Sentencia SOCIAL Nº 603/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 368/2017 de 14 de Marzo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 368/2017

N.I.G. P.V. 48.04.4-16/003989

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2016/0003989

SENTENCIA Nº: 603/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ana María contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete 7 de los de Bilbao, de fecha treinta de noviembre de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 402/16, seguidos a su instancia frente alINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIA, MUTUALIA, GASTRONOMIA CANTABRICA S.L., y SERVICIO VIGILANCIA Y RESTAURACION S.L.,sobre Determinación de contingencia en el ámbito de la prestación de incapacidad temporal (AEL).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora DÑA Ana María mayor de edad con DNI Nº NUM000 afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 es trabajadora de las empresas demandadas en régimen de pluriempleo prestando servicios para las citadas en las siguientes circunstancias:

De lunes a viernes:

- 12:30 A 14:30; monitora infantil en el comedor de niños de 4y 5 años para la empresa SERVICIO VIGILANCIA Y RESTAURACION SL.

- 14:30 A 15:00; limpiadora, en servicios de limpieza de comedor escolar para la empresa GASTRONOMIA CANTABRICA SL.

- 15:00 A 15:30; monitora infantil de patio de niños para la empresa SERVICIO VIGILANCIA Y RESTAURACION SL

- 15:30 A 16:00; limpiadora, en servicios de limpieza de office y baño escolar para la empresa GASTRONOMIA CANTABRICA SL.

2).- Ambas empresas tienen cubierto el riesgo de contingencias profesionales con la MUTUA MUTUALIA

3).- El 23/11/2015 la actora le comentó a una compañera Sra. Gloria , que tenía una herida (un puntito en el dedo) pero no le dijo como se la había hecho. Le enseño la herida viendo como un puntito blanco diciéndole que le molestaba. También le refirió lo mismo ese día a otra compañera Sra. Rosaura mostrándole el dedo sobre las 15:00h.

4).- La actora acude el 25/11/2015 a su MAP (Doctora Belinda ) que expide baja médica por EC con diagnóstico de gota en mano derecha.

5).- La actora estando disconforme con el diagnóstico acude a los Servicios médicos de la Mutua siendo examinada por el facultativo (Dr Benigno ) que expide informe en el que recoge que acude por dolor en mano izquierda ( si bien era la derecha la afectada) confirmando el diagnóstico de gota. Se presenta el día 25/11/2015 por la actora declaración de accidente refiriendo como fecha del suceso el 24/11/2015 a las 15:15 recogiéndose 'En el índice de la mano derecha tiene un pequeño corte y por la noche se le ha hinchado la mano' y como descripción del accidente un corte pequeño trabajando en el comedor.

6).- En la tarde del día 25/11/2015, la actora, encontrándose peor acude al Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces a las 19:23 h refiriendo dolor intenso en mano y muñeca derecha de más de 24 horas de evolución, trabajando ayer refiere pequeña herida en 4º dedo mano derecha y desde esta mañana edema progresivo hacia craneal con importante dolor y escasa mejoría tras analgesia. Ayer refiere familiar que, desde herida distal presentaba supuración purulenta.

A la exploración se constata; Edema importante con calor local y eritema en dorso y palma de la mano extendido hasta tercio distal de antebrazo. Yemas de los dedos fríos. Tomo pulsos radiales. Dolor con la extensión de dedos. Tendencia a la flexión de los dedos. Se le realiza analítica y RX que objetiva importante aumento de partes blandas Se le interviene quirúrgicamente a las 00:30h realizándosele fasciotomías de urgencia en mano y antebrazo derechos, con liberación de eminencia tenar e hipotenar y liberación de dedos. No se observaron signos de necrosis, solo mínima placa de necrosis superficial en el dorso de la articulación matacarpofalángica de 2º dedo. En dorso de mano se observa contenido anómalo de espacio purulento del que se toman cultivos que posteriormente indican infección por S. Pyogenes.

