Sentencia SOCIAL Nº 618/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 451/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2016/0029457

Procedimiento Recurso de Suplicación 451/2017-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Procedimiento Ordinario 664/2016

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 618/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a siete de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 451/2017, formalizado por el/la LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE MADRID, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 664/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Angelina frente a AYUNTAMIENTO DE MADRID, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO. Dª Angelina suscribió con el AYUNTAMIENTO DE MADRID, el 28 de abril de 2009, contrato de interinidad con cargo a vacante de naturaleza discontinua, vinculada a la próxima Oferta de Empleo Público, categoría de Titulado Medio ATS/DUE, con vigencia desde 29 de mayo de 2009, para la actividad cíclica intermitente de refuerzo durante la apertura de piscinas de verano en la Instalación Deportiva Concepción.

SEGUNDO. El AYUNTAMIENTO realiza los llamamientos para las distintas temporadas.

TERCERO. El 8 de octubre de 2015, firmó con la Comunidad de Madrid, contrato de sustitución por anticipar la edad de jubilación una persona.

CUARTO. La actora presenta escrito alegando que es trabajadora en activo en el sector público de la Comunidad de Madrid, solicitando la incompatibilidad en el llamamiento del 11 de abril de 2016 en el que se le requiere para manifestar la conformidad con la nueva oferta, vinculada al contrato de interinidad.

QUINTO. El 11 de abril de 2016, solicita la compatibilidad.

SEXTO. Se dicta resolución en la que consta: 'no sería susceptible de autorización de compatibilidad el desempeño de una segunda actividad pública como trabajadora interina con la categoría profesional de DIPLOMADO EN ENFERMERIA en la Comunidad de Madrid, solicitado por Angelina y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y siguientes de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , toda vez que la solicitud formulada no puede encuadrarse en los supuestos excepcionales de actividades en interés público, ni de excepción por docencia, sanidad, investigación o asesoramiento, tal y como se contemplan en los artículos 3 , 4 y 6 de la citada Ley ' (folio 11 de la prueba de la demandada).

SEPTIMO. Se dicta resolución denegando la compatibilidad (folios 12 y 13 de la prueba de la demandada).

OCTAVO. Se dicta resolución denegando la excedencia voluntaria por incompatibilidad, al no ser personal laboral fijo (doc. 11 de la prueba de la demandada).

NOVENO. Se le remite telegrama para que, el 6 de mayo de 2016, 'habiéndosele denegado la compatibilidad, opte entre el puesto del Ayuntamiento de Madrid en el C.D.M. Concepción, como Titulado Medio ATS/DUE o el de la Comunidad de Madrid, entendiéndose que si no se persona opta por el puesto de la Comunidad, quedando extinguido su contrato de trabajo con el Ayuntamiento de Madrid, así como la exclusión de la lista de espera o bolsa de trabajo en la que esté incluida' (folio 18).

DECIMO. Se le remite nuevo telegrama del siguiente contenido:

'Resolución de fecha 09/05/2016 del Director General de Recursos Humanos de la Gerencia de la Ciudad del Ayuntamiento de Madrid, se le deniega la excelencia voluntaria por incompatibilidad por lo que se le cita para que el día 11/05/2016 a las 08:00 horas, se persone en Bustamante, 16 2ª planta, para que opte entre el puesto público del Ayuntamiento de Madrid o el puesto de la Comunidad de Madrid. Entendiéndose que si no comparece, opta por el puesto público de la Comunidad de Madrid. Extinguiéndose el contrato de trabajo suscrito con el Ayuntamiento de Madrid y se excluirá de la correspondiente lista/bolsa de titulado Medio ATS/DUE en la que está incluida' (folio 19).

DECIMO-PRIMERO. Se remite correo del siguiente contenido:

'Se ha recibido, con fecha 24 de junio, en esta Subdirección de Personal Laboral, la devolución del correo certificado con acuse de recibo que se le remitió con fecha de 10 de mayo de 2016. Con objeto de poder realizar la notificación del acto que pone fin al procedimiento iniciado por Vd, le comunico que está a su disposición la correspondiente resolución del Director General de Recursos Humanos, que puede pasar a recoger en la calle Bustamante 16 - 2ª planta, y en horario de 10:00 a 14 horas' (folio 20).

DECIMO-SEGUNDO. Las bases específicas para la formación de bolsa de trabajo para la selección de personal laboral con la categoría profesional de titulado Medio Diplomado Universitario de Enfermería/Ayudante Técnico Sanitario, a efectos de su contratación a tiempo cierto por la Administración del Ayuntamiento de Madrid se dan por reproducidas (folios 37 y ss.).

