Sentencia Social Nº 607/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 520/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 520/2013-IN Sent. 607/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a 27 de febrero de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 607/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en representación del MINISTERIO DE DEFENSA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de CADIZ en sus autos nº 790/2011; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dña. Regina contra MINISTERIO DE DEFENSA y PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L. sobre despidos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/05/2012 por el Juzgado de referencia, con ESTIMACIÓN de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- RELACIÓN LABORAL.-

En fecha de 2 de enero de 2.004 Regina comenzó a prestar sus servicios dirigidos y retribuidos por PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES, S.L., conforme a las siguientes condiciones:

.- la citada entidad actuaba como adjudicatario de una contratación efectuada con el Ministerio de defensa;

.- el centro de trabajo eran las dependencias de cocina y comedor del Tercio de Armada en San Fernando, dependiente del MINISTERIO DE DEFENSA;

.- los servicios los prestaba como ayudante de cocina;

.- el salario era de 1.121,64 euros mensuales, 37,38 euros diarios;

.- el contrato era a jornada completa e indefinido;

.- era de aplicación el c.c. de hostelería de la Provincia de Cádiz.

No han ostentado representación legal o sindical de otros trabajadores.

El desarrollo de sus servicios se ajustaba a las siguientes características:

- Todos los objetos materiales de la clase 'bien mueble', es decir, portátil tales como alimento o herramienta, manipulado o manejado por dicha trabajadora para el desempeño de sus funciones de cocina, eran de titularidad del Ministerio de Defensa;

- la mayoría de las órdenes o instrucciones referentes, al modo concreto de desempeñar las funciones de cocina, procedían de funcionarios del Ministerio de Defensa.

SEGUNDO.- DESPIDO.-

En fecha de 12 de agosto de 2.011 por personal del Ministerio de Defensa se negó la entrada de dicha trabajadora a las instalaciones militares donde venía prestando sus servicios, con alegación de que lo era por motivo de la resolución del contrato de externalización de los servicios de cocina entre la citada Administración y Pineda Ortega S. I., S.L.

No se puso a disposición de dicha trabajadora indemnización alguna.

La empresa ha despedido a la totalidad de la plantilla, la cual se componía de más de cinco trabajadores.

TERCERO.- ESTADO DE LA PRODUCCIÓN EMPRESARIAL.-

Ciertamente el contrato en virtud del cual el Ministerio de Defensa encargó a Pineda Ortega la cocina de aquellas instalaciones había sido resuelto días antes.

CUARTO.- INTENTO DE EVITACIÓN DEL PROCESO.-

En fecha de 18-8-11 dicha trabajadora presentó papeleta de conciliación frente a Pineda Ortega S.I., S.L., acto que se llevó a cabo el 30-8-11, sin asistencia de esta última, a pesar de estar debidamente citada. La reclamación previa frente al M. Defensa fue de 19-8-11, desestimada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en representación del MINISTERIO DE DEFENSA que ha sido impugnado por Dña. Regina .

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimó la pretensión de la parte actora y declaró nulo su despido 'condenándose a ambas demandadas de manera solidaria a su inmediata readmisión, con abono de los salarios de tramitación ...', se alza en Suplicación el Ministerio de Defensa, invocando el tramite procesal del apartado b) del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral . Es de hacer constar, que la invocación de la norma procesal que viabiliza el motivo de recurso esgrimido, resulta errónea toda vez que, la Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril, fue derogada por la DISPOSICIÓN DEROGATORIA ÚNICA de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, Ley 36/2011, de 10 de octubre que entró en vigor el 11 de diciembre de 2011 y que por tanto, ya se encontraba en vigor a la fecha de la sentencia que se recurre, por lo que en atención a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera 2 de la meritada ley, el recurso debe de tramitarse conforme la las prescripciones de la citada la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que en su artículo 193, señala el objeto del recurso. No obstante la deficiencia procesal apuntada, a efectos de salvaguardar de la manera mas escrupulosa el derecho a la tutela judicial efectiva, se admite el recurso, entendiendo que se invoca el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Se solicita por la recurrente, la rectificación del hecho probado primero, para que su ultimo párrafo quede redactado como sigue: Todos los objetos materiales de la clase 'bien mueble', manejados por dicha trabajadora para el desempeño de sus funciones, eran de titularidad de PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L.

Las órdenes e instrucciones referentes, al modo de desempeñar las funciones de cocina, procedían de PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L.

Ha de accederse a lo solicitado, porque ello se deriva de la documentación que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, informe del Coronel Comandante de la Unidad Base que obra al folio 101 de las actuaciones, único documento de los que obran en autos que al respecto se pronuncia y de ello ha de dejarse constancia al margen de la trascendencia que ello pueda tener en la solución final del recurso.

Igualmente solcita la recurrente la supresión del ultimo párrafo del hecho probado segundo, a lo que no ha de accederse porque no se cita en apoyo de la pretensión de revisión documento alguno, cual requiere el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 196.3 de la misma ley .