7).- El estreptococo Pyogenes en un microorganismo bacteria coco Gram (+) que se transmite por contacto a través de la piel o a través de estornudo o tos de enfermos, principalmente en procesos de faringitis o amigdalitis. Normalmente la sintomatología aparece asociada en la zona de entrada ( herida en la piel del afectado) .

8).- Con fecha 21/1/2016 la Doctora Belinda emite un nuevo informe médico en el que se hace constar lo siguiente:

'La paciente fue valorada en esta consulta el día 25/11/2015 presentando inflamación del dedo índice de la mano derecha afectando en un principio las falanges distales. La zona estaba caliente aumentada de tamaño. La paciente en ese momento me refiere que unos días antes se había hecho una herida en primera falange del dedo índice mientras limpiaba una mesa (se observa pequeño punto central-pinchazo). Si bien en un primer momento el proceso fue valorado como inflamación articular después se ha podido comprobar que correspondió a la puerta de entrada del proceso infeccioso que evolucionado ha desencadenado todo el cuadro. Por tanto considero que se trata de un accidente laboral y no enfermedad común ya que hubo traumatismo previo y contaminación de la herida por germen causante de la misma en su centro de trabajo (el martes 24 manifestó haber recogido vómito de un alumno sin guantes)'.

9).- En el año 2012 la actora presentó cuadro de Dacriocistis flemonosa que evolucionó satisfactoriamente tras la toma de antibiótico durante una semana.

10).- Por parte de la Inspección de Trabajo se emitió informe el 14/11/2016 en el que a juicio del inspector se constata el origen profesional de la situación de incapacidad temporal recogiéndose los siguientes datos:

El día 23/11/2015 a las 14:30, una vez finalizado el turno de comedor de los niños en el colegio, ella procede a las tareas de limpieza del comedor. La misma se refiere a que las mesas plegables donde comen los niños tienen unos hierros oxidados en la parte posterior de la mesa, debajo del tablero, y al limpiar una de las mesas se pincha el dedo, a lo cual no le da mayor importancia y sigue realizando las tareas de limpieza. Estas tareas las lleva a cabo sin guantes, según indica la trabajadora, porque la empresa no los suministra.

Al finalizar su jornada laboral, y ya estando en casa, observa que en la herida tiene pus.

Destacar que la trabajadora, al no dar importancia al pinchazo, no lo comunica a la empresa. El horario y funciones donde se pincha con la mesa es tiempo de trabajo que la misma está de alta en Gasca.

Del informe técnico de Osalan, se constata que las mesas tienen un mecanismo de abatimiento y unos pasantes que, en apariencia parecen redondeados, se comprueba que al tacto sí presentan elementos punzantes, adjuntándose foto en el informe técnico del organismo.

El 24/11/2016, día siguiente, durante su jornada como trabajadora de Servyrest, sobre las 14:15 horas, un niño vomita y ella procede a limpiar el vómito para lo cual no utiliza guantes,según indica ella, por no disponer de los mismos, ya que la empresa no se los entrega. Termina su jornada laboral y comienza a sentir dolor en el dedo donde se hizo la herida el día anterior.

El 25/11/2016, dos días después de pincharse el dedo y un día después de la limpieza del vómito del niño, acude al médico de cabecera quien le diagnostica 'gota'. Al empeorar su estado de salud, acude por la tarde al Hospital de Cruces, donde le diagnostican un síndrome compartimental operándola de urgencia en ese momento.

Según los informes médicos entregados por la trabajadora denunciante, se le diagnostica 'infección por S. pyogenes' y 'síndrome compartimental'.

No se han emitido partes de accidente por parte de ninguna de las empresas ni se han llevado a cabo informes de investigación de accidente, debido a que no se han considerado como tales, estando la trabajadora en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes desde entonces.

Por parte de Osakidetza y en el informe médico que se adjunta, se considera que si bien, en un primer momento, el proceso fue valorado como inflamación articular, después se ha podido comprobar que ha correspondido a la puerta de entrada del proceso infeccioso que evolucionado, ha desencadenado todo el cuadro, por lo que considera que se trata de un accidente laboral y no una enfermedad común ya que hubo traumatismo previo y contaminación de la herida por germen causante de la misma en su centro de trabajo.

