correo electrónico por la misma persona que antes de su despido se ocupaba de estas tareas.

En el citado auto se valoró que 'Es facultad del administrador delegar o no ciertas facultades, teniendo en cuenta que son un plus sobre sus tareas habituales y le corresponde el control y supervisión del trabajo del ejecutante como antes lo ejercía Constancio . Para realizar su trabajo disponía de los medios informáticos necesarios ya que nada aporta un ordenador portátil, teniendo en cuenta que el actor se negó a ocupar su despacho y a utilizar el ordenador del que disponía; de hecho no realizó ni una sola tarea ni la encomendada ni ninguna otra, porque nada acreditó, fuera del documento elaborado por él mismo, teniendo en cuenta el tiempo dedicado a la empresa Ferjovi.'

En relación con la asignación del vehículo, el uso del despacho y las tareas encomendadas, se valoró que 'Es cierto que no se le facilitó vehículo, pero lo relevante de la reincorporación es el desempeño de las tareas con los medios necesarios para ello, y el actor alega como defecto formal el que no dispone de vehículo, cuando lo cierto es que su actitud es la negativa a realizar las tareas que se le encomiendan por quien tiene facultades para ello. No consta que Rosa , aparte de ocupar el mismo despacho, supervise sus tareas sobre todo porque el ejecutante no realizó ninguna ni siquiera se sentó en su mesa, ni lo acose como alegó su representación en la vista; la conversación tenía por objeto informarle de la nueva estructura, sin que se oyera por parte de Rosa o de Alfredo , ninguna expresión que indicara su falta de voluntad de reincorporarlo, si bien al contrario, si consta el reproche del actor al proceder previo.

El actor quiere ostentar una representación que es ajena a su trabajo. Cuando se puso en contacto con Constancio , éste le indica que él ya no ostenta el cargo directivo y le remite a los administradores de las empresas que son la empleadora y la socia mayoritaria. Incide en los elementos accesorios y omite lo esencial que es la posibilidad de realizar su trabajo, que se le dio por la empresa y que él se negó a cumplir, por lo que debe entenderse correctamente ejecutada la sentencia con la reincorporación efectiva por parte de la empresa quien lógicamente le dio de alta en la Seguridad Social hecho no controvertido, y le indicó las tareas a realizar para las que disponía de medios de trabajo suficientes que ni siquiera utilizó.'

3º-El actor interpuso demanda instando la extinción de la relación laboral por vulneración de derechos fundamentales, basada en los que hechos que en ella constan, el 19 de julio de 2013, a las 13.47 horas.