DECIMO-TERCERO. Comparecen las partes.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Previa desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción, estimo en parte la demanda presentada por Dª Angelina frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, y se declara que debe ser incluida en la Bolsa de empleo y la actora deberá aportar, a la finalización del contrato temporal con la Comunidad de Madrid, copia del cese o de la extinción contractual.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de los Social nº 18 de Madrid se dictó sentencia con fecha 1 de enero de 2016 , Autos nº 664/2016, que estimo la pretensión segunda de la demanda formulada por Dª Angelina frente al Ayuntamiento de Madrid, en la que solicitaba que se le reintegrase en la bolsa de empleo. De la primera de sus pretensiones la actora desistió. Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación y ello con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Al amparo procesal en el apartado c) de art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Socia, se alega por la parte recurrente la excepción de incompetencia de jurisdicción para conocer de la presente reclamación pues entiende que para resolver sobre la exclusión de la Bolsa de Trabajo de la actora, que causó baja en el Ayuntamiento de Madrid con fecha 12 de mayo de 2016, es competente el orden jurisdiccional social. Motivo del recurso que aún planteado en segundo lugar lo contestaremos por razones de lógica jurídica el primero pues de ser estimada la incompetencia de jurisdicción de este orden jurisdiccional no entraríamos a conocer sobre el fondo a lo que se refiere el primero de los motivos planteados al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS .

Con carácter previo debemos de señalar que cuestiones similares a las aquí planteada ya han sido resueltas por esta Sala de lo Social en Sentencias de fecha 22-06-2016 Rec 1049/2015 y 15-6-2016 Rec 1345/2013 , con un criterio que vamos a seguir y en las que se declaraba la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la exclusión de la Bolsa de Trabajo a dos trabajadores para la provisión de plazas de personal técnico para mantenimiento de instalaciones para actividades deportivas, y en las que igualmente se demandaba al Ayuntamiento de Madrid . Pues bien, en las citadas sentencias se recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la competencia del orden jurisdiccional social o contencioso administrativo señalando expresamente:

'La jurisprudencia ha declarado la competencia del orden contencioso-administrativo en sentencias del Tribunal Supremo, de 16 de diciembre de 2009, Recurso 1418/2009 , y 17 de mayo de 2010, Recurso 123/209 . En la primera de ellas se resolvía el supuesto de una trabajadora que había suscrito varios contratos temporales y tras su conclusión se incluía como demandante de empleo en la bolsa de trabajo que existía al efecto para seguir siendo contratada temporalmente. Con ocasión de ser la contratación que se le ofrecía a ella y a otra trabajadora de distinta duración, se suscita la controversia por aquella que ocupaba peor puesto y reivindica una mejor colocación en la bolsa de trabajo para, con ello, poder ser contratada en lo que sería el contrato de mayor duración que se le ofrecía a la otra trabajadora que le precedía en la lista. Todo ello en relación con la Consejería del Principado de Asturias. La Sala nos dice lo siguiente: 'La cuestión controvertida, consistente en determinar la jurisdicción competente para resolver sobre la preferencia para ser contratado existente entre los distintos componentes de una bolsa de empleo de una Administración Pública , ha sido ya resuelta por esta Sala de forma uniforme a partir de dos sentencias dictadas en Sala General el día 14 de octubre de 2000 (Recursos 3647/1998 y 5003/1998 ), en las que se sentó doctrina que ha sido seguida por nuestras sentencias de 7 de febrero de 2003 (Rec. 1585/2002 ) ,30 de mayo de 2006 (Rec. 642/2005 ) ,25 de julio de 2006 (Rec. 2969/2005 ) y 16 de abril de 3 2009 (Rec. 1355/2008 ), entre otras. En todas ellas se ha sostenido que la competencia para resolver estas cuestiones corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, criterio que debe mantenerse en aras a la seguridad jurídica, al no ofrecerse argumentos que justifiquen un cambio del mismo. Tal solución se ha basado en las razones siguientes: '1) Aunque estemos ante una contratación laboral -los puestos de trabajo que se convocan tienen este carácter-, siempre que se trate de contratación 'externa o de nuevo ingreso', y no de una promoción interna en donde la administración actúa claramente como empresario dentro del marco de un contrato de trabajo existente y aplicando normas de indiscutible carácter laboral, precisamente respecto a una persona que ya tiene la condición de trabajador (esto no sucede en las convocatorias de nuevo ingreso, aun cuando hubiese preexistido un contrato temporal, pues está extinguido o finalizado, y por ello, no puede vincular la competencia a una u otra jurisdicción ); en tales supuestos, está actuando una potestad administrativa en orden a la selección de personal conforme a parámetros de normas administrativas. 2) La actuación de la administración es previa al vínculo laboral y predomina en ella el carácter de poder público , pues está obligada a seguir lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , de Medidas para la Reforma de la Función Públicay preceptos concordantes del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de puestos de Trabajo, que constituyen el Ordenamiento fundamental en la prestación de servicios para la función pública, normas que tienen carácter supletorio para todo el personal al servicio del Estado y de las administraciones públicas no incluido en el ámbito de su aplicación ( artículo 1.5 de la Ley 30/1984 ), siendo aplicables, los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, por lo que la regulación por el Derecho Administrativo es prevalente en atención a la cualificada presencia de un interés general al que se conecta el ejercicio de una potestad administrativa, como señala entre otras, la aludida sentencia de esta Sala de 21 de julio de 1998 . 3) Como ya pusieron de relieve las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 1997 (recurso 2372/97 ) y de 19 de enero de 1999 (recurso 1857/98 ), en este tipo de casos no se cuestionan jurisdiccionalmente verdaderos derechos adquiridos a los puestos de trabajo en cuestión, sino solamente meras 'expectativas de derechos' a los mismos. Y siendo esto así, frente a lo en ellas sostenido, la incompetencia de la Jurisdicción es clara, puesto que dichas meras 'expectativas' ni siquiera pueden fundar la existencia de un precontrato que de existir, sí quedaría comprendido en el ámbito del Orden Social de la Jurisdicción; todo ello con independencia de que las 'listas' controvertidas hayan sido elaboradas por la Administración Pública, bien en virtud de reglas o bases contenidas en normas reglamentarias, bien como consecuencia de acuerdos con las Organizaciones sindicales .'.