Mutualia determina que la incapacidad temporal es de origen común y no profesional, y el Instituto Nacional de Seguridad Social, ante reclamación de la trabajadora y valorado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, determina que el origen es común alegando que' a la empresa no le consta accidente de trabajo alguno en la fecha referida por la trabajadora. En ninguno de los informes MAP, Mutualia o servicio de Urgencias del Hospital de Cruces consta la existencia de herida alguna, Al haberse apreciado S. Pyogenes ha tenido que haber una colonización inicial de la piel por el citado germen tras lo cual los microorganismos se introducen en los tejidos superficiales o profundos a través de una solución de continuidad en la piel. Lo que no queda acreditado es que la citada solución de continuidad haya suido ocasionado por una herida en el puesto de trabajo'.

Hasta la fecha, no se ha considerado que la situación de la trabajadora tuviese un origen profesional, a pesar del informe del médico de atención primaria que se adjunta, en el que declara que el contacto con el vómito del niño ha sido el causante, de la situación, previamente por tener un puerto de entrada del virus que fue la herida que la trabajadora se realizó en el dedo al limpiar las mesas el día anterior. A pesar de este informe, se ha considera común la situación e incapacidad temporal.

Del examen de toda la documentación aportada y de la evolución de los acontecimientos de los días 23, 24 y 25 de noviembre de 2015, la Inspectora que suscribe constata el origen profesional de la incapacidad temporal de la trabajadora. Se pincha con un elemento punzante de las mesas que limpia, no dándole importancia pero, que le supone una herida abierta que, al día siguiente, y al limpiar el vómito de un niño, desencadena la situación de incapacidad de la misma. Por lo que hay una obvia situación de continuidad ocasionado por la herida en el centro de trabajo.

Situación diferente es la no comunicación por parte de la trabajadora de estos incidentes en la empresa, que no significa que, por error o negligencia de la trabajadora de no comunicarlos, no hayan ocurrido y sean de origen profesional.

Ambos acontecimientos ocurren durante sus horas de trabajo, y así se comprueba y confirma por la documentación presentada y declaraciones de las trabajadoras de la empresa, incluso una de ellas le acompaña al médico y es conocedora de los acontecimientos.

Se extiende acta de infracción y se propone un recargo del 40%.

11).- Por la actora se inicia ante el INSS expediente de determinación de contingencia emitiéndose IMS el 15/3/2016 con el siguiente contenido:

A la empresa no le consta accidente de trabajo alguno en la fecha referida por la trabajadora. En ninguno de los informes MAP, mutualidad o del S. de urgencias del H. de Cruces consta existencia de herida alguna. Al haberse apreciado una infección por S. Pyogenes ha tenido que haber una colonización inicial de la piel por el citado germen tras lo cual los microrganismos se introducen en los tejidos superficiales o profundos a través de una solución de continuidad en la piel. Lo que no ha quedado acreditado es que la citada solución de continuidad haya sido ocasionada por una herida en el puesto de trabajo. Por todo no ha quedado acreditada la existencia de AT.

Con fecha 21/3/2016 se dicta resolución por el INSS declarando que, la contingencia determinante del proceso de incapacidad temporal iniciado por la trabajadora el 25/11/2015, es derivado de enfermedad común.

12).- La empresa Gasca había proporcionado guantes a las trabajadoras, si bien no se los solían colocar sino en caso de tener hacer manipulaciones en contacto con ciertas sustancias (vómitos, sangre).

