Sentencia SOCIAL Nº 632/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 457/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0052682

Procedimiento Recurso de Suplicación 457/2017-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Seguridad social 1234/2014

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 632/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a 14 de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 457/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO RIOS GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Segundo , contra la sentencia de fecha 16.2.2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1234/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Segundo frente a CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Segundo ha sido reconocido afecto un grado de discapacidad del 50 por 100, de los que 47 puntos corresponden a deficiencias físicas (trastorno del disco intervertebral, lesión de ciático poplíteo, trastorno interno de rodilla), y 3 puntos a factores sociales complementarios, sin que proceda el baremo de movilidad, por Resolución de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid de fecha 24 de junio de 2014.

SEGUNDO.- Se ha agotado el trámite de reclamación previa que fue desestimada por Resolución expresa del citado Organismo de fecha 29 de septiembre de 2014 que confirma el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Al actor le ha sido reconocida Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de noviembre de 2016 -Rec. 940/14 -, a partir de las siguientes lesiones:

-Afectación osteoarticular: Politraumatismo por accidente de tráfico 2005 con fractura de ramas pubiana izda. pélvica, sinovitis de cadera izda- coxartosis bilateral, lesión mixta de nervio cubital izdo., meniscopatia condropatía y gonartrosis ambas rodillas, protusiones discales C4, C5, C6, C7, Protrusiones L4, L5, S1 Mínimo acuñamiento D6-D8, artrosis acromioclavicular, tendionaptia bilateral hombros

-Afectación órgano de los sentidos: Vasculopatía esclohipertensiva de ambos ojos (ao), severa en OD, moderada en OI, Obstruccion venosa retiniana OD con trombo fibrono-plaquetario visible.

-Afectación Urológica: Prostatismo crónico con controles periódicos en Urología (PSA y biopsia) consecuencia de alto riesgo de malignización pendiente de flujometria y ecografía.

CUARTO.- La Consejería de Asuntos Sociales ha reconocido al actor Grado de Dependencia 1, por

Resolución de 6 de febrero de 2015 con derecho a prestaciones.

QUINTO.- El actor padece las siguientes deficiencias y limitaciones físicas y sensoriales:

--Fractura de pelvis y sacro sin afectación articular: 0 por 100

--Afectación de Columna cervical intervenida con afectación raíces modelo EBD de columna cervicodorsal IV: 25 por 100

--Afectación de columna cérvico lumbar. Grado EBD lumbosacro III: 10 por 100

--Afectación nervio cubital izquierdo (afectación sensitiva) 3 por 100.

-Afectación nervio ciático poplíteo externo de miembro inferior (alteración de la marcha con uso de un bastón) 15 por 100.

-Afectación menisco rodilla derecha -meniscectomía parcial. 4 por 100.

-Afectación urológica: prostatismo crónico, con controles periódicos en urología, sin que conste afectación AVD, pendiente de flujometria y ecografía: 0 por 100.

-Afectación visual: vasculopatía esclerohipertensiva ambos ojos, severa en derecho moderada en izdo. Obstrucción venosa retinienta en OD, sin que conste afectación a agudeza visual o campo visual.

-Factores sociales complementarios: 3 puntos

SEXTO.- Respecto a dificultades de movilidad el actor se encuentra en la siguiente situación:

-No uso de silla de ruedas, no dependencia absoluta de dos bastones para caminar, no conducta agresiva ni deficiencia intelectual que impida el uso de medios de transporte.

-Leve limitación para deambular en terreno llano

-Leve limitación para deambular en terreno con obstáculos.

-Leve limitación para subir o bajar un tramo de escaleras.

-Leve limitación para sobrepasar un escalón de 40 cm.

-Leve limitación para sostenerse en pie en una plataforma de medio de transporte.

A los que son de aplicación los siguientes

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda en materia de grado de discapacidad formulada por Segundo contra la CONSEJERIA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, confirmo la Resolución Administrativa impugnada y absuelvo a la demandad de las pretensiones en su contra deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./Dña. Segundo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14.6.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid, de 16 de febrero de dos mil diecisiete , Autos nº 1234/2014 ; desestima la demanda del actor Don Segundo que impugna la Resolución de la Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid, de fecha 24 de junio de dos mil catorce que le reconoce un grado total de discapacidad del 47 puntos y 3 de factores sociales complementarios sin que proceda reconocer baremo de movilidad, solicita el actor que se le reconozca un grado de discapacidad del 65%.

Frente a la misma se recurre en Suplicación por la representación letrada del demandante al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción.-

SEGUNDO: En un primer motivo, amparado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora se interesa la modificación del hecho probado sexto para el que se propugna la siguiente redacción 'Respecto a las dificultades de movilidad el actor se encuentra en la siguiente situación: 'la afectación osteoarticular que padece el actor provoca dolor crónico severo con dificultada para la marcha , bipedestación y sedestación mantenida'

Se ampara en el documento 14 aportado por la parte actor constituido por una Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Madrid, confirmada por la Sala del T.S.J de Madrid, de fecha 17 de noviembre de 2016 en el recurso de Suplicación 308/2016 por la que se reconoce al actor la invalidez permanente absoluta, sentencia que tampoco consta su firmeza.

En definitiva se trata de utilizar la fundamentación jurídica de una resolución Judicial dictada para el reconocimiento de una invalidez permanente absoluta como prueba hábil a los efectos de determinar el baremo de Movilidad del Anexo II del Real Decreto 1971/1999. Como ya se advierte en la Sentencia de instancia no existe ningún informe médico aportado a los autos que contradiga las conclusiones del EVO que se recogen en los ordinales facticos de la resolución de instancia.