4º-La empresa le notificó personalmente el despido el 19 de julio, firmando el actor al pie de cada página añadiendo 'no conforme'. El contenido de la carta de despido es el siguiente: 'Sr. D, Segundo c/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM002 33008-Oviedo. Asturias. Oviedo, a 18 de julio de 2013. Tras la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo , declarando la NULIDAD del despido que le había sido notificado el día 15 de noviembre, se procedió a readmitirle en su puesto de trabajo el día 8 de julio. Sin embardo, desde entonces, ha venido incumpliendo sistemáticamente tanto con su horario laboral como con su cometido, desatendiendo las ordenes y peticiones cursadas por el Administrado Único de la entidad d. Alfredo y por Dª Rosa , Administradora de SAMAIPATA, entidad tenedora de las acciones de la empresa para la que usted presta servicios. Al mismo tiempo se ha comprobado que durante el horario de trabajo, viene prestando servicios para otra empresa FERJOVI, en la que figura en alta como Gerente desde el día 8 de enero del presente año 2013. Concretamente, el día 8 de julio fecha en la que ha de reanudar la relación laboral, se persona en las dependencias de la empresa a las 8,30 horas. Se le indica su despacho -el que siempre ocupó- donde tiene instalado su ordenador, su línea de teléfono y habilitado su correo electrónico al que tiene acceso desde su teléfono móvil. Se le explica la situación de la carga de trabajo, así como el cambio en los órganos de administración de la empresa que en la actualidad cuenta con un administrador único en lugar de un Consejo de administración y consejero delegado, dado que este era el Sr. D. Constancio que, como usted sabe, se encuentra prácticamente todo el año en Colombia. Se le solicita que, para comenzar ayude a preparar las alegaciones pertinentes para la defensa que debe efectuar la empresa ante los propietarios del edificio Yenga, con los que existe una controversia asunto éste conocido por el Sr. Segundo por haber sido en su día el Director Técnico de aquella obra y se le pone a su entera disposición toda la documentación. A las 9,20, es decir, ni una hora después de su entrada en la empresa, abandona las oficinas sin mencionar el destino y manifestando no tener que dar cuentas a nadie puesto que 'es el Director'. No se tiene noticia alguna de él hasta las 16,30 horas, que vuelve a la oficina negándose a dar cuenta alguna de lo que hizo durante toda la mañana en que estuvo ausente y a acusando a Dª Rosa de ladrona y de haberle 'sodomizado' durante los últimos 5 años -expresión literal, ausentándose de la empresa a los pocos minutos, cuando usted mismo tuvo por conveniente. El martes 9 de julio. Llega a la oficina a las 8,50 h y manifiesta su disconformidad con el despacho -que fue el que siempre ocupó- y con el ordenador por pretender un portátil. Se ausenta de nuevo a las 9,45 horas, desoyendo las indicaciones del Administrador y de Dª Rosa , negándose a dar explicaciones de su destino incluso tras la llamada del Administrador, que realiza al número de teléfono que siempre utilizó en la empresa y que sigue utilizando. A las 19,06 h se le envía un sms desde el móvil de Dª Rosa , requiriendo un informe sobre su actividad en ese día y la del día anterior. Dicho requerimiento se le efectúa igualmente en dos ocasiones del mismo día, por parte del Administrador de la entidad, mediante email remitido al correo electrónico que tiene habilitado en la empresa y al que tiene acceso desde su teléfono móvil. No responde ni a los correos ni el sms. Nada se sabe, por tanto, de la actividad realizada ese día, ni de su destino desde las 9;45 horas. El Miércoles 10 de julio. Se presenta en las dependencias de la empresa a las 8;50 y tras diversas exigencias de toda índole se niega a ocupar su despacho y se sitúa en la sala de juntas y a las 10;00, apenas una hora después de su llegada a la empresa, abandona la oficina. A las 12,14 se le envía email en el que, de nuevo, se le requiere para que atienda las indicaciones de la empresa y de cuenta de sus ausencias injustificadas. Dicho correo no tiene tampoco respuesta. A las 16;30 regresa a la oficina y D. Alfredo , Administrador de la entidad le indica que no es posible su disfrute de vacaciones en las fechas por usted pretendidas. Cuestión esta que se le reitera vía burofax- y además, en relación a las visitas comerciales insinúa usted la posibilidad de entorpecer algunas ofertas dado que varios clientes son amigos personales. No ofrece explicación alguna de su quehacer laboral durante toda la jornada. Jueves 11 de julio. A las 10,05 se le envía un email a la cuenta habilitada desde el primer día, insistiendo en la postura de la empresa respecto de sus vacaciones. Y como a las 12,45 no se había presentado todavía en las oficinas, D. Alfredo , Administrador de la empresa, le manda un sms a las 12,53 para pedirle explicaciones de su paradero y, en su caso, de sus gestiones. No responde ni da explicación alguna. Se le remite un burofax a su domicilio, dado que no responde a los sms ni a los correos electrónicos. Aparece por las oficinas por primera vez en ese día a las 19,00 h y se va a las 19,10, no sin antes comentar a D. Eleuterio , trabajador de RENOVA que tiene planeada una visita el viernes a Repsol Gijón. El Administrador de la entidad, tras haber sido informado de sus manifestaciones y de su futura visita a Repsol- cliente ya de la empresa y con el que no consta ninguna incidencia que justifique visita alguna le envía un sms y email cuestionando la necesidad de realizar dicha visita, considerando que es contraproducente, dado que las personas que mantienen el contacto con Repsol prácticamente el único cliente, es D. Alfredo y D. Eleuterio , al ser este último el que hace el mantenimiento en aquella planta. No responde. Viernes 12 de julio. A las 13,49 h. D. Alfredo le manda un sms, ya que aún no había ido por la oficina. Al no responder, D. Alfredo le llama a su móvil - NUM001 - pidiéndole explicaciones a lo que responde que está trabajando y que por favor, solamente le llame a ese teléfono para cosas importantes. A las 17,30 aparece por la oficina y comenta que a las 18,30 tiene una visita comercial, sin decir con quién y con qué objetivo y pide 50 euros para invitaciones. No se le facilitan y con las mismas a las 18,15 se va de las oficinas. Lunes 15 de julio. Aparece a las 8,55 h. se mete en la sala de juntas, dado que se niega a ocupar su despacho, y a las 10,10 abandona las oficinas sin explicación alguna y sin haber entregado ninguno de los informes requeridos. A las 13,16 D. Alfredo le envía un email solicitándole el informe sobre las gestiones comerciales, ya requerido la semana pasada. Tampoco obtiene respuesta y no vuelve a aparecer por la empresa desde las 10,10 horas en que se ausentó. Martes 16 de julio. Se persona en las oficinas a las 8,50 y se va a las 10 tras permanecer en la sala de juntas utilizando el ordenador que se encuentra en esta dependencia. Se niega a utilizar su despacho y su ordenador. Y se ignora que gestiones o tareas ha llevado a cabo. No aparece más en todo el día. Miércoles 17 de julio. Nuevamente comparece a las 8,50 y se va a las 9,40. A las 10,17 minutos llama por teléfono al Administrador de la empresa indicándole que quiere hablar con quedando en la cafetería del Centro Cívico donde le indica a D. Alfredo que no tiene útiles de trabajo, y tras la reiteración para parte del Administrador de que tiene todas las herramientas a su disposición dan por finalizada la conversación y D. Alfredo comprueba que está grabando la misma. Jueves 18 de julio. Tras asistir a la comparecencia en el Juzgado de lo Social nº2 de Oviedo durante la mañana, que finalizó a las 13,30 horas no volvió a personarse, hasta el momento de redacción de esta comunicación en las dependencias de la empresa, siendo ésta redactada a las 18,30 horas sin que se haya tenido noticia suya alguna a pesar de haberle sido remitido un sms por el Administrador, al que no dio contestación alguna. Ante la permanente y la absoluta falta de comunicación de sus supuestas gestiones, y dado que esta empresa había comprobado que sigue como trabajador de la entidad FERJOVI, empresa en la que, comenzó a prestar servicios el día 8 de enero del presente año se encarga un seguimiento por el que se comprueba, efectivamente, que con fecha 9 de julio sigue siendo el gerente de la citada entidad, conforme consta en correo electrónico remitido por la empresa antedicha el mismo día 9, a la llamada efectuada previamente. El día 11 de julio se comprueba que se encuentra en las naves que la mercantil 'Ferjovi' al menos desde 11.26 horas de la mañana y salió de dicha entidad hacia las 17,04 horas, una vez finalizado el horario de trabajo de aquella empresa. El día 12 de julio se informa desde FERJOVI, que Don Segundo no pasaría ese día por las dependencias de la empresa, si bien confirmando ser el responsable la entidad. El día 15 de julio. A las 12,44 horas se trató de concertar una cita con el Sr. Segundo en la empresa FERJOVI para la elaboración de un presupuesto de un proyecto de nave de instalación de Incendios, llamando al teléfono fijo de la empresa. Solicitan nuestros datos y el número de teléfono para devolver la llamada. A las 15,12 se pone en contacto con el solicitante una mujer, como responsable de la presupuestación de proyectos de 'Ferjovi', esgrimiendo que el Sr. Segundo es el gerente y el encargado de todo el área de la subcontratación, pero, en cualquier caso, no de lo concerniente al encargo. Se comprobó su estancia en las dependencias de Ferjovi al menos hasta las 17,43 horas. Es decir, usted viene trabajando para la empresa Ferjovi y lo hace durante el horario de trabajo de la empresa lo que pone de manifiesto el porque de sus constantes ausencias injustificadas. Pero además, esta parte ha podido comprobar, que uno de los vehículos que viene utilizando habitualmente desde su reincorporación a HIPSITE, concretamente el PEUGEOT 607, matrícula 2521GSR es un vehículo propiedad de la empresa MANUFAXTURAS TECNICAS E INSTALACIONES INDUSTRIALES S.A. domiciliada en Gijón en la Ada de Agricultura de Tremañes, Polígono Bankunion 2, que comparte dependencias con FERJOVI, al estar ambas empresas vinculadas y participar de administradores y socios coincidentes. Se ha comprobado igualmente que ni siquiera ha procedido a abrir los correos que le han sido remitidos a su dirección de correo habilitada por la empresa, y a la que, no obstante, tiene acceso desde su teléfono móvil al haberle sido proporcionada la clave para el acceso. Los hechos referidos son constitutivos de faltas muy graves de faltas de asistencia al trabajo, fraude, deslealtad y abuso de confianza, malos tratos de palabra y de respeto y consideración a los jefes y abandono del trabajo, todas ellas previstas en el artículo 27.1c) del Convenio Colectivo de Oficinas de Ingeniería que le es aplicable, y en el Art. 52.2ª)b) c) d) y e) del Estatuto de los Trabajadores . Por todo ello y conforme prevé el artículo 27.2c) de la citada norma convencional y el 54.1 del E.T . la empresa ha adoptado la decisión de proceder a sancionarle con el DESPIDO que surtirá efectos a partir de la fecha de la presente comunicación. No existen representantes de los trabajadores en la empresa a los que comunicar la sanción que nos ocupa. Atentamente Alfredo . Administrador Único de Hipsitec S.A.'.

