Sentencia SOCIAL Nº 617/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 234/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0018128
Recurso número: 234/20
Sentencia número: 617/2020
D (ce)
Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
En la Villa de Madrid, a QUINCE DE JUNIO DE DOS MIL VEINTE, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 234/20, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. MANUEL ABALOS FELIPE,
en nombre y representación de D.ª Josefa , contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil diecinueve,
dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID, en sus autos número 397/2019, seguidos a instancia
de la recurrente frente a UNÍSONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, S.A., sobre DESPIDO, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- D.ª Josefa ha prestado sus servicios profesionales para la empresa Unísono Soluciones De Negocio, S.A., con la categoría profesional de Teleoperador Especialista, desde el día 17 de enero de 2008.

El salario bruto percibido, concordado, asciende a 996,84 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Unísono Soluciones De Negocio, S.A., mediante de carta de fecha 1 de marzo de 2019, comunica a la trabajadora la sanción de despido disciplinario como consecuencia de 17 faltas de puntualidad cometidas, sin justificación, en el período comprendido entre el 20 de septiembre de 2018 y el 19 de febrero de 2019, por un tiempo total de 315 minutos, lo que, se refiere en la aludida comunicación, ha provocado un grave perjuicio para la empresa al dejar vacante uno de los puestos, incrementando, a su vez, el trabajo de sus compañeros provocándoles un perjuicio, cuyo contenido íntegro se da por reproducido.



TERCERO.- La jornada de trabajo de D.ª Josefa es de 8:00 a 14:00 horas.

La demandante ha cometido 17 faltas de puntualidad en las siguientes fechas y duración:

CUARTO.- La trabajadora firmó cartas en las que se le pone de manifiesto los retrasos en los que incurre en la incorporación a su puesto de trabajo, comunicándole, igualmente, en cada una de ellas, que la falta de asistencia al trabajo sin causa justificada es considerada como falta en el Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center, así como que dispone de 24 horas para aportar los justificantes, y que, en caso contrario, se le procedería a aplicar la sanción correspondiente.



QUINTO.- D.ª Josefa no se acogió al llamado Plan Flexilia, en virtud del cual se establece la posibilidad de recuperar los retrasos no justificados mediante solicitud del Agente dirigido al Coordinador en el mismo día que se produce el retraso, ni justificó, asimismo, el motivo de su falta de incorporación a su puesto de trabajo en el horario establecido.



SEXTO. - Es de aplicación del Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center (BOE 12 de julio de 2017).

SÉPTIMO.- En fecha 1 de abril de 2019, se celebró el acto de conciliación ante el SMAC, dándose por intentado y sin efecto por incomparecencia de la empresa, respecto de la que no consta el acuse de recibo de su citación ante el mismo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo DESESTIMAR y desestimo la demanda interpuesta por D.ª Josefa frente a Unísono Soluciones De Negocio, S.A., absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de febrero de 2020 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 27 de mayo de 2020, señalándose el día 10 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en suplicación la trabajadora frente a sentencia que desestimó su demanda, tendente a declarar que el despido disciplinario acordado por la empresa con efectos del 17-5- 2019 es improcedente, con las consecuencias legales y económicas a ello inherentes.



SEGUNDO.- Se destina el primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, a la supresión del hecho probado quinto que dice así: 'La jornada de trabajo de D.ª Josefa es de 8:00 a 14:00 horas.

La demandante ha cometido 17 faltas de puntualidad en las siguientes fechas y duración:

TERCERO.- Aduce en síntesis la recurrente que los documentos 6 a 9 del ramo de prueba de la parte demandada (folios 52 a 87) han sido elaborados unilateralmente por la propia mercantil demandada careciendo de las debidas garantías al desconocerse quién es su autor y no estar suscritos ni firmados por persona alguna, además de no constar su fecha, no pudiendo ser considerados como medio de prueba.

