Sentencia SOCIAL Nº 630/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 16/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00630/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 02003 44 4 2016 0002404
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000016 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000735 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Eva María
ABOGADO/A: EMILIO JIMENEZ GALLEGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carla
ABOGADO/A: NOEMI ABELLAN HERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/A
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a diez de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 630
En el Recurso de Suplicación número 16/18, interpuesto por la representación legal de Eva María ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, de fecha 2 de octubre de 2017 ,
en los autos número 735/16, sobre DESPIDO, siendo recurrido Carla , con intervención del FOGASA.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Eva María contra Dª. Carla , a quien absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO: Dª Eva María mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecina de Albacete, ha venido prestando servicios para la empresa Dª Carla desde el 1 de febrero de 2006, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de 'Esteticista', correspondiéndole un salario según convenio de 1.017 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.



SEGUNDO: Del 26 de junio al 26 de septiembre de 2013 la actora permaneció en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos, acordando con la empresa que del 28 de septiembre de 2013 al 31 de marzo de 2014, pasaría a la situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos.

El 1 de abril la actora reanuda la relación laboral, continuando en situación de reducción de jornada hasta el 2 de noviembre de 2015. Desde el 3 de noviembre de 2015 hasta el 19 de septiembre de 2016 la hoy demandante permanece en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos.

El 4 de agosto de 2015, la trabajadora tiene otro hijo, permaneciendo en situación de maternidad hasta el 23 de noviembre de 2015.



TERCERO: Solicitada su reincorporación con respeto de la reducción de jornada, la empresa presenta a la trabajadora para su firma el 20 de septiembre de 2016 'contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial', desde esa fecha la trabajadora ha venido prestando servicios para la demandada. En los recibos justificativos del pago de salarios la empresa reconoce a la trabajadora una antigüedad de 1 de febrero de 2006.



CUARTO: La trabajadora ha celebrado la preceptiva conciliación ante la UMAC de Albacete el 09-11-2016 sin avenencia.



QUINTO: Ha presentado demanda ante el Juzgado Decano de los de Albacete el 10 de noviembre de 2016.



SEXTO: La trabajadora no ostenta ni ha ostentado cargo alguno de representación colectiva o sindical.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte recurrente, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete, de fecha 2-10-2017 , recaída en los autos 735/2016, dictada resolviendo de modo desestimatorio la demanda sobre Despido interpuesta por parte de la trabajadora Dª Eva María contra la empleadora Dª Carla , se formaliza el presente recurso de Suplicación mediante un total de dos motivos, el primero de ellos, acogido al apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), mediante el que se realiza denuncia de infracciones procesales causantes de indefensión, que concreta en la vulneración del artículo 24 del texto constitucional, y subsidiariamente, el segundo, cobijado en el apartado c) del indicado artículo 193 LRJS , dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 12,4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), así como del artículo 1.256 del Código Civil . Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la demandada.



SEGUNDO .- En el primer motivo de recurso se plantea por la representación de la trabajadora recurrente la nulidad de la Sentencia de instancia, por considerar que la misma ha incurrido en vulneración del artículo 24 de la Constitución (se supone que de su apartado 1, aunque no lo especifica), dice en su escueta argumentación, por haber incurrido en incongruencia omisiva (sin cita de ninguna otra norma procesal infringida), por haber desestimado la demanda, señala, 'sin una fundamentación jurídica'.

De partida, debe ya de indicarse que no es cierto, como se señala en la impugnación del motivo realizada por la representación de la demandada, que la Sentencia de instancia carezca de fundamentación jurídica; otra cosa distinta es que la misma no sea compartida por quien recurre, en cuanto que no ha sido acorde al contenido de su pretensión, lo que en absoluto comporta una denegación de tutela judicial contraria al artículo 24,1 del texto constitucional, que obviamente no reconoce un derecho a que sean estimadas las pretensiones formuladas, sino únicamente a obtener una respuesta judicial fundada en derecho y razonada sobre las mismas.