Había enviado un burofax el 18 que fue devuelto el 19 de julio.

5º-El actor suscribió un contrato de trabajo con Basemat Proas 2004 SA, en adelante Basemat, el 30 de marzo de 2007 con la categoría profesional de Titulado superior, en funciones de ingeniero superior, en la modalidad de indefinido a tiempo completo. Se fijó una retribución bruta anual de 58.000€ y una retribución variable bruta anual de 0,4% del volumen de ventas anual siempre que el beneficio antes de impuestos fuera mayor de 58.000€, disponiendo de vehículo de empresa. El pago del importe de la retribución variable se haría en la primera quincena de julio de cada año, referida a las cuentas de la sociedad del ejercicio inmediatamente anterior aprobadas en Junta General.

La retribución bruta anual pasó desde el 1 de septiembre de 2008 al 30 de agosto de 2010, a ser de 47.588€, que incluía el salario base, pluses salariales y pagas extraordinarias. Desde septiembre de 2007 a enero de 2010 percibió un importe mensual variable, en concepto de gastos de locomoción. Hipsitec le entregó un vehículo Volkswagen Passat matrícula ....-CYQ , una tarjeta SOLRED nº NUM000 y un teléfono móvil iPhone con línea NUM001 .

El actor no ostenta la representación de los trabajadores.

