Sentencia Social Nº 605/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 431/2014 de 03 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000605/2014

En Santander, a 3 de septiembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Gobierno de Cantabria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Rafaela , siendo demandado Gobierno de Cantabria y Centro de Investigación de Medio Ambiente y otro, sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 4 de Diciembre de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Dª. Rafaela ha venido prestando servicios mediante contrato por obra firmado con la empresa Asistencia Técnica Industrial S.A.E. -ATISAE- , teniendo reconocida una antigüedad de 7-4-08, la categoría profesional de Oficial 1ª técnico nivel 5 y un salario de 1.351,10 €/mes en cómputo anual. (No controvertido)

2º.- La empresa ATISAE fue adjudicataria del Contrato de asistencia técnica al Centro de Investigación del Medio Ambiente -CIMA- , organismo autónomo con personalidad jurídica propia dependiente del Gobierno de Cantabria, indicándose en el propio pliego de condiciones:

'1.- Objeto. El presente pliego tiene por objeto definir las especificaciones técnicas para el contrato de asistencia al Centro de Investigación del Medio Ambiente (en adelante CIMA) para la toma de muestras y medición de parámetros ambientales in situ, con el fin de suplir las insuficiencias de recursos humanos y técnicos actualmente existentes.

2.- Alcance del Pliego. Las unidades que componen este pliego son:

2.1.- Recursos Humanos. Para la ejecución de los trabajos descritos en el apartado 2.2., el CIMA precisa el siguiente personal:

UN RESPONSABLE DE TRABAJOS DE CAMPO

UN TÉCNICO DE CAMPO

Este personal realizará exclusivamente los trabajos que se soliciten por parte del CIMA.

El personal será previamente reconocido y aceptado por el CIMA, quien registrará todas las incidencias de alta y baja y podrá rechazarlo en cualquier momento si considera que sus conocimientos y experiencia no son suficientes o no proporcionan la adecuada asistencia que se pretende.'

3º.- Desde el primer momento la actora ha prestado servicios en la sede del CIMA, al igual que su compañero Sr. Felix -responsable superior-, haciéndolo inicialmente al lado del personal propio del CIMA, siendo posteriormente reubicados en una planta inferior. (No controvertido)

4º.- El trabajo de campo, parte esencial en la actividad de la actora y Don. Felix , y consistente en la toma de muestras, medición y análisis de parámetros medio ambientales, lo han hecho siempre a las órdenes del CIMA, organismo que les indicaba donde ir a tomar las muestras, organismo que les trasladaba en sus vehículos hasta el último año, etc. (No controvertido, testificales Sr. Leopoldo y Sra. Begoña , f.751)

5º.- El fruto del trabajo de la actora se entregaba directamente al CIMA -nunca a ATISAE-, que era quien comprobaba la corrección de los trabajos. (Testifical Don. Leopoldo )

6º.- La actora prestaba servicios con ropa de trabajo del CIMA. (No controvertido, f.753)

7º.- Todos los medios materiales para realizar su trabajo la actora -medidores, cubetas, zodiac, etc., eran propiedad de CIMA, estando sus ordenadores en una red interna del CIMA. (No controvertido, f.752, testificales Don. Leopoldo y Sr. Begoña )

8º.- La actora realizaba el mismo horario que el resto de personal del CIMA. (No controvertido)

9º.- La empresa ATISAE es una empresa con más de 1.000 trabajadores, que participa en la adjudicación de distintas contratas. (No controvertido)

10.- El día 14-6-13 la empresa comunicó a la actora la extinción de su relación laboral con efectos de ese mismo día, en los siguientes términos:

'El motivo de la presente es comunicarle que el día 14 de Junio de 2.013 finaliza el contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, suscrito entre esta Empresa y usted, al finalizar la obra a la que usted está asignada, siendo esta: 'ASISTENCIA PARA LA TOMA DE MUESTRAS Y ANÁLISIS EN EL LABORATORIO MEDIOAMBIENTAL DEL CENTRO DE INVESTIGACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE DE TORRELAVEGA'.

En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con dicha fecha quedará rescindida, a todos los efectos, su relación laboral con esta empresa, causando baja en la misma.

Le comunicamos asimismo que a partir de dicha fecha tendrá usted a su disposición en nuestras oficinas su correspondiente liquidación de haberes y finiquito.

Lo que se le notifica a todos los efectos.'

11º.- Con fecha 2-07-2013 se presentó papeleta ante el ORECLA, celebrándose acto de conciliación con fecha 12-07- 2013 y resultado SIN AVENENCIA.

12º.- La actora, con seguimiento médico por embarazo desde el día 13-2-13, dio a luz en fecha 22-10-13. (F.727 y ss.)

