Sentencia SOCIAL Nº 61/2017, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 23/2017 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00061/2017

RECURSO DE SUPLICACION Num.:23/2017

PonenteIlma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 61/2017

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a nueve de Febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de Suplicación número 23/2017, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 256/2016, seguidos a instancia de D. Jose Pedro , contra los recurrentes, en reclamación sobre Derechos. Ha actuado como Ponente laIlma. Sra. Dª María José Renedo Juárez,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Don Jose Pedro contra la TGSS, debo revocar y revoco, dejándola sin efecto, la sanción impuesta a la parte actora por resolución de la entidad demandada de 24.11.15, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.-Con fecha 22.2.14 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita de inspección al Club Marengo, de la empresa José Ángel Salatti Rodríguez. En ese momento se encontraban ejerciendo la actividad de alterne en el bar del establecimiento 12 mujeres, ninguna de las cuales estaba dada de alta por cuenta de la citada empresa. SEGUNDO.-Según se señala en el acta de infracción extendido, 'se mantuvo entrevista individualmente con estas trabajadoras, seis de las cuales corroboraron a la funcionaria actuante los siguientes extremos: -Que en la actividad de alterne que ejercen, incitan a los clientes a la consumición de bebidas y que les inviten a ellas. Cuando logran dicha invitación los clientes abonan al camarero el precio de la consumición de la chica de alterne y el de la propia, siendo el establecimiento quien determina el precio de las consumiciones y el que lo ingresa en su patrimonio directamente. El camarero en el momento en que sirve y cobra las consumiciones apunta a la mujer una comisión por el importe del 50% del gasto efectuado por el cliente en bebida. Las trabajadoras manifiestan que el importe de la copa suele ser de 20 ó 30 euros. Al final de la noche el establecimiento abona a las trabajadoras el importe de las comisiones que éstas han generado al incitar a los clientes al consumo. Así pues, en el momento de la vista de inspección, como ya se ha indicado, seis de las chicas de alterne presentes, que fueron entrevistadas individualmente, coincidieron en manifestar que percibían de la empresa el 50 % del precio de las consumiciones a las que les invitan los clientes del bar, siendo el sistema utilizado para su abono el anteriormente expuesto, las chicas acompañan a los clientes del bar para incitarles a realizar consumiciones en beneficio de la empresa, el camarero cobra a los clientes las consumiciones de las chicas y de los clientes al pecio que la empresa establece, los clientes abonan al camarero el precio de las consumiciones, que ingresa directamente en el patrimonio de la empresa. El camarero, al final de la noche, entrega a la mujer el importe de la comisión generada por su mediación. Las primeras chicas entrevistadas que manifestaron que no cobraban nada por las consumiciones son aquellas en cuyo interrogatorio estaba presente el encargado Balbino . Cuando se pasó a interrogarlas en una mesa apartada de la barra, reconocieron la labor de alterne y varias insistieron en que todas cobraban la susodicha comisión por incitar al consumo. De hecho, una de ellas, que manifestó haber empezado a trabajar en el Marengo ese mismo día, dijo que le habían explicado que se le abonaría la mitad del importe de la consumición a la que la invitasen. Y la más veterana que manifiesta llevar 10 años en el Club, corrobora que todas las chicas ejercen la actividad de alterne y que la comisión es de un 50% del importe de la consumición.' TERCERO.-En base a estos hechos, por resolución de la TGSS de 24.11.15 se confirmó la imposición a la empresa de una sanción de 31.260 € propuesta por la Inspección de Trabajo, que apreció la existencia de relación laboral entre la misma y las doce mujeres referidas. Interpuesto recurso de alzada el 22.12.15, fue desestimado por resolución de 2.2.16. CUARTO.-Por los mismos hechos se incoaron diligencias previas, que fueron sobreseídas provisionalmente por auto de 13.10.15.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandada, habiendo sido impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia revoca la sanción administrativa por entender insuficiente la presunción de certeza del Acta de la Inspección de Trabajo para dar por probados los hechos que determinan la sanción.

La demandada INSS-TGSS formula recurso de suplicación al amparo del art 193 b y c de la LRJS .

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria (STS de 16- 5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Se solicita por modificar-adicionar dos hechos probados nuevos.

Interesa se adicione....' Que en el Acta se identifica a las personas que se encontraban ejerciendo la actividad de alterne...'.

Evidentemente no es factible dicha modificación por cuanto se trata de un juicio de valor esgrimido como argumento en las resoluciones admvas, precisamente objeto de recurso.

Ese es precisamente el argumento de la sentencia de instancia el que se pretende rebatir en el recurso.

En segundo lugar interesa que se haga constar.'......que dos de las personas identificadas.......no disponían de permiso de residencia y se tramito Acta de Infracción dando lugar a sentencias , hoy firmes del J.Social nº 1 que confirmaron la sanción.'