6º-El Consejero Delegado de Basemat, Constancio , le confirió un poder el 7 de julio de 2011 con facultades solidarias, entre las que se encontraban, entre otras, la administración de la sociedad, sus negocios e instalaciones, la representación de la sociedad ante organismos oficiales y administraciones públicas, transigir, desistir de acciones, intervenir en cualquier trámite administrativo, judicial o extrajudicial, retirar y recibir toda clase de correspondencia, pliegos de valores, giros y paquetes, presentar proposiciones, plicas y pliegos en contrataciones o subastas, abrir y cancelar toda clase de cuentas corrientes, cuentas de ahorro o imposiciones a plazo, domiciliar pagos y recibos, contratar créditos y préstamos por importe de hasta 60.000€, endosar, solicitar y contratar afianzamientos, librar, negociar, cobrar y descontar letras de cambio, aceptar y endosar las mismas y demás efectos comerciales, comprar y adquirir en general, vender, pignorar y gravar bienes de la empresa, celebrar contratos de obras o servicios, cobrar créditos, hacer pagos hasta 60.000€, contratar y rescindir seguros de toda clase, vender inmuebles y comprar o adquirir por cualquier título muebles y vehículos de tracción mecánica hasta 60.000€.

En virtud de ese poder suscribió varios contratos de ejecución de obra en el mes de mayo de 2012.

7º-El 31 de diciembre de 2011 el actor y Basemat firmaron el documento de liquidación y finiquito y en esa fecha figura su baja en la Seguridad Social.

Desde el 1 de enero de 2012 figura de alta en la Seguridad Social por cuenta de Hipsitec con una retribución bruta de enero a noviembre, ambos inclusive, de 40.830,72€. De enero a octubre del mismo año, percibió cada mes 500€ en concepto de 'gastos de locomoción'. Incluyendo ambos conceptos, el salario bruto de enero a noviembre fue de 45.831€, lo que da un salario bruto diario de 137,22€.

8º-El Consejero Delegado de Hipsitec, Constancio , le otorgó un poder el 11 de abril de 2012 en idénticos términos al otorgado en representación de Basemat.

Son otros apoderados Alfredo desde el 9 de enero de 2013 como apoderado solidario, y Rosa desde el 29 de agosto de 2012.

Hipsitec acordó en Junta General de accionistas de 25 de marzo de 2013, nombrar como administrador único a Alfredo , modificando los Estatutos en lo que correspondiera a esta nueva estructura social. Constancio fue sustituido también en las tareas de supervisión del actor, por Alfredo en calidad de administrador único.

9º-La sociedad SAMAIPATA SA es la titular del 100% de las acciones de Basemat desde el 8 de noviembre de 2012, siendo su objeto social la construcción de obra civil, edificación residencial e industrial, obras especiales, gestión y mantenimiento de infraestructuras y servicios de gestión y conservación. A su vez es titular del 85% de las acciones de Hipsitec SA cuyo objeto social es la ingeniería civil, consultoría empresarial, planificación estratégica, la fabricación y venta de equipos para control continuo de parámetros físico-químicos del agua, I+D+I, FYCIT, gestión de servicios en el entorno urbano y urbanismo. Nombró apoderados a Rosa el 28 de agosto de 2012 y a Alfredo el 9 de enero de 2013, ambos con carácter indefinido.

A su vez Hipsitec es titular del 80% de las acciones de Rennova Ingeniería Sostenible SL cuyo objeto social es la ingeniería de instalaciones energéticas, consultoría empresarial, gestión de servicios energéticos, operaciones de instalaciones y el mantenimiento.

Son socios de SAMAIPATA Constancio (50,98€) y Rosa (49,02€).

10º-El actor fue nombrado administrador único de Rennova el 15 de diciembre de 2011, cargo al que renunció el 22 de noviembre de 2012.

11º-Este juzgado dictó sentencia el 26 de junio de 2013 declarando nulo el despido acordado por la empresa el 15 de noviembre de 2012. Se reincorporó el 8 de julio de 2013.

12º-El 8 de julio de 2013, día de su reincorporación, Alfredo le encargó que realizara un informe sobre la situación de uno de los edificios de los que es titular la empresa, de cara a las reclamaciones presentadas por los vecinos del mismo, uno de ellos el ejecutante. Con esta finalidad, Lidia entregó al actor toda la documentación sobre ese asunto y le dio las claves del correo electrónico. No consta que el ejecutante haya siquiera comenzado esa tarea y los correos electrónicos enviados a su dirección, DIRECCION001 , desde el día 9 de julio de 2013 no fueron abiertos.

La cuenta de correo indicada y otra DIRECCION002 , estaban operativas y en ellas había varios correos sin leer el 17 de julio de 2013.