Entre otras varias, se ha señalado por esta Sala en la Sentencia de 30-11-09 , que la solicitud de nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 193,a) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), requiere, conforme a la que es la interpretación jurisprudencial pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de seis exigencias ineludibles, que deben de concurrir para que pueda ser estimada, y que a saber, son las siguientes: 1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 de la Constitución Española (CE )-, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria 'identificación normativa procesal'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza tal solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tal pretendida infracción tenga una suficiente entidad y gravedad -Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) nº 124/94 -, razonando suficientemente en el motivo sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89 , o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09 ). Sería la exigencia de 'gravedad suficiente' de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte probatorio suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14 ), es decir, precisa de una 'suficiencia fáctica'.

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'.

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990 ), o de 'falta de culpabilidad' del perjudicado.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido suficiente conocimiento de ello (STS 21-11- 2005). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014 ). Sería la exigencia de la necesaria 'diligencia procesal'.

Pues bien, en el presente caso, ni se señala con claridad por la recurrente que parte del precepto constitucional considera vulnerado (que desde luego, si es de su primer apartado, es situación que no ha ocurrido), ni se menciona norma procesal ordinaria infringida, ni, además tampoco sería imposible, para el caso de que hubiera existido la incongruencia que refiere -inexistente, se debe de reiterar-, el haber podido acudir a otro remedio procesal menos rígido que el de la nulidad de la Sentencia, que es la consecuencia adherida generalmente a un motivo de recurso que esté acogido al apartado a) del artículo 193 LRJS (conforme al artículo 202,3 LRJS ).

Procede por todo ello desestimar este primer motivo del recurso, que carece de toda consistencia, lo que permite entrar a dar respuesta al otro motivo formulado.



TERCERO. - Dando respuesta al motivo dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, procede resaltar previamente algunos aspectos de hecho, no cuestionados, y algunos de lo actuado. Y así: a) La trabajadora recurrente inició su vinculación laboral a tiempo completo, con la empleadora demanda, en fecha 1-2-2006, con categoría profesional de Esteticista (hecho probado primero).

b) La trabajadora ha ejercitado su derecho al disfrute de una diversidad de situaciones derivadas de su situación familiar, y así: 1) Del día 26-613 al 26-9-13, permaneció en situación de reducción de jornada por cuidado de hijos (hecho probado segundo, primer párrafo); 2) Acordó con la empresa modificar dicha situación a la de excedencia voluntaria por cuidado de hijos, del 28-9-13 al 31-3-14 (hecho probado segundo, primer párrafo); 3) El 1-4-14 reanudó la relación laboral, continuando en situación de reducción de jornada hasta el día 2-11-15 (hecho probado segundo, segundo párrafo); 4) Desde el 3-11-15 hasta el 19-9-16, permaneció en situación de excedencia voluntaria por cuidado de hijos (hecho probado segundo, segundo párrafo); 5) Entremedias, el 4-8-15 tuvo otro hijo, permaneciendo por tal circunstancia en situación de maternidad hasta el 23-11-15 (hecho probado segundo, tercer párrafo).

c) Solicitada su reincorporación con respeto de su reducción de jornada -se supone, aunque no se indica, que a partir del 20-9-16-, la empresa le presenta para su firma un contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo parcial (hecho probado tercero).

d) Tras su firma, se continua la relación laboral, con antigüedad reconocida desde el día 1-2-2006 (hecho probado tercero).

e) Se interpone por la trabajadora Papeleta de Conciliación, y posterior Demanda, sobre Despido, que es desestimada, siendo contra la misma que se interpone el presente recurso.