13).- La base reguladora de la prestación de IT por AT respecto a la empresa SERVICIO DE VIGILANCIA Y RESTAURACIÒN ascendería de 409,50 euros mensuales y respecto a la empresa GASTRONOMÍA CANTABRICA SL de 199,80 euros mensuales .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimo la demanda interpuesta por DÑA Ana María frente a INSS, TGSS MUTUA MUTUALIA GASTRONOMIA CANTABRICA SL y SERVICIO VIGILANCIA Y RESTAURACIÒN SL sobre Seguridad Social absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento

TERCERO.- Contra dicha sentencia la actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por las empresas codemandadas y por Mutualia.-

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 16 de febrero de 2017, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 24 de febrero de 2017 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia día 7 de marzo, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento, seguido para la determinación de la contingencia de la que deriva la incapacidad temporal que desde el día 25 de noviembre de 2015 padece la actora, se plantea una controversia muy frecuente en esta clase de litigios: la de una asalariada que afirma que la baja médica trae causa de un hecho lesivo acaecido en el desarrollo de su actividad laboral, en ausencia de testigos oculares que puedan dar cuenta de lo sucedido, y la de una Mutua de Accidentes de Trabajo y/o empresa que niegan que el percance sobreviniera en lugar y tiempo de trabajo y sea el causante del período impeditivo. En este tipo de asuntos, la declaración del lesionado adquiere gran importancia, quedando en entredicho su credibilidad y desprovista de fuerza probatoria si el relato prestado adolece de lagunas o contradicciones significativas, o incurre en variaciones relevantes a lo largo del tiempo, y/o resulta desvirtuado por otros elementos de convicción.

En el supuesto que nos ocupa, la juzgadora de instancia ha zanjado la disputa que ha enfrentado a las partes a favor de las demandadas al no considerar acreditado que la herida, corte o pinchazo sufrida en el cuarto dedo de la mano derecha que, a juicio de la actora, fue la vía de entrada de la bacteria que ocasionó la severa infección causante de la baja litigiosa, se la provocase un elemento punzante de una mesa del comedor escolar infantil donde presta servicios, sobre las 14,40 horas del 23 de noviembre de 2015, y tampoco que el día siguiente agente patógeno penetrase en su organismo al recoger el vómito de un niño en ese mismo lugar.

SEGUNDO.-La representación letrada de la asegurada dedica dos motivos a combatir la convicción alcanzada por la Magistrada en relación al supuesto percance inicial, utilizando el doble cauce que brindan los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

I.-En la vertiente fáctica, frente a la redacción del ordinal tercero del apartado histórico de la resolución impugnada, expresivo de que la demandante, alrededor de las 15 horas del 23 de noviembre de 2015, comentó a dos compañeras que tenía una herida en uno de los dedos de la mano derecha que le molestaba, y se la mostró, apreciándose como un puntito, pero no les informó de cómo se la había hecho, la recurrente propone un texto alternativo en el que se incluyan otras manifestaciones efectuadas en el acto de juicio por las citadas trabajadoras, referidas a la posibilidad de sufrir un pinchazo con los pasadores de las mesas y a las indicaciones previas que les había hecho la demandante.

El rechazo de esta petición se impone porque, aparte de estar basada en el resultado de la prueba testifical, que no es hábil para fundar un motivo de revisión de los hechos probados en suplicación, y en una visión parcial de las declaraciones prestadas por las empleadas que depusieron en la vista, los extremos cuya inclusión se interesa si bien respaldan la versión de la actora, no permiten inferir razonablemente, por sí solos, que la herida o corte en el dedo fuese consecuencia de un pinchazo con un elemento punzante del mecanismo de cierre de una de las mesas del comedor, cuando lo cierto es que, frente a lo que cabría esperar si así hubiese sucedido, la actora no hizo referencia alguna al respecto en la conversación que mantuvo, separadamente, con las dos empleadas.