Alfredo le envió a la primera dirección de correo, varios el día 9 de julio a las 8,56 h y 18,14 h recordándole que elaborara el informe y que le diera cuenta de sus gestiones ya que no había estado en la oficina desde las 10horas y le recordaba que se dedicara a su trabajo; le envió otros el día 10 a las 12,14 h sobre sus ausencias de la oficina, el día 11 a las 10,05 h y a las 20,03 h sobre sus vacaciones y su intención, comentada a otro trabajador, de visitar a un cliente. El mismo día 11 de julio a las 12,53 h y a las 20,21 horas se le envían dos mensajes al teléfono móvil que venía utilizando para saber dónde estaba y sobre el motivo de su visita a un cliente, el 12 de julio nuevamente se le enviaron mensajes al mismo teléfono móvil con el mismo motivo, que tampoco fueron contestados. El 15 de julio le envió otro a las 13,16 h comentándole que había abandonado la oficina sin entregarle el informe que le había encargado la semana anterior, rogándole que se lo hiciera llegar lo antes posible; el 16 de julio envió otro a las 19,20 h indicándole que desde las 9,45 h no sabían nada de él y no había recibido el informe; el 17 de julio a las 16,43 horas le reiteró que no tenía el informe rogándole que se lo entregara.

13º-Los días 11, 12 y 15 de julio fue seguido. El informe del detective acredita que no fue a las oficinas de Hipsitec el día 11 de julio sino que desde las 11,26 horas estuvo en Ferjovi, viendo como se dirigió en el vehículo que conducía, matrícula ....-XL , hacia la zona de aparcamiento de Ferjovi; el día 15 estuvo en el mismo lugar al menos desde las 14horas en que se ve aparcado su vehículo, matrícula ....-VYL , en la zona reservada de esta empresa, saliendo a las 17,43horas. La empresa Ferjovi reconoció telefónicamente cuando se preguntó por el actor, esos días, que es el gerente de la empresa.

La empresa Ferjovi le dio de alta el 8 de enero de 2013, situación en la que continúa al día de hoy, disponiendo de un vehículo del grupo empresarial. En la página web de la empresa figura el actor como Director General.

14º- Rosa , Alfredo y el actor mantuvieron una reunión el día 8 de julio en la que la primera la puso al día de la estructura empresarial vigente en ese momento; se le indicó que su despacho sería el que venía utilizando, compartido ahora con Rosa como antes lo fue con otro trabajador que ya no prestaba sus servicios en la empresa, y se le encargó el informe.

Alfredo le encargó un informe de las humedades del edificio Yenga, que no le entregó en ningún momento. Alfredo no le autorizó para actuar en nombre de Basemat. El actor le dijo a Alfredo desde el día de su reincorporación, que no tenía que dar cuenta a nadie.

Cuando Alfredo consiguió hablar con él por teléfono para pedirle información sobre su trabajo y el motivo de no contestar los mensajes previos, el actor le contestó que no lo presionara, sin dar otra explicación.

El actor le pidió a Alfredo un vehículo y éste le dijo que no, que pasara dietas a fin de mes.

La empresa Hipsitec dispone de un vehículo, cuyas llaves están en la oficina.

15º-Desde el día de su reincorporación, el actor se negó a utilizar el despacho indicado.

El actor pidió el día de su reincorporación, a Salome las cuentas de todas las empresas del grupo; Salome , lo consultó con Rosa y ésta le ordenó que sólo le diera las de la empresa Hipsitec.

El actor también pidió dinero a Salome para gasoil y Rosa le dijo que no se lo diera. Otros trabajadores como Eleuterio y Lidia , si le pidieron dinero y se lo dio por indicación de Rosa ya que ella carecía de capacidad de decisión.

El 19 de julio de 2013, viernes, vio al actor a las 8,50 horas en la zona de las Consejerías y le comentó que estaba haciendo 'cosas del trabajo'.

Salome lo vio escaso tiempo en la oficina y oyó comentar a Rosa que tenía miedo que el actor la pegara.

16º-El día 19 de julio por la mañana, el actor acudió a la Consejería de Hacienda con el fin de ver a la Jefa del Servicio de Contratación y Régimen interior, sin haber sido citado; esperó por ella y cuando la vio un momento le preguntó por una obra en Navia que ya había finalizado en fecha que no consta, la funcionaria le contestó que iba a tardar y el actor se fue. La obra en Navia la había realizado Basemat.

17º-El 8 de julio, antes de las 12 horas, el actor fue a visitar a Bruno , Jefe del servicio de Explotación y Mantenimiento de Cadasa, sin haber sido citado; le preguntó si había trabajo; la reunión duró una media hora. No había ninguna obra pendiente de Hipsitec ni de ninguna de las codemandadas.

18º-Un día de julio que no consta, el actor se reunió a última hora de la mañana, con Gustavo , que fue el arquitecto del edificio Yenga; el actor le comentó el problema de humedades sin entrar en consultas técnicas; había concertado la cita y la reunión duró una media hora.

El arquitecto hacía 3 años que no había tratado con Basemat y cuando lo hizo su persona de contacto era Constancio , Rosa , Azucena o Eleuterio .

19º-En fecha que no consta, próxima al 12 de julio, el actor se reunió, en nombre de Hipsitec, con Pedro Miguel , Jefe del departamento de la Junta de Planificación y Gestión de la Junta de Saneamiento en Gijón, sin haberle citado, durante media hora; hablaron de la planificación de obras de depuración. No había ninguna obra pendiente de Hipsitec ni de Basemat, relacionando Pedro Miguel al actor, con esta segunda empresa.