Por otro lado, es cierto que la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 28 de abril de 2015 , que cita la juez de instancia, ha venido a establecer la competencia del orden social en materia de bolsas de trabajo, en virtud de lo que ha dispuesto la letra n), del art. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que atribuye a esta jurisdicción el conocimiento de las 'demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional' y en el caso que allí se suscitó se entendió que 'en este supuesto no puede decirse que lo solicitado por la parte actora afecte en nada a las potestades administrativas de la Administración demandada, en tanto en cuanto lo solicitado es, simplemente, el cumplimiento de un acuerdo colectivo'

En el presente caso y según los hechos probados, el Decreto de 29 de mayo de 2009, del Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública, aprueba las bases generales para la formación de bolsas de trabajo para la selección de personal laboral a efectos de su contratación a tiempo cierto por el Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos. En la base séptima del mismo se recoge la contratación y funcionamiento de las bolsas de trabajo, estableciendo las circunstancias y efectos del rehúse de oferta de contratación o el derecho a mantenerse en ella en situación de baja temporal.'

Pues bien, partiendo de tal criterio , en el presente supuesto la actora tiene suscrito un contrato de interinidad con al Ayuntamiento de Madrid con categoría de Titulado Medio para la actividad , habiendo firmado un contrato con la Comunidad de Madrid solicita ante el Ayuntamiento demandado la compatibilidad, lo que le es denegado comunicando así mismo que habiéndosele denegado la compatibilidad se le requiere para que opte entre el puesto de trabajo del Ayuntamiento de Madrid y el de la Comunidad de Madrid entendiéndose que si no se persona opta por el puesto de la Comunidad de Madrid quedando extinguido su contrato de trabajo con el Ayuntamiento así como su exclusión de la lista de espera o bolsas de trabajo en la que estaba incluida . La cuestión que se plantea no es que la actora deba o no ser llamada para el desempeño de un puesto de trabajo, sino si procede su exclusión de la Bolsa de Trabajo convocada por Decreto de fecha 25 de junio de 2009 por el Delegado del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública y conforme a las normas establecidas en la citada norma.

Así pues en la sentencia dictada por esta Sala antes citada, se continuaba razonando: 'Pues bien, partiendo de estos hechos en virtud de los cuales el demandante accedió a la bolsa de trabajo, es evidente que lo que se suscite en orden a permanecer o excluirle de la misma está sometido a la jurisdicción contencioso-administrativa en tanto que la Administración demandada no ha actuado en su condición de empleadora, en su condición de parte en la negociación con representantes de los trabajadores, sino como sujeto investido de potestad y es por ello que la competencia para analizar lo que en ese ámbito ha resuelto la Administración demandada debe conocerse por la jurisdicción contencioso- administrativa.'

Por todo, y siguiendo el criterio mantenido por esta Sala de lo Social en las sentencia reseñadas, procede la estimación de este motivo del recurso, revocando con ello la sentencia recurrida, sin entrar a conocer sobre el fondo de la litis que queda imprejuzgada, declarando la incompetencia de jurisdicción del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión formulada en la demanda remitiendo a las partes ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Sin que proceda pronunciarnos sobre los demás motivos del recurso. Sin costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del Ayuntamiento de Madrid, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid con fecha 31 de enero de 2017 , Autos 664/2016, en demanda formulada por Dª Angelina , y sin entrar a conocer sobre la cuestión de fondo que queda imprejuzgada, y con revocación de la sentencia de instancia, debemos declarar la incompetencia del orden social para conocer de la pretensión formulada en la demanda, remitiendo a las partes ante el orden contencioso-administrativo. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0451-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0451-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.