Para la Letrada autora del recurso, las manifestaciones efectuadas por la demandante a sus compañeras carecerían de sentido si la herida no se la hubiese producido en el trabajo, y en principio así podría creerse, pero no cabe olvidar que la juzgadora asienta su conclusión en la valoración conjunta de los diferentes medios de convicción disponibles, en los términos que detalla en el único fundamento de derecho de su sentencia, función que le corresponde en exclusiva, a virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, sin que la ponderación que realiza resulte manifiestamente arbitraria o infundada, o viciada de un error palmario inmediatamente verificable de forma incontrovertible. De ahí, que no estemos sino en presencia de un intento de sustituir el criterio objetivo del órgano de instancia por el subjetivo de la recurrente, lo que no resulta aceptable al quedar extramuros del ámbito de la suplicación la posibilidad de que el Tribunal 'ad quem' sustituya la valoración global que de los medios de prueba haya hecho la juez 'a quo'.

II.-En el plano jurídico, la recurrente denuncia la infracción del artículo 153.2 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (cita que debemos entender hecha al art. 53.2 de ese mismo Texto), y de la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo, aplicable por razones cronológicas, en relación con los artículos 218.2 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la doctrina jurisprudencial en materia de presunción de certeza de los hechos reflejados en las actas de infracción.

Así planteada la queja, conviene reparar en que según disponen las normas que la establecen, la presunción invocada tiene un alcance muy preciso, limitado a las afirmaciones que acerca de los hechos observados o percibidos directamente por el Inspector queden plasmados en el acta levantada. Implica lo anterior que la presunción no se extiende a las manifestaciones realizadas por determinados trabajadores ante el funcionario actuante, respecto de las cuales lo único que acredita ese documento público es su efectiva realización y sentido, pero no su autenticidad. Ello no significa que esos testimonios carezcan de eficacia probatoria, pero impide darles el valor pretendido por la recurrente, pues afectan a circunstancias cuya realidad no ha sido comprobada personalmente por el Inspector.

Pero es que, a mayor abundamiento, aunque se entendiera que la presunción alegada abarca ese tipo de manifestaciones, la conclusión de la Sala no variaría, pues si bien es verdad que en el folio 4 del acta se afirma que el suceso cuya realidad se discute ocurrió durante las horas de trabajo, precisando la inspectora que 'así se comprueba y confirma por la documentación presentada y declaraciones de las trabajadoras de la empresa, incluso una de ellas le acompaña al médico y es conocedora de los acontecimientos', no es menos cierto es que ni en la página 2, en la que identifica a las personas a las que ha entrevistado, ni en las restantes, concreta de qué trabajadoras se trata ni afirma que mantuviese con ellas una reunión ni expone las declaraciones que realizaron a su presencia ni su contenido.

Lo expuesto sitúa el debate en el terreno de la formación de la convicción judicial sobre los hechos relevantes para la resolución del litigio que, según hemos dicho, le está reservada al órgano de instancia que, con inmediación, se encuentra en mejores condiciones de examinar los medios probatorios, especialmente los de carácter personal, entre los que se incluye la prueba testifical, cuya valoración le corresponde en exclusiva, sin que pueda ser corregida en suplicación.

En consecuencia, al no otorgar presunción de certeza al acta de infracción en lo que respecta a las circunstancias en que la demandante se produjo la herida, corte o pinchazo en el dedo, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca, lo que determina el rechazo de la censura formulada.

TERCERO.-No habiéndose acreditado que la herida que sirvió de entrada a la bacteria 'streptococcus pyogenes', que provocó la grave infección causante de la baja litigiosa, el segundo punto de discrepancia de la parte recurrente con la sentencia de instancia se centra en la forma de colonización inicial de la piel por el citado germen.

La actora sostuvo en la demanda que el contagio se había producido al recoger manualmente el vómito de un niño, sin usar guantes de protección, en el turno de la comida del 24 de noviembre de 2015, pero la juzgadora razona que se trata de una mera hipótesis, 'puesto que como se indicó por los peritos, la vía de contagio se relaciona con un contacto dermatológico en piel con una vía abierta con fluidos de persona infectada (siendo más frecuente el hallazgo de ese patógeno en procesos patológicos bucofaríngeos, tipo faringitis, amigdalitis), por lo que sería teóricamente posible, que la infección pudiera haberse producido de múltiples maneras y en ubicaciones muy diversas, dentro o fuera del trabajo)'.