20º-El actor se reunió con Edemiro de la empresa Inerzia dedicada a la arquitectura e ingeniería, el 10 de julio durante dos horas, el 12 del mismo mes durante una hora a partir de las 18horas y el 15 del mismo mes por la mañana durante una hora; el actor le solicitó una oferta para realizar un informe sobre las humedades del edificio Yenga.

21º-El actor solicitó a Leonardo , de profesión ingeniero, el 12 de julio, un presupuesto por encargo de Basemat, sobre las humedades del edificio Yenga; la reunión duró una hora y media: el actor le dio los datos sobre las viviendas y el citado Leonardo le entregó el presupuesto.

22º-En fecha que no consta pero en el mes de julio antes del día 15, el actor se entrevistó antes de las 10, con Carlos Alberto , Jefe de sección de Obras I de la Administración del Principado, durante quince minutos; hablaron sobre una obra en Navia que había sido terminada en febrero de 2012.

23º-En fecha que no consta, el actor visitó a María Milagros , Jefa del servicio de Tramitación y Seguimiento presupuestario de la Administración del Principado, sin haber concertado la cita; le preguntó por una obra en Navia, indicándole la funcionaria que no era de su competencia sino de la Consejería de Hacienda; la reunión duró unos minutos.

24º-El 11 de julio el actor se reunión a las 17 horas durante una hora, con Camilo , aparejador del edificio Yenga, y le pidió un informe sobre las humedades del edificio Yenga. La última reunión a solas con el actor había sido en mayo de 2010; mantuvo otras posteriores junto con Constancio . El actor concertó la cita previamente.

25º-El 12 de julio alrededor de las 9,30 horas, el actor se reunió con Isidro , en la facultad de medicina, durante una hora con el fin de retomar un proyecto de investigación en el que estaba implicada Hipsitec, si bien Isidro nunca había tratado este tema con el actor, al que no conocía, sino con Inocencia .

26º-El actor se reunió el 16 de julio por la mañana durante dos horas, con la arquitecta de la Mancomunidad de Cabo Peñas, en nombre de Basemat quien había realizado la obra del náutico en Candás que finalizó en el año 2011 sin incidencias. Le preguntó por posibles obras futuras. Ese día se había reunido el actor con Carlos Daniel , sin haberlo concertado, para hablar de obras pendientes en una obra de su propiedad realizada por Basemat.

27º-El 16 de julio por la mañana, el actor se reunió con Bartolomé para tratar de deficiencias en la vivienda de su propiedad realizada por Basemat; el propietario de la obra llamó al actor el día anterior; la obra había sido entregada en septiembre de 2011 y las deficiencias aparecieron en mayo de 2013. La reunión fue al mediodía y duró unos 20 minutos.

28º-El actor se reunió el 16 de julio por la tarde con Gines , que había trabajado como aparejador para Basemat, con el fin de solicitarle un informe sobre las humedades del edificio Yenga, además de preguntarle por más obras; el actor concertó la cita el día anterior y la visita duró una hora; Gines le dijo que no lo quería hacer.

29º-El actor se reunió el 17 de julio alrededor de las 11-12horas durante 10 minutos, con Roman , Jefe del servicio de Obras Hidráulica y Restauración Ambiental del Principado, en nombre de Hipsitec, preguntándole por nuevas obras y proyectos.

30º- Julio contactó con el actor para consultarle sobre una obra a realizar en una parcela de su propiedad; lo vio el 17 de julio por la tarde y el día 19 antes de comer. El citado no realizó la obra.

31º-El actor se reunió en el verano de 2013 por la tarde en nombre de Hipsitec, con Diego , Gerente de Aguas de Avilés, para preguntarle por obras futuras; el actor concertó la visita la semana anterior.

32º-El vehículo ....-XL entró a las 16.44 horas del día 11 de julio en el parking Auditorio en Oviedo, del que salió a las 18,06 horas del mismo día.

33º-El actor presentó conciliación previa frente al despido, el 31 de julio, que se celebró el 13 de agosto sin avenencia. Interpuso la demanda el 27 de ese mes y fue acumulada al procedimiento por extinción, por auto de 26 de septiembre.

34º-El actor interpuso procedimiento monitorio en septiembre de 2013, reclamando la mensualidad de noviembre de 2012, la parte proporcional de la paga extra de navidad, 15 días de vacaciones no disfrutadas en el año 2012 y dietas, todo ello por importe de 8.353€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo la excepción de falta de legitimación pasiva y litispendencia y desestimo las demandas interpuestas por Segundo contra SAMAIPATA S.A., RENNOVA INGENIERIA SOSTENIBLE S.L., HIPSITEC S.A. y BASEMAT PROAS 2004 S.A., absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Segundo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de febrero de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de Marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Oviedo, recaída en autos 787/2013, desestimó la demanda del actor en la que interesaba extinción del contrato de trabajo por incumplimiento de la empresa y, además, impugnaba el despido disciplinario que le había sido notificado. Asimismo, la Sentencia declara litispendencia respecto de reclamación de cantidad acumulada.