13º.- La nueva empresa adjudicataria es ECA Entidad Colaboradora de la Administración. (No controvertido, f.812)

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: ' Estimar la demanda interpuesta por Rafaela contra ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL SAE, ECA ENTIDAD COLABORADORA DE LA ADMINISTRACIÓN y CENTRO DE INVESTIGACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE, y con absolución de la demandada ECA Entidad Colaboradora de la Administración, declarar la existencia de una cesión ilegal, y calificar como nulo el despido de la actora de fecha 14-6-13, condenando a las demandadas ATISAE y CIMA a acatar la elección de la trabajadora sobre su inmediata readmisión.

CUARTO.-Se dicto auto de aclaración por el juzgado de lo Social número cinco en fecha 9 de Enero de 2014 en cuya parte dispositiva dice literalmente:

Acuerdo tener por ejercitada la opción por la readmisión de la actora en la empresa CIMA, y aclarar el Fallo de la sentencia aquí dictada, que pasa a tener el siguiente redactado:

'Estimar la demanda interpuesta por Rafaela contra ASISTENCIA TÉCNICA INDUSTRIAL SAE, ECA ENTIDAD COLABORADORA DE LA ADMINISTRACIÓN y CENTRO DE INVESTIGACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE, y con absolución de la demandada ECA Entidad Colaboradora de la Administración, declarar la existencia de una cesión ilegal, y calificar como nulo el despido de la actora de fecha 14-6-13, condenando a las demandadas ATISAE y CIMA a acatar la elección de la trabajadora sobre su inmediata readmisión, y al abono solidario de los salarios de tramitación.'

QUINTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte recurrente, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por la actora y declara la nulidad del despido con efectos desde el 14-6-2013, con su readmisión, según la elección de la trabajadora y abono de salarios de tramitación, condenando solidariamente a la empresa Asistencia Técnica Industrial SAE (ATISAE) y Centro de Investigación de Medio Ambiente (CIMA), con absolución de la codemandada ECA Entidad Colaboradora de la Administración, por cesión ilegal de la trabajadora, de conformidad a las circunstancias laborales que estima probadas. Por estar la trabajadora embarazada al momento del despido, en aplicación de la doctrina unificada que cita, ya que ATISAE se ha limitado a los aspectos formales de la contratación, por hasta siete circunstancias fácticas que destaca en el fundamento de derecho segundo, al momento de la comunicación de la extinción del contrato temporal por obra o servicios determinado suscrito, al no haber sido incorporada por la nueva adjudicataria del servicio en que se empleaba, de asistencia técnica al CIMA o laboratorio de investigación de medio ambiente, como organismo autónomo con personalidad jurídica propia dependiente del Gobierno de Cantabria.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de CIMA y del Gobierno de Cantabria, con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial y suplicacional que estima de aplicación. Rigiéndose el servicio en que se empleaba la actora, por los correspondientes pliegos, cláusulas de contrato administrativo y de prescripciones técnicas, de la empresa adjudicataria del servicio AITSAE, para la toma de muestras y medición de parámetros ambientales in situ, para el laboratorio del citado CIMA de Torrelavega, como medio lícito de descentralización productiva de este servicio público, que no puede acometer la administración por no disponer de efectivos suficientes. Especificándose en el contrato los trabajos a realizar, siendo el propio objeto del contrato lo que determina que se desarrollan en el propio campo de actuación (recogida de muestras), es decir, en empresas vertederos EDARes, ríos.... Donde el personal adscrito a tales servicios, como la actora, se dedica la mayor parte de la jornada laboral, aunque en momentos se encuentre en las instalaciones del CIMA, ya que, conforme los pliegos de condiciones, su trabajo va destinado al análisis de los resultados de toma de muestras y mediciones o análisis de campo. Siendo, en definitiva, necesaria la interconexión de las tareas de la contrata con la actividad del propio CIMA, sin que ello suponga (para la parte recurrente), actuación fraudulenta alguna, puesto que la utilización de equipos y material del CIMA por la contratada, viene exigido por el sistema de calidad para el que está acreditado el laboratorio público, conforme el RD 1715/2010, de 17 de diciembre. Por ser el único organismo nacional de acreditación en el sector medioambiental, por la entidad nacional de Acreditación (ENAC) según diversos parámetros.

Limitándose la parte recurrente (CIMA) a indicar al personal de ATISAE donde debía tomar las muestras y mediciones. Tareas, para las que no precisan instrucciones ni órdenes concretas, dado el escaso grado de dificultad de dichos servicios, que no son complejos. Exisitiendo, además, un responsable de trabajos de campo, función que era desempeñada por Don. Felix (hecho probado tercero y concordantes), que adoptaba decisiones de organización y distribución horaria y diaria de trabajo.

Resaltando, por otra parte, que el CIMA no elaboró nominas, ni pagó salario o seguridad social a la trabajadora, ni tramitó vacaciones o asumió tipo alguno de obligación por la contratación de la trabajadora, que lo era de la empresa adjudicataria del servicio, su empleadora. Solicita la revocación de la recurrida, con su absolución de las pretensiones contenidas en demanda.