TERCERO.-No se solicita expresamente en el recurso que tratamos examen del derecho que aplica la sentencia recurrida, lo que encuentra su cauce legal por el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , norma que no se menciona. Ahora bien, del contenido del recurso se extrae que lo que realmente se cuestiona a través del mismo, es la responsabilidad del Ministerio de Defensa, negando este que se haya producido cesión ilegal de trabajadores, explicándose de esta manera que se haya alegado cosa juzgada o litis pendencia, en relación la cuestión de la cesión, por haberse dictado ya sentencia por un juzgado de Cádiz en la que la actora solicitaba precisamente declaración de esa cesión ilegal. La sentencia de instancia no contiene en los hechos probados de la misma ninguna referencia a la meritada sentencia que ya se había dictado y fue aportada por copia por la representación de la demandada obrando a su ramo de prueba, folios 90 y siguientes.

Es necesario hacer constar que la meritada sentencia fue recurrida en Suplicación, dando lugar al recurso 289/13 de esta Sala, que fue resuelto, mediante sentencia dictada en fecha 30/1/2014 y que tal sentencia confirma el pronunciamiento desestimatorio de la instancia que desestimaba la demanda de la actora y otras, las cuales solicitaban declaración de fijeza por cesión ilegal de trabajadores.

Aunque tal sentencia no es firme en este momento, lo decidido, viene a constituir un antecedente lógico del objeto del proceso que ahora nos ocupa, que por haber sido examinado y resuelto de forma prejudicial, por razones de seguridad jurídica, ha de ser respetado, de manera que, sin excluir pronunciamiento nuevo en el recurso que ahora resolvemos, dicho pronunciamiento viene vinculado por aquella decisión.

Pues bien, la sentencia meritada de la Sala dice lo siguiente:'... no nos hallamos ante un supuesto de mero suministro de trabajadores, propio del art. 43 ET , sino ante una descentralización productiva lícita ( art. 42 ET y SSTSJA Sevilla nº 148/2011de 25 de enero y nº 3574/2011de 20 de diciembre para supuestos similares al de autos) pues de los hechos se derivan: la justificación técnica de la contrata (el Mº de Defensa en las dependencias del Tercio de la Armada no dispone de personal específico para el desarrollo de las tareas contratadas por lo que debe acudir a la externalización del servicio de cocina); la autonomía del objeto de la contrata, definido en el Pliego de Prescripciones Técnicas; la realidad empresarial del contratista, que ya reconoce la propia Sentencia; la aportación de medios de producción propios (de ropa de trabajo y de limpieza); y por último, el ejercicio de los poderes empresariales esto es, el ejercicio del poder de dirección por PIORSA que da las instrucciones de trabajo directamente a las trabajadoras, que ejerce la potestad disciplinaria y autoriza las vacaciones, permisos, licencias, que decide, a través del encargado - Romualdo y Dª. Coro - como atender las peticiones que le cursa su cliente, el Tercio de la Armada -Mº de Defensa, sin que éste intervenga en la ejecución de lo externalizado'.

Partiendo de ello y de que conforme a los hechos probados de la sentencia cuyo recurso ahora nos ocupa, no puede extraerse que el Ministerio haya ejercido poder de dirección y organización con respecto a la demandante a la que nunca contrató directamente, ni siquiera controlaba sus turnos de trabajo, ni las vacaciones, ni hipotéticas bajas medicas o sustituciones por enfermedad, y por ello, no puede llegarse a la conclusión que llega sin mayores razonamientos la sentencia de instancia, porque además, no consta tampoco que fuera el Ministerio recurrente y no la empresa que empleaba a la actora la que suministrara los útiles o materiales precisados por la actora para desempeñar las tareas propias de su profesión. En estas condiciones, no puede efectivamente hablarse de cesión ilícita de trabajadores, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43 de Estatuto de los Trabajadores , sino ante un supuesto de contrata y ello obliga a estimar el recurso del Ministerio de Defensa, en cuanto a la exclusión de responsabilidad que respecto del mismo contiene la sentencia que se recurre, sin que deban efectuarse mas pronunciamientos por no cuestionarse los demás aspectos que en orden a los efectos del despido contiene la sentencia de recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en representación del MINISTERIO DE DEFENSA contra la sentencia de fecha 14/05/2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de CADIZ en virtud de demanda sobre despidos formulada por Dña. Regina contra MINISTERIO DE DEFENSA y PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L. debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, en lo tocante a la responsabilidad del MINISTERIO DE DEFENSA que la misma declara, responsabilidad que se deja sin efecto, tanto en lo tocante a la readmisión de la trabajadora como al abono de los salarios dejados de percibir, declarando que la única responsable de los efectos del despido es la empresa PINEDA ORTEGA SUMINISTROS INDUSTRIALES S.L., condenando a todas las partes a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ella se derive.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a

La extiendo yo el/la Secretario/a para hacer constar que una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes.- Doy fe.