En relación a esta temática, la recurrente articula un motivo de naturaleza fáctica con la finalidad de que el contenido del hecho probado séptimo de la sentencia se complete con los siguientes datos: 1º) que el referido estreptococo es el mayor causante de amigdalitis en niños de 3 a 14 años; 2º) que el vómito puede arrastrar, a través de la faringe, la bacteria, incluso estando asintomática; 3ª) que el período que transcurre desde la contaminación hasta la aparición de los primeros síntomas es de 24 a 72 horas; 4º) que en el momento en que sufrió el contagio no presentaba patología alguna, y tampoco su marido ni su hijo de 13 años.

Son varias las razones por las que la propuesta revisora no merece favorable acogida. En lo tocante a los dos primeros particulares, por su manifiesta irrelevancia para alterar el sentido del fallo toda vez que: a) la juzgadora no declara probado que la demandante recogiese el vómito de un niño en la hora y fecha señalada; b) el hecho de que el mencionado estreptococo puede causar un determinado porcentaje de amigdalitis de origen bacteriano en niños de la edad indicada y que, ocasionalmente, el vómito pueda arrastrar el germen a través de la faringe, no permite deducir con una mínima lógica y rigurosidad que la actora se contaminase con el fluido de un niño en el comedor.

La razón para rechazar la adición referida al período de incubación es que existen periciales contradictorias al respecto y que en la propuesta por la parte actora se asume que ese período puede ser tan largo como de 2 semanas en algunos casos.

Finalmente, en lo que concierne al último extremo, la recurrente oculta que presenta antecedentes de dacrioscitis flemonosa en el año 2012, cuya etiología se corresponde, aproximadamente en un 50 %, con la referida bacteria. Además el hecho de que su esposo e hijo no presentasen síntomas no permite excluir que fuesen portadores de la bacteria o que el contacto se produjese fuera del marco familiar y laboral.

A todo lo dicho se añade un dato que la juzgadora tiene muy en cuenta y que juega en contra de la versión de la demandante, cuál es que según refirió tanto en los primeros momentos como en el escrito de demanda, redactado previsiblemente por su Letrada, lo que excluye el error de primera impresión, la clínica se manifestó en la tarde/noche del mismo día del pinchazo, herida o corte, esto es, el 23 de noviembre, de lo que se extraería, cabe añadir, una doble conclusión: 1º) que siendo ello médicamente imposible, como expusieron ambos peritos en la vista oral, el contagio debió producirse antes del 23 de noviembre; 2º) que la colonización no se produjo el 24 de noviembre en la forma postulada.

Tampoco puede prosperar el motivo dirigido a la revisión del hecho probado duodécimo, cuyo texto se quiere sustituir por el alternativo que se ofrece, expresivo de que no consta la entrega de guantes de protección a las trabajadoras del centro en el que la actora presta servicios. En primer lugar, por su intrascendencia, dado lo anteriormente razonado, para modificar la parte dispositiva de la sentencia. En segundo lugar, por tratar de introducir un hecho negativo redactado en términos impropios de la relación de probanzas. En tercer lugar, porque la prueba alegada no desvirtúa la convicción plasmada en el mencionado ordinal.

CUARTO.-Mantenido el relato histórico de la sentencia de instancia, la decisión judicial de confirmar la resolución administrativa que declaró que la baja controvertida derivaba de la contingencia de enfermedad común, no infringió la noción de accidente de trabajo contenida en el artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya infracción se denuncia, ni la presunción legal favorable a la consideración como tales de los sufridos durante el tiempo y el lugar de trabajo, al no haber quedado acreditada la realidad de la lesión y contagio sufridos pretendidamente en el trabajo, cuya prueba le incumbía a la parte que alegaba su existencia. Falta de prueba que impide atribuir a la contingencia postuladala patología determinante de la baja en cuestión al no haberse acreditado que la misma guarde ninguna relación o nexo causal con el trabajo.