Entendiendo que no son documentos hábiles de donde se deriva la pretensión que se deduce del relato que se adiciona, entre otras cuestiones porque no consta la firmeza y no procede acceder a lo solicitado.

SEGUNDO.- Se formula el segundo motivo al amparo del art 193 c de la LRJS invocando la infracción del art 53-2 de la LISOS y 14 del RD 928/1998 . Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido. Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS , al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia

El artículo 14 del citado RD regula cual ha de ser el contenido de las actas de las actas de infracción y el 15 del mismo cuerpo legal de modo concreto establece que 'las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tienen naturaleza de documentos públicos. Las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En orden a conseguir ese fin el legislador facilita esa carga probatoria con las previsiones del art. 151.8 LRJS , cuyo segundo párrafo acuerda: 'Los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'.

Por tanto, la presunción de certeza establecida en la norma que se acaba de transcribir puede ceder ante otras pruebas aportadas por los interesados.

En suma, cabe decir que del citado art. 151.8 LRJS resultan tres elementos: mantenimiento de las leyes generales sobre distribución de la carga procesal de la prueba, valor de las actas de la inspección de trabajo como medio de prueba en esta clase de procedimientos y eficacia limitada de esa prueba.

La presunción de certeza de las actas de la Inspección de Trabajo tiene su apoyo en la DA 4ª.2.1º Ley Inspección de Trabajo y su fundamento se encuentra en la objetividad, imparcialidad y especialización reconocidas al Inspector actuante. Esta presunción de certeza es iuris tantum y no iuris et de iure, quedando limitada a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes, es decir, a los hechos que por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector.

Los jueces y tribunales no se encuentran condicionados de manera definitiva, ni por las apreciaciones jurídicas del acta de infracción, ni tampoco por los hechos constatados en la misma, cuando de la prueba practicada en el juicio, con las debidas garantías de inmediación, publicidad, concentración y oralidad, llega a una apreciación y convicción distinta, y debe tenerse en cuenta que la disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , dispone que 'los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certera, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados'.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables. Destacar, a fortiori, que la presunción de veracidad de la que gozan las actuaciones de la Inspección de Trabajo, por mor del art. 53.3 de la LISOS , ha de aplicarse a los hechos constatados en la mismas, pero no a las valoraciones jurídicas que con base en ellos puedan haber realizado los funcionarios actuantes, por lo que sin perjuicio de que el órgano judicial pueda también compartirlas, a la hora de calificar jurídicamente la posible infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa, no resulta vinculante la conclusión a la que la Inspección de Trabajo pudiere haber llegado para emitir la propuesta de sanción.

Por lo que se refiere al valor de las actas de Inspección, cabe decir que la Jurisprudencia tiene establecido al interpretar el contenido y alcance del art. 38 del Decreto 1860/1975, de 10 de julio , que pasó luego al art. 52.2 de la Ley 8/1988 , cuál es el valor y fuerza probatorias de las actas de la Inspección, centrada en los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a las inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta ( STS 24 junio 1991 ), es decir, a las circunstancias del caso y a los datos que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( STS 25 mayo 1990 ), y constituyen, en definitiva una presunción «iuris tantum», que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad de los hechos ( STS 9 julio 1991 ).

De otro lado, esa presunción de certeza debe ser analizada de conformidad con el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución, por lo que su aplicación por las autoridades administrativas laborales no puede desconocer los derechos fundamentales que se proclaman en los arts. 24 y 25 de la carta magna , y que garantizan que no se produzca vulneración del ejercicio de los derechos de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, y, por tanto, no se caracteriza como una presunción «iuris et de iure», ya que expresamente admite la prueba en contrario, sino en la consideración de la existencia de un medio probatorio válido en derecho, que ni es indiscutible, ni es excluyente de otros medios de prueba, ni es preferente en su valoración, constituyendo un primer medio de prueba sobre los hechos que constan en el Acta ( STSJ Madrid 13 diciembre 2013, rec. 6751/2012 ); la presunción no alcanza a calificaciones jurídicas ni juicios de valor o simples opiniones y puede ceder frente a otras pruebas, por lo que no supone una inversión del «onus probando», un desplazamiento de la carga de probar, permitiendo al ciudadano actuar, a través de las alegaciones y medios probatorios que interesa, contra el acto de prueba aportado por la Administración ( STC 76/1990 ).

Dicho esto, esta Sala entiende que del relato de hechos probados se declara: copiar hecho 1º de al sentencia

Con lo cual declarado que por los Inspectores comprobaron in situ, por percepción directa personalmente los hechos que, por su objetividad y resto de pruebas-las inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba consignados en la propia acta, declaración de 6 de las mujeres allí presentes-se entiende suficientemente probada la obtención de forma directa por los Funcionarios públicos de la prueba obtenida mediante la declaración de las ' presuntas trabajadoras' no dadas de alta en TGSS y por tanto que goza de la presunción de certeza.