CUARTO. - Aunque la Sentencia de instancia sea algo parca en sus razonamientos, de la misma se desprende de modo claro la permanencia de la relación laboral, si bien, efectivamente, la misma se haya mantenido en unas condiciones de modificación respecto al momento inicial, consecuencia de la firma al reingreso, tras suspensión por parto, de la continuación a tiempo parcial. Ciertamente podría ser cuestionada la voluntariedad de dicho acuerdo contractual, aunque no exista elemento consistente al respecto, que pudiera en tal caso incidir en lo establecido en el artículo 12,4,e) del Estatuto de los Trabajadores , que habla del carácter voluntario de la conversión de un contrato de trabajo a tiempo completo en uno a tiempo parcial, y viceversa (al igual que se desprende de la Cláusula 5,2 de la Directiva 1997/81/CE), pero, se insiste, no existe un elemento fáctico del que pueda derivar, sino incluso, antes al contrario, en cuanto que la reincorporación se solicita con mantenimiento de reducción de jornada. Pero, en todo caso, en lo que ahora interesa, acción por despido ejercitada por la trabajadora, no se puede considerar que haya existido tal decisión, en cuanto que se ha mantenido la relación laboral, y por tanto, no existe una manifestación de la empleadora de poner término a la vinculación laboral existente, por ninguna de las causas contempladas en el artículo 49 ET . No siendo el caso que se contempla el mismo resuelto por la STS de 7-12-2009, dictada en el Recurso 2686/08 , como se recuerda por la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia. Se señalaba en dicha Sentencia lo siguiente: 'Por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador. Así lo ha señalado la doctrina científica y lo reconoce nuestra sentencia de 26 de febrero de 1990 , con criterio que se reitera en decisiones posteriores, entre las que puede mencionarse la sentencia de 14 de mayo de 2007 , en la que, con cita de numerosas resoluciones anteriores, se dice que 'la expresión «despido» no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende - por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual'.

Si se examina con detenimiento lo sucedido en el presente caso se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido. El efecto extintivo se produce porque, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa GE-Healthcare se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado IBA Molecular, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de IBA Molecular a aceptar ese vínculo contractual es un despido, como ha venido estableciendo esta Sala en numerosas sentencias en las que se ha calificado como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entre estas sentencias pueden citarse las de 28 de abril de 2009 (recurso 4614/2007 ) y 23 de octubre de 2009 ( 2684/2008 ), que deciden precisamente despidos de trabajadores de GE-Healthcare que, al igual que el actor, no fueron incorporados por IBA Molecular por la vía del artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores , sino mediante contratos temporales. Las sentencias citadas declaran o confirman la improcedencia de los despidos que se han producido como consecuencia de la decisión de IBA Molecular de no subrogarse en la posición de empleadora de GE-Healthcare, sin que para la aceptación de los despidos haya sido obstáculo la contratación temporal ex novo de los trabajadores afectados por IBA Molecular. La nueva contratación no enerva el efecto extintivo, sino que lo confirma; no hay continuidad de la relación laboral, sino nueva relación que excluye a la primera'.

Resulta así claro, en el entender de este Tribunal, que es un caso completamente distinto al que ahora se analiza, que estaba enmarcado en una situación de sucesión empresarial del artículo 44 ET , con negativa de la empresa entrante a mantener la relación con el trabajador entrante en las condiciones de procedencia, y con negativa de este a la incorporación en la nueva empresa en unas condiciones distintas. Nada de lo que ocurre en el caso que se resuelve, en que la empresa es la misma, se ha firmado una novación modificativa por ambas partes, y se mantiene la vinculación contractual y la prestación efectiva del trabajo.

Realmente estaríamos ante un supuesto de falta de acción, en cuanto que no se da el presupuesto configurador de un despido, como es la decisión extintiva de la empleadora, ni tampoco cabe entender que, por analogía o interpretación extensiva, pueda considerarse su existencia. En definitiva, que ni, a los meros efectos de esta reclamación, se puede considerar vulnerado el artículo 12,4,e) ET , ni especialmente, el 55,5 del mismo texto sustantivo, pues no se ha acreditado la existencia de discriminación, ni tampoco de vulneración de derechos fundamentales, ni especialmente, de un despido. Por lo que procede, tras la desestimación de este segundo motivo, la del recurso en su totalidad. Sin que, de conformidad con el artículo 235 LRJS , proceda hacer pronunciamiento alguno sobre costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Dª Eva María contra la Sentencia de fecha 2-10-17 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete , recaída en los autos 735/16, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Despido interpuesta por la recurrente contra la empleadora Dª Carla , procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0016 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.