Sentencia SOCIAL Nº 632/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 473/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000632/2020
En Santander, a 09 de octubre del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Ruben López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Luisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por Dña. María Luisa , siendo demandada la empresa Robesosa Canales, S.L., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de junio de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El 24 de enero de 2020 la demandante y la demandada celebraron un contrato de trabajo verbal con una duración de 6 días (hasta el 30 de enero).

La categoría profesional fue la de ayudante de cocina y salario bruto mensual de 1.029,70 euros.

(La demandada comunicó el 30 de enero de 2020 al SEPE la realidad del contrato de trabajo eventual celebrado).

2º.- La empresa demandada tiene carácter familiar (madre e hijas).

3º.- La madre de la empresa familiar sufrió una pancreatitis aguda el 7-1-2020 (el contenido del informe médico redactado al respecto se tendrá por reproducido). Fue alta el 13 de enero.

4º.- El 30-1-2020 la demandante acudió a Urgencias (hospital de Laredo) por un dolor inguinal mecánico en gestante (dolor a la palpación sobre región del ligamento inguinal izquierdo). Fue alta ese mismo día, a las 12.20 horas (fue atendida a las 12.15 horas).

(El contenido del informe médico se tendrá por reproducido).

5º.- La demandante se encontraba embarazada de 24 semanas a finales de enero de 2020 (dio a luz el 17-5-2020).

6º.- El 14-2-2020 se elaboró por la Inspección de trabajo informe que concluyó la inexistencia de infracción del orden social en relación a los hechos denunciados por la demandante.

7º.- La demandante fue alta en la S. Social el 24 de enero de 2020; fue baja el 30 de enero.

8º.- La demandante inició baja por enfermedad común el 30-1-2020 (sin derecho a prestación por no reunir periodo de carencia).

9º.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

10º.- El 18-2-2020 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.



TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña María Luisa contra ROBESOSA CANALES S.L., absuelvo a la demandada de la reclamación contra ella formulada'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante , siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander de 8 de junio de 2020, desestima la demanda entablada por Dña. María Luisa y absuelve a la empresa demandada al entender que, la decisión extintiva adoptada el día 30 de enero de 2020 es ajustada a derecho, al no haberse cometido 'infracción social alguna'.

Disconforme la trabajadora con la aludida resolución judicial, interpone el presente recurso de suplicación por medio de tres motivos -con correcto encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS- para que, se revoque o deje sin efecto la sentencia de instancia, declarando la nulidad del despido.

La empresa demandada ha impugnado el recurso.



SEGUNDO. - Revisión de hechos probados.

En el primero de los motivos interesa la representación legal de la actora la modificación del primero de los hechos probados, proponiendo la siguiente redacción: ' El 24 de enero de 2020 la demandante y la demandada celebraron un contrato de trabajo verbal, sin establecerse su duración'.

La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: ' a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo', por todas baste citar la STS/4ª de 21 octubre 2010 (rec. 56/2010).

La modificación fáctica pretendida no puede prosperar, atendiendo a las siguientes consideraciones: no se invoca ningún documento que demuestre que no se estableció plazo alguno de duración del contrato, limitándose la recurrente a realizar meras valoraciones, conjeturas o preguntas de las razones por las que no se comunicó el contrato antes al SEPE, de su contratación como ayudante de cocina y no de cocinera, etc.

En definitiva, no hay prueba alguna -documental o pericial- que demuestre que el contrato se concertó sin duración cierta.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.



TERCERO. - Sobre el fraude de ley en la contratación.

La sentencia de instancia, ha declarado la válida extinción del contrato de trabajo de la demandante, dando por probado (principalmente en la fundamentación jurídica con valor de hecho) que: a) las partes suscribieron un contrato de trabajo verbal de seis días de duración el 24 de enero de 2020; b) el contrato era de carácter eventual, para cubrir la baja -en una empresa familiar de hostelería- de la madre y dueña del negocio (integrado por la madre y las hijas), que sufrió una pancreatitis aguda el día 7 de enero de 2020, patología que requirió su ingreso hospitalario durante seis días y a la que se le programó un TAC de control en 3 o 4 semanas, dado que existía una zona dudosa de necrosis; c) el 30 de enero la empleadora regresa a su actividad laboral, y ese mismo día la actora es dada de baja en Seguridad Social; y d) la trabajadora estaba embarazada al tiempo de la contratación (de 24 semanas), dato que no conocía la empresa.

En el primer motivo destinado al examen del derecho aplicado, con invocación del art. 6.4 del Código Civil y el art. 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, la recurrente ataca el pronunciamiento decisorio de la resolución recurrida y los razonamientos en que se asienta con los siguientes argumentos: en primer lugar, no se ha probado por parte de la empresa que la duración del contrato fuera inferior a cuatro semanas, por lo que debe presumirse celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa; y, en segundo lugar, el indicio más sólido del fraude es el hecho de que no se comunicó el contrato al SEPE hasta el 30 de enero, fijándose ya el período de duración que a la empresa le convenía, coincidente con el día que causa baja médica la trabajadora.

Como acertadamente pone de manifiesto la sentencia recurrida la primera cuestión que ha de analizarse es la virtualidad y eficacia jurídica del contrato verbal celebrado por la trabajadora y la empleadora.