Para comenzar ha de delimitarse la actividad laboral que se imputa en el acta de Inspección, que es la de alterne. Respecto a esta actividad de alterne el pago del alojamiento y manutención por parte de la trabajadora es en principio irrelevante e incluso, en cuanto pueda constituir una condición de trabajo, puede ser objeto de control administrativo y judicial si se trata de alojamiento proporcionado por la empresa como parte del contrato laboral. La cuestión, centrada en la actividad de alterne, debe limitarse a determinar si la forma de realizarse la misma resulta en la calificación de la relación como laboral. Al respecto no cabe duda respecto de la ajenidad de la prestación de servicios, ya que el beneficiario de dicha actividad es la empresa que regenta el establecimiento y es ésta la que pone los medios materiales y organiza la actividad. Se trata de actividad por tanto de promoción del consumo realizada por cuenta ajena y abonada a comisión y por tanto laboral. El que la comisión sea entregada directamente por el cliente a la trabajadora o sea abonada por la empresa previo cobro al cliente es puramente artificioso e irrelevante a estos efectos, como ya dijimos en nuestra sentencia de14 de mayo de 2008 (suplicación 263/2008 ).

Por otro lado, el Tribunal Supremo en Sentencias de 21 de julio de 1995 y 11 de diciembre de 2001 , esta última inadmitiendo un recurso de casación de unificación de doctrina, distingue entre la actividad de alterne por cuenta propia y por cuenta ajena, afirmando el carácter laboral de esta última siempre que se acredite la ajenidad de la prestación de la actividad y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial. La razón fundamental estriba en que la actividad de alterne genera unos rendimientos económicos, previa la organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protegen a los trabajadores, y disciplinan los presupuestos mercantiles de toda actividad económica. Así, el contrato de trabajo existe cuando la prestación de servicios se realiza en forma voluntaria y remunerada por cuenta de otro y en el ámbito de su organización y dirección ( art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , presumiéndose el contrato de trabajo siempre que se preste el trabajo por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro ( art. 8.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Si se dan estas condiciones la actividad de alterne ha de considerarse laboral. Es decir, la actividad de alterne retribuida, entendida como promoción del consumo en el establecimiento de hostelería por la vía de acompañamiento a un cliente para que éste consuma, puede constituir una relación laboral si concurren las notas típicas y caracterizadoras de la misma ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1981 , 25 de febrero de 1984 , 14 de mayo de 1985 y 4 de febrero de 1988 ) .

Y es que además en el presente supuesto es la empleadora la que paga directamente una comisión del 50% por cada consumición a cada una de las mujeres que se dedican a la citada actividad .La prestación de los servicios no consta fuera obligada, sino que se prestaba libremente, sin sujeción a un horario determinado pero dentro de la apertura y cierre del establecimiento y en el local destinado a bar , con lo que entendemos existente la dependencia en el sentido flexible que la jurisprudencia viene considerando como de pertenencia al círculo organizativo del empresario quien proporcionaba la infraestructura propia de un bar de alterne (bebidas, música y entorno) dentro del cual se realizaba esa actividad por las mujeres referenciadas en el Acta, quienes percibía de la titularidad del local una comisiones con lo que tenemos también el requisito de la ajeneidad, retribución por cuenta del empresario.

En este mismo sentido SENTENCIA de esta Sala TSJCL:2014:3843

Así el estado de cosas conduce a este Tribunal a compartir plenamente las conclusiones alcanzadas por la Inspección de Trabajo toda vez que el carácter espontáneo e inmediato con el que las declarantes verbalizaron el modo en que actuaban en el local priva de toda eficacia a los escritos presentado por la empresa en los que las mismas negaban los anteriormente dicho; más aún cuando ni tan siquiera pudieron desvirtuarlo en el acto del juicio.

Datos tales como la recepción de ordenes por parte de un encargado del local; la actuación bajo tales parámetros dentro del horario de apertura del negocio y la obtención de una retribución más o menos fija por ello; evidencian la concurrencia de los presupuestos mínimos exigidos por el legislador y la jurisprudencia para la connotación de laboralidad de la prestación de servicios que nos ocupa. En consecuencia, el recurso ha de ser estimado y procede confirmar la resolución administrativa impugnada.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos , en autos número 256/2016, seguidos a instancia de D. Jose Pedro , contra los recurrentes, sobre impugnación de resolución administrativa, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y confirmamos la resolución administrativa impugnada, desestimando la demanda y absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/00023/2017.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.