Los criterios seguidos para el reconocimiento de una invalidez permanente ni las valoraciones jurídicas que hayan apoyado la misma, no pueden servir, ni resultan hábiles para sustentar una revisión probatoria en Suplicación, no siendo extrapolables a un procedimiento de minusvalía.

Son varias las razones que avalan la desestimación del motivo. En primer lugar, se ha de tener en cuenta que lo que se impugna es el fallo de instancia que asume la Resolución apoyada en el Dictamen médico facultativo de la Comunidad de Madrid de fecha 24 de junio de 2014 que tiene en cuenta no patologías, o dolencias, sino limitaciones definitivas que han de objetivarse de conformidad con los baremos que señala el Real Decreto 1971/1999.-

En este sentido el informe del EVO reúne la necesaria objetividad y valor científico como para sustentar la convicción judicial de instancia , y no ha sido desvirtuado, tal y como razona el Magistrado Juzgador, por prueba alguna de la parte actora, en cumplimiento del deber procesal que le impone el art. 217.2 de la LEC .-

En segundo lugar, no puede apreciarse la falta de valoración que se imputa al Juzgador cuando, como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, sólo cabe admitir error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

Por último, recordar que dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18.10.1993 ), no se puede pretender que la Sala realice una nueva valoración de toda la prueba aportada al acto del juicio oral, cuya competencia corresponde en exclusiva al Magistrado de Instancia, ( art. 97.2 de la LRJS ); sin que se aprecie que ese juicio valorativo esté equivocado o sea erróneo.

El motivo de revisión fáctica por lo expuesto no puede ser aceptado.

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la aplicación errónea del Anexo III del R.D. 1971 /1999 de 23 de diciembre, en relación con el art. 25 del R.D. 383/1984, de 1 de febrero .-

Se argumenta la infracción por cuanto el citado Anexo establece el derecho al reconocimiento de baremo de movilidad positivo cuando el solicitante acredite dificultades de movilidad siembre que obtenga en los apartados D, E, F, G, H, del capítulo I siete puntos.

Esta premisa no resulta acredita en el procedimiento que examinamos. Toda la argumentación del motivo del recurso se apoya en que, partiendo de que el actor en el procedimiento de reconocimiento de IPA se dice que tiene dolor crónico severo con dificultad para la marcha, bipedestación y sedestación mantenida, se ha de concluir que tiene un total de nueve puntos, dos por no poder deambular por terreno irregular (E) , dos puntos por no poder subir un tramo de escaleras (F), sobrepasar un escalón de 40 cm ( G) dos puntos, y por último por no poder sostenerse en pie en una plataforma de medio normalizado de transporte otros dos puntos (H) que unido al punto del apartado (D), concluye obtiene los nueve puntos que solicita.

Tal argumentación no solo incurre en el vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 , 27-5-13, R. 78/12 ; todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 ), sino que, además, infringe la norma que se denuncia, concretamente el Anexo III del R.D. 1971/1999 por cuanto, de una mera alegación de dolor, deriva unas consecuencias concretas en cuanto a los apartados E,F,G,H, que en ningún modo pueden ser aceptados.

En realidad el fallo recurrido confirma la aplicación por la Entidad demandada del Real Decreto 1971/1999 de 23 de diciembre , y con apoyo en los dictámenes médicos emitidos por el organismo público ,atendidos por el Magistrado de Instancia en el ejercicio exclusivo que de la facultad de Juzgar le otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora , criterio este que de no ser ratificado por la Sala vulneraría la facultad que dicho precepto otorga al Juzgador para la valoración de las pruebas, máxime cuando no se alteran los hechos declarados probados.-

Por otro lado no debemos olvidar que de conformidad con reiterada Doctrina del Tribunal Supremo Sala Cuarta, 'la atribución de la condición o estatus de persona con discapacidad pertenece al grupo normativo de la Ley 13/1982 y no al de la Ley 51/2003. Así se indica de manera expresa en el art. 10 LISM, que atribuye a 'equipos multiprofesionales de valoración', entre otras competencias, 'la valoración y calificación de la presunta minusvalía , determinando el tipo y grado de disminución en relación con los beneficios, derechos económicos y servicios previstos en la legislación ' ( art. 10.2.c . LISM). La disposición reglamentaria que desarrolla esta competencia de valoración y calificación es el RD 1971/1999, que contiene en su Anexo I un baremo de los valores porcentuales que corresponden a diferentes dolencias o enfermedades con secuelas discapacitantes',por lo que la mera crítica de la valoración realizada en la instancia no puede alterar la convicción judicial ni su expresa valoración . Pero es que además La Sala IV del TS en sentencia de fecha 17 de abril de 2016 , ES: TS:2016:2252; Nº Sentencia: 278/2016; Recurso: 2026/2014 ; aplicando lo dispuesto en las SSTS (Pleno) 21-03-2007 (Recs. 3872/2005 y 3902/2005 ), determinó que el art. 2.1 Ley 51/2003 despliega plena eficacia en el ámbito de dicha Ley pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de discapacitado. Añade la Sala que los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, sin embargo, la definición de minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social, y aunque pueden existir coincidencias en los campos de cobertura de una y otra legislación, hay otros que corresponden privativamente, bien a la Seguridad Social, bien a la protección de los discapacitados, lo que se determinará según los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento jurídico.

Por todo lo cual, al no haberse infringido por la sentencia recurrida las normas citadas como indebidamente aplicadas, procede la desestimación del recurso y confirmar la sentencia recurrida. Sin costas

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemosDESESTIMARy desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Segundo contra la sentencia dictada en 16.2.2017 por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en los autos nº 1234/2014 confirmando íntegramente la misma. SIN COSTAS

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0457-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0457-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.