El art. 8.1 ET establece, con carácter general, la libertad de forma en la concertación laboral (' el contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra'). Dicha prescripción viene a ser una manifestación más del espíritu no formalista de nuestro ordenamiento jurídico, que se deduce, en materia de contratación general, de lo dispuesto en el artículo 1.278 CC que señala que, los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez (principio espiritualista). Sin embargo, el inciso segundo del referido art 8 ET, postula la necesidad de forma escrita cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso para la formalización de determinados contratos (enumerados en el apartado 2º del precepto), entre los que no se encuentra el de la actora, añadiendo ' Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. De no observarse tal exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios'.

El juzgador de instancia valora libremente la prueba y llega a la conclusión de que el contrato de trabajo verbal se concertó con una duración de seis días y que al ser inferior a cuatro semanas era válida su forma verbal.

Para ello se apoya en el conjunto de la prueba aportada y, en especial, en el informe de la Inspección de Trabajo de 14 de febrero de 2020. Da por probado que el 30 de enero de dicho año la dueña del negocio que había sufrido la pancreatitis regresó a su actividad laboral, lo que a su entender justifica la extinción del contrato de la actora, por lo que su baja en la Seguridad Social, a su entender, no parece sorprendente.

En cuanto a la temporalidad del contrato, a STS/4ª de 31 mayo 2018 (rec. 3528/2016), sobre extinción de contrato eventual, inexistencia de fraude en la contratación, y concurrencia de causa justificativa de la contratación temporal del trabajador, recuerda la doctrina de la misma Sala relativa a los requisitos de la contratación temporal en la Administración Pública y razona que, la contratación eventual puede utilizarse para atender a las necesidades derivadas del déficit de plantilla; afirmando: hemos mantenido que '... tratándose de empresas privadas ... se ha configurado la eventualidad 'como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo' [ SSTS 20/03/02 -rcud 1676/01 -; 09/03/10 -rcud 955/09 -; y 09/12/13 -rcud 101/13 -). Pudiendo concluirse que 'de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas ... y, desde esta perspectiva, un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual' ( SSTS 07/12/11 -rcud 935/11 -; y 09/12/13 -rcud 101/13 -)'.

En el supuesto analizado, constan acreditadas las razones de la temporalidad, la existencia de una razón coyuntural para contratar a la actora durante los seis días en los que el negocio de hostelería no podía ser atendido por la dueña, como consecuencia de la pancreatitis aguda sufrida.

En definitiva, no habiéndose probado el fraude, no cabe entender que el contrato temporal se haya transformado en un contrato por tiempo indefinido.



CUARTO. - Sobre la nulidad del despido por embarazo de la trabajadora.

1.- En el último de los motivos se denuncia la infracción del art. 14.2 ET, en su redacción dada por el RD-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, vigente en el momento de suscripción del contrato.

La recurrente señala que la resolución de su contrato a instancia de la empresa es un despido nulo dado que, estando embarazada, mientras no existan otros motivos que justifiquen el desistimiento del contrato por el empleador, debe considerarse que la única razón del despido ha sido la baja causada durante el embarazo.

A ello se opone la parte empresarial, en su escrito de impugnación, alegando que ha acreditado la existencia de motivos que justifican el desistimiento del contrato independientemente del embarazo de la actora.

2.- El párrafo 2º del art. 14.2 del ET señala en su nueva redacción: ' La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no relacionados con el embarazo o maternidad'.

Dicho precepto supone un importante paso en la protección de las trabajadoras embarazadas frente a la extinción contractual durante el período de prueba, que hasta ese momento se había canalizado exclusivamente a través de la vía ordinaria de tutela de derechos fundamentales. La reforma normativa pretende extender a la extinción durante el período de prueba la garantía de nulidad objetiva y automática que Ley 39/1999 estableció para el despido disciplinario y objetivo, superando la posición adoptada por la STS de 18 de abril de 2011 (rec. 1398/2011) y la STC 3773/2011, de 10 de octubre.

De dicho precepto cabe deducir que, si el desistimiento empresarial durante el periodo de prueba se produce en un momento en que la trabajadora se encuentra embarazada (aunque este hecho sea desconocido por el empleador, incluso por la propia trabajadora en ese momento), nos encontramos ante un despido nulo, salvo que concurra acreditación suficiente de los motivos que condujeron a no proseguir con esa relación laboral.

3.- En el supuesto analizado el juzgador de instancia da por probada la concurrencia de motivos no relacionados con el embarazo que justificaron el desistimiento, suficientes para desvirtuar la presunción iuris tantum que introduce la norma. Nos encontramos ante un contrato temporal eventual de seis días de duración, válidamente suscrito, que se extingue por la causa acordad tras la reincorporación de la dueña del negocio, cuya baja médica justificó su celebración con carácter verbal. Como pone de manifiesto el juzgador a quo, tratándose de una pequeña empresa familiar de hostelería, la contratación se produjo en un periodo de escasa actividad (enero) y una vez 'reincorporada la dueña (a la actividad laboral en la cocina) carecía de sentido que la actora continuara trabajando' como ayudante de cocina.

En definitiva, la empresa acredita que el cese se produjo por causas razonables y justificadas, ajenas al embarazo de la actora.

Atendiendo a las disposiciones normativas examinadas procede desestimar el recurso y la sentencia se confirma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. María Luisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander (Proceso 127/2020), de fecha 8 de junio de 2020, en virtud de demanda formulada por la misma recurrente contra la empresa Robesosa Canales, S.L., sobre despido, la cual confirmamos en su integridad.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0473 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0473 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.