Recurre en suplicación la representación letrada del demandante anunciando como previo un motivo que va a dejar para el final y que designa como existencia de vicios del procedimiento y en las normas que regulan la Sentencia, pero como considera que pueden ser suplidos en el trámite del recurso deja 'esos motivos' para formularlos con carácter subsidiario, esto es, en último lugar. No obstante también propondrá 'con carácter subsidiario' el que se retrotraigan las actuaciones.

Analizados esos motivos nos encontramos con el que denomina como sexto, que formula al amparo de lo dispuesto en el art.193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de producirse la infracción del procedimiento. Se basa en que la Juzgadora de instancia no permitió la práctica de prueba testifical en las dos personas que menciona, que fue propuesta en el escrito de demanda y estimada por el Juzgado de lo Social nº Seis al que fue turnado, para luego ser acumulada a los autos que se seguían ante el nº dos.

Pero la denuncia que se formula no puede tener éxito, pues si se deniega la práctica de una prueba que fue admitida, supondría vulneración que puede determinar la nulidad de actuaciones, según el art.202.1 del Texto Procesal, pero para que ello pueda fundar el motivo de suplicación del art.193 a) se precisa la constancia de que la parte no consintió la decisión, y eso solo se acredita habiendo hecho constar la protesta correspondiente, que no es el caso.

Por tanto el motivo se rechaza.

SEGUNDO:El otro aspecto que fue objeto de esa advertencia previa es el relativo a la litispendencia acogida por la Juzgadora respecto de la reclamación de cantidad que fue acumulada a la demanda presentada en junio de 2013. En este punto formula motivo al amparo del art.193 c) del Texto Procesal, denunciando vulneración del art.410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencia nº 142/2012 .

Es evidente que la Sentencia incurrió en el error que se denuncia, pues, aparte de que fuera desistido el procedimiento monitorio, que tenía que haber sido ratificado presentando demanda a los cuatro días, resulta probado que ese procedimiento se presentó en septiembre de 2013, mientras la demanda que origina las presentes actuaciones (incluyendo la reclamación salarial) fue presentada en junio.

Conforme a lo establecido en el art.410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

Lo establecido en el art.410 de la Ley de enjuiciamiento Civil , la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

Lo establecido en el citado precepto determina que la litispendencia la causa el primer proceso iniciado con respecto al segundo, y no alrevés. Tampoco puede acogerse por el mero hecho de que el juicio en el segundo proceso iniciado esté pendiente de juicio, pues uno de los dos tiene que entrar en el conocimiento del asunto, y la decisión adoptada por la Juzgadora de instancia favorecería que quien primero llega a ese momento puede dejar de conocer para que lo haga el otro.

Pero es que hemos de tener en cuenta que la especialidad de la jurisdicción laboral permite el 'adelantamiento' procesal con la acumulación de acciones, que aisladamente deben tramitarse por el proceso ordinario, a otras que son urgentes como despido, extinción del contrato, etc. La regla se traslada entonces al acto de juicio, de forma que quien primero ha de celebrar es quien va a establecer la litispendencia respecto del aún no celebrado.

En ambos casos resulta que la Juzgadora del presente proceso tenía que haber entrado a conocer de esas reclamaciones salariales acumuladas, ya que el proceso monitorio, pendiente o no, no podía producir litispendencia sobre el presente.

La consecuencia es que, tanto por aplicación del nº2 como del nº3 del art.202 de la Ley Procesal la sala podría abordar la cuestión de fondo si el relato de hechos probados resultara suficiente para abordar la cuestión. Pero resulta claro que sobre el asunto los ordinales de la Sentencia se limitan a referir la existencia de ese proceso monitorio sin dato alguno para que la Sala pueda completar los hechos, lo que determina la nulidad parcial de la Sentencia.

TERCERO:Retomando el inicio del escrito de recurso, se comienza éste con la solicitud de revisión de los hechos probados, al amparo de lo dispuesto en el art.193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , motivo que va a distribuir en tres apartados, que designa como motivos primero, segundo y tercero.

En primer lugar solicita añadir un nuevo hecho probado cuyo texto sería el siguiente: 'El actor desempeñaba funciones de Director General-Gerente'.

Señala que el hecho es trascendente porque en hechos probados de la Sentencia sobre despido del mismo Juzgado, de 26-6- 12, ratificada por la Sala el 31 de octubre, se comete el error de considerarlos como ingeniero o titulado superior y con ello en el presente proceso se va a considerar que las tareas que se le confiaron justifican la no extinción del contrato y el despido. Invoca como documentos que avalarían la solicitud los que obran a los folios 364 y siguientes, que son recibos de salarios, en todos los cuales figura la categoría profesional de Gerente.

Ciertamente, podría pensarse que ese aspecto no fue tratado en los anteriores procesos con la atención necesaria, pero tenemos que adelantar, ya desde este momento, que la Juzgadora de instancia remite en los hechos probados a los ya consignados en las sentencias anteriores sobre despido, a los que tenemos que atenernos en lo referente al tiempo en que fueron juzgados, que no podemos variar en este momento, ya que las citadas resoluciones judiciales son firmes.