La cuestión aquí debatida, ha sido analizada por la sala en la precedente sentencia, firme, de fecha 30 de junio de 2014 (recurso de suplicación núm. 334/2014, ROJ. 481/2014 ), cuyos argumentos legales y jurisprudenciales se dan íntegramente por reproducidos. Con relación a la extinción contractual de otro trabajador de la misma empresa adjudicataria del servicio, y momento extintivo (por pretendida extinción de contrato de trabajo temporal), con las particularidades derivadas de la situación de trabajadora, demandante en el presente procedimiento, embarazada, que como con acierto concluye la recurrida, en virtud de lo establecido en el artículo 108.2.b) de la LRJS , determina la nulidad de su despido, con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento.

En la referida sentencia, se alude, a su vez, a doctrina jurisprudencial contenida en la de Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, de fecha 16 de febrero de 2011 (rec. 1816/10 ), destacado 'la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia'. En esta misma sentencia se añade que 'la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios; el ejercicio de los poderes empresariales, y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

Como pone de manifiesto la referida doctrina del TS, Sala Cuarta, sintetizada en la sentencia de 5 de noviembre de 2012 (rec. 4282/11 ), con remisión a la de 4 de julio de 2012: 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva.

El hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.

En el mismo sentido se pronuncian sentencias del Tribunal Supremo, Sala 4ª de fecha 4-7-2012 (rec. 967/2011 ) y de 5-11-2012 (rec. 4282/2011 )

En el presente supuesto, las condiciones jurídicamente relevantes en que desarrollaba su trabajo la actora, como oficial 1ª, técnico nivel 5, fundamentalmente, de trabajo de campo, consistente en toma de muestras, mediciones y análisis, siempre a las órdenes del CIMA. Organismo, que le indicaba donde tomar las muestras, mediciones y análisis de parámetros medioambientales. Que, le trasladaba en su vehículo hasta el último año de contrato. Fruto de su trabajo que se entregaba directamente al CIMA, que era quien comprobada la corrección de los trabajos, (hechos probados cuarto y quinto). Con ropa de trabajo del CIMA y medios materiales (medidores, cubetas, zodiac, etc.); e informáticos, del mismo organismo (hechos probados sexto y séptimo).

Realizando el mismo horario que el resto de personal del CIMA, en el laboratorio medioambiental del Centro de Investigación del Medio Ambiente de Torrelavega, en cuanto al ejercicio del poder de dirección y la inserción en una u otra organización empresarial.

Es decir, en esta litis, como en la precedente resolución de esta sala citada, ATISAE no ejercía ningún control real y no meramente formal, sobre la actora.

A la vista de tales circunstancias la existencia de cesión ilegal es clara, como acertadamente señaló la resolución recurrida.

En todo caso, no es óbice suficiente para denegar la cesión ilegal, otros datos que aparecen en el caso, como que ATISAE sea una empresa con organización y estructura propia (más de 1.000 trabajadores); que la contrata tenga una justificación técnica y que abonase el salario de la actora; o que la utilización de los equipos del CIMA viniera justificada por haber obtenido acreditación de la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Ya que, como destaca la STS de 27 de enero de 2011 (rec. 1784/10 ), 'éstas son las típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra'. Lo relevante es que ATISAE no conservó sus facultades directivas ni aportó los medios materiales.

En ellas (la doctrina jurisprudencial expuesta), se declara (partiendo, como no podía ser de otro modo que la descentralización productiva es lícita) que existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente, no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios; y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva.

Todos estos elementos son, a juicio de esta Sala, determinantes de la existencia de una cesión ilegal por parte de ATISAE a CIMA; lo que conduce a rechazar el recurso formulado.

También razones de igualdad, por tratarse del mismo servicio del CIMA, afectando a trabajadores contratados por ASITAE, en la misma organización, concluida por la citada doctrina de la sala, reiterada, como cesión ilegal al Gobierno de Cantabria. Y, también de seguridad jurídica, al no constar dato que autorice un cambio de criterio, respecto de la precedente sentencia, firme, llevan a reiterar el mismo pronunciamiento, respecto de la consecuencia atacada en el recurso.

SEGUNDO .- Versando el proceso sobre materia de personal al servicio de un organismo público autónomo con personalidad jurídica propia dependiente del Gobierno de Cantabria, y siendo desestimado el recurso, procede la imposición de costas a la entidad recurrente en la cuantía de 650 €, en concepto de honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso, en aplicación de lo preceptuado en el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por CENTRO DE INVESTIGACIÓN DE MEDIO AMBIENTE y GOBIERNO DE CANTABRIA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de Santander de fecha 4 de diciembre de 2013 , en virtud de demanda instada por D.ª Rafaela , contra la empresa y entidad recurrentes, en reclamación de despido y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte recurrentes costas en la cuantía de 650 € y concepto de honorarios de letrado de la parte litigante contraria.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.