Pero el motivo viene abocado al fracaso, dado, y de una parte, ya la Juez de instancia deja constancia de los medios de prueba de que se ha valido para narrar el factum (carta de despido, cartas de comunicación de retrasos con advertencias de sanción, registro de jornadas y turnos de la trabajadora; copia del Plan Flexilia y del sistema registro de jornada) mientras que por otra dichos documentos han sido valorados en conexión con el resto del sustrato probatorio por la iudex a quo con las amplias facultades que le reconoce el art. 97 LRJS.

A diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989] lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de ' cognitio limitada', lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia ' a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' [ art. 193 b) LRJS] lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.

No puede pretender pues la parte recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. LRJS).



CUARTO.- El segundo motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de los artículos 50.3.a) del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid y 54.a), 55.4 y 58.1 ET, por considerar que la conducta imputada a la trabajadora no tiene, en un sentido gradualista, la suficiente gravedad y grado de culpabilidad para justificar el despido disciplinario, ni es proporcionado el proceder empresarial, trayendo a continuación a colación la sentencia de esta Sección 1ª nº 661/2012, de 13 de julio, al estar en el caso enjuiciado de las 17 faltas de puntualidad 5 por debajo de los 10 minutos de retraso y otras 5 no alcanzar los 15 minutos de retraso, siendo 7 las que superan los 15 minutos de retraso.

No le acompaña la razón a la parte recurrente.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET, de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso', como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973, o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980, 'actos voluntarios por malicia o negligencia. por intencionalidad u omisión culpable (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'.

Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET, según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .



QUINTO.- El Juez deberá realizar un juicio de adecuación de los hechos declarados probados a la tipicidad de la falta prevista en la norma legal o convencional, comprobando si, en atención a todas las circunstancias concurrentes, subjetivas y objetivas, anteriores y coetáneas, con especial valoración del factor humano, y de los requisitos de forma, el trabajador es merecedor o no de la sanción impuesta. El empresario es libre de elegir cuál de las varias sanciones tipificadas para un determinado tipo de infracción corresponde imponer, mientras que al órgano judicial corresponde valorar la tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad y gravedad de la falta, acudiendo a los parámetros de la teoría gradualista.

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986, y 26 de enero de 1987-.

Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.



SEXTO.- Sin embargo, en el caso enjuiciado se ha aplicado correctamente la teoría gradualista y efectuado el pertinente juicio de adecuación y proporcionalidad por la iudex a quo, puesto que las faltas de puntualidad no recuperadas son apreciables en número y en minutos perdidos, sin que hayan quedado justificadas, excediendo con creces de '1 2 faltas no justificadas de puntualidad cometidas en el periodo de 6 meses', tal como exige el marco normativo de referencia y, en concreto, el art. 67.2 del Convenio estatal del sector de Contac Center.

Así, y como pone de relieve la sentencia de instancia, se han constatado hasta 17 faltas de puntualidad en el periodo de tiempo que va del 20-9-18 al 19-2-19 por parte de la trabajadora, alguna de ellas superando una hora.

Pese a que se le comunicó por escrito a la demandante tal retraso y la posibilidad de que ofreciera justificación y que, en otro caso, su conducta podía ser sancionada, no ofreció tal justificación, sin que quede acreditado por su parte que el retraso venía motivado porque no disponía de los medios necesarios para comenzar su trabajo.

En su consecuencia, y como remarca la Juez de instancia, 'además del evidente perjuicio que supone para la empresa llamadas que no pueden ser atendidas, así como para los compañeros que tienen que atender, en su caso, un número mayor de aquéllas, lo que ya impediría la aplicación de la teoría gradualista por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en la gestión encomendada, tipificada la conducta de la trabajadora como falta muy grave en el art. 67. 2 del Convenio, y el despido como sanción prevista para tal falta, ha de estimarse procedente, en tanto en cuanto corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones'.

SÉPTIMO.- A ello no es óbice la STSJ de Madrid, Sección 1ª, de 13-7-12, dado que en el caso presente las faltas de puntualidad superan en un caso la hora y dos la media hora, siendo en su conjunto de mayor intensidad, entidad y gravedad, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Josefa , contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de MADRID, en sus autos número 397/2019, seguidos a instancia de la recurrente frente a UNÍSONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, S.A., sobre DESPIDO y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000023420.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.