Es decir, respecto de todos los acontecimientos y datos anteriores a la Sentencia sobre despido, confirmado por la Sala, no se puede entrar a conocer ni examinar nada que los contradiga, por el efecto de cosa juzgada que declara el art.400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo expuesto se extiende al siguiente apartado, que llama el recurrente segundo motivo, donde interesa añadir un nuevo hecho con el siguiente texto: 'El actor, con independencia de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, desempeñaba sus funciones de Director General-Gerente para todas las codemandadas'.

Hemos visto que no puede ya sostenerse esa categoría, con lo que este segundo apartado también esta afectado por los hechos que se declararon probados en el proceso anterior.

Finalmente, solicita que en el primer párrafo del ordinal duodécimo se sustituya la expresión 'uno de los edificios de los que es titular la empresa....' por la siguiente: 'del edificio Yenga construido por Basemat Proas 2004 SA...'

Vuelve a insistir en que, con independencia de que exista o no un grupo de empresas a efectos laborales, queda acreditada la prestación de servicios indiferenciada entre todas las mercantiles por parte del actor.

Insistimos en que tales aspectos pudieran no haber sido objeto de la atención adecuada en el proceso anterior, pero hoy son aspectos juzgados, tanto la categoría y funciones del demandante como la existencia de grupo o prestación de servicios para todas esas empresas.

En todo caso, la modificación solicitada no puede ser acogida porque los documentos invocados para ello (el contrato de compraventa de la vivienda a Baremat y la oferta para el estudio de las humedades) no reúnen los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación.

Por lo expuesto, el motivo destinado a la revisión de hechos se rechaza.

CUARTO:Con cita del art.193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social formula motivo que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida. En un primer apartado denuncia infracción del art.50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por entender que, tal como indicaba en el incidente de no readmisión que se desestimó por auto del Juzgado de lo Social nº dos de Oviedo, pendiente de recurso ante la Sala, la empresa le impidió desempeñar las funciones de su categoría, rebajándole de hecho a efectuar las tareas de sus subordinados. Añadirá que en su demanda denunciaba los falsos rumores que había lanzado sobre su persona Rosa , administradora de Samaipata.

Tenemos que comenzar señalando que el auto del Juzgado, que rechaza la existencia de readmisión irregular en la que el actor volcó todas las afirmaciones que ahora repite para instar la rescisión del contrato al amparo del art.50 del ET , fue confirmado por esta Sala por Sentencia de 31 de enero de 2014 , de la que transcribimos el penúltimo párrafo del Fundamento de derecho: 'Los datos que contiene el auto judicial permiten apreciar sin dificultad la falta de colaboración del actor en el momento de la readmisión y como la empresa puso los medios suficientes para que el trabajador reanudara la prestación de servicios. Los cambios habidos en la administración de la demandada, según describe la resolución judicial, no supusieron la postergación de aquél y constituyeron un ejercicio legítimo y fundado de las facultades que sobre sus órganos de administración y dirección corresponde a la Junta de accionistas. El acento puesto por el trabajador sobre las diferencias entre los medios de trabajo entregados por la empresa tras la readmisión y los previos al despido, pasa por alto los hechos probados, de acuerdo con los cuales resalta su conducta obstaculizadora y no la existencia de una actuación empresarial dirigida a frustrar la ejecución de la sentencia de despido.'

Por ello, el motivo que denuncia infracción del art.50 ET se rechaza.

QUINTO:En un segundo apartado del motivo (que denomina quinto el recurrente) se denuncia con carácter subsidiario para el caso de no estimarse la extinción del contrato por voluntad del trabajador basada en incumplimiento del empresario, la infracción de los artículos 54 y 56 de Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , lo que acarrearía la declaración de nulidad o, en su caso, improcedencia del despido.

Pero los datos que se describen, con carácter de hechos probados en el fundamento de derecho 7º de la Sentencia no son desvirtuados en absoluto, constituyendo ese proceder el incumplimiento que le fue imputado en la carta de despido. Baste por todo el fundamento la conclusión que se contiene en el párrafo penúltimo: 'El actor estuvo aparentando que trabajaba para Hipsitec y Basemat, con unas visitas no ordenadas, sin otra finalidad que la comercial, en el mejor de los casos, cuando no innecesarias, durante un escaso tiempo de su jornada habitual, sin realizar la tarea encomendada, ni dar cuenta a su superior de su actividad, compaginándola con su trabajo real en otra empresa.'

Por lo expuesto, la Sentencia de instancia debe ser confirmada en cuanto a las acciones de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y a la de despido, declarando la nulidad parcial a la acción de reclamación de cantidad, sobre la que se declara nulidad de la Sentencia, con devolución de las actuaciones, retrotrayéndolas al momento de ser dictada, para que, entrando a conocer del fondo del asunto se decida la cuestión planteada con libertad de criterio.

En su virtud,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Segundo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº dos de Oviedo, recaída en autos 787/2013, declaramos la nulidad de la misma en cuanto acoge la excepción de litispendencia respecto de la acción de reclamación de cantidad acumulada a las de extinción del contrato y despido, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar Sentencia, para que, entrando a conocer del fondo de la cuestión; se dicte de nuevo con libertad de criterio. Se desestima el recurso y, por tanto, se confirma la Sentencia recurrida en lo referente a las citadas acciones de extinción del contrato y despido.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.