QUINTO.-Cuanto se deja razonado nos lleva a resolver el recurso de suplicación en forma desfavorable para la actora, con la subsiguiente confirmación de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª. Ana María contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao, de fecha 30 de noviembre de 2016 , dictada en procedimiento de Incapacidad temporal (Determinación de contingencia), confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

, que formula el Ilmo Sr. Magistrado Juez D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, en el recurso 368/2017 el que se apoya en el art. 260 LOPJ y el siguiente Fundamento de Derecho que paso a exponer:

UNICO:con el máximo respeto que me merece la sentencia mayoritaria aprobada por la Sala discrepo, sin embargo, de la misma, pues entiendo que el recurso sustanciado por la trabajadora debía estimarse. La extensión de los escritos presentados y la respuesta que oferta la sentencia definitivamente emitida por esta Sala con el voto mayoritario me evitan el realizar un análisis de las diversas cuestiones fácticas suscitadas y abordar la cuestión nuclear del recurso, y en definitiva de la demanda presentada, que no es otra que la de delimitar la contingencia de la incapacidad temporal de la trabajadora.

Partiendo de lo anterior, y aunque simplifico la cuestión y omito la pluralidad de elementos fácticos esgrimidos y la construcción argumental que detalla el recurrente, en cuanto mezcla cuestiones de hecho y de derecho, considero que lo que se está realmente abordando es la aplicación del art. 115 LGSS , que es el segundo precepto que se cita en la denuncia jurídica del recurrente. Por ello me voy a ceñir a esta cuestión, puesto que respecto al primer argumento (presunción de veracidad de la autoridad laboral) del motivo de derecho coincido con la ponencia mayoritaria en su rechazo, aunque cierto es que en parte lo comparto respecto a lo que luego se verá (presunción de laboralidad del accidente).

En una aproximación generalista podemos decir que el riesgo que protege el sistema asistencial es el de la salud, si bien la cobertura que se oferta difiere en razón a las contingencias o causas que hayan originado el deterioro de la salud. La causa profesional, origen del sistema asistencial, tiene su fundamento en una equiparación de los llamados ámbitos de producción y domésticos (reproducción), determinando una protección del trabajador que responsabiliza al empresario por los riesgos asumidos por aquel en la realización de la actividad laboral. La evolución cronológica del accidente de trabajo llevó a la plasmación de la denominada presunción de laboralidad, que no es sino una construcción tautológica de la protección, de tal manera que todo lo acontecido en el trabajo se ampara en la contingencia profesional, salvo prueba excluyente de la incidencia del trabajo en el padecimiento. Es evidente que la salud, devenga su deterioro del trabajo o de la esfera personal, se protege, pero esta protección se debe engarzar con criterios de racionalidad y lógica, e igualmente con los de la experiencia y de la notoriedad. No creo aceptable el engarzar el accidente de trabajo con una prueba perversa o diabólica, que obligue al trabajador a acreditar de una forma excepcionalmente rigurosa el suceso laboral cuando por él se nos han presentado indicios y elementos suficientes de los que deducir la protección de su salud mediante la aplicación de la presunción de laboralidad o de la realidad de un suceso laboral.

Me explico y concreto. Del relato fáctico de la sentencia recurrida, sin que haga falta introducirnos en más elementos de hecho, se desprende que la trabajadora manifiesta a sus compañeras, cuando menos a dos, que tiene una herida en el cuarto dedo. Casualmente la trabajadora realiza una actividad en la que es fácil que esa herida se produzca, mediante el plegado de mesas que presentan zonas punzantes (constatado por la autoridad laboral y aquí es donde creo que se le debe dar validez a esta). Coincide, a su vez, que la trabajadora tiene contacto con un foco de posible infección como es el vómito que limpia y recoge sin que adoptase medidas de prevención para la falta de contacto (no portaba guantes). Estos datos creo que no se han interpretado correctamente ni en la sentencia recurrida ni por parte de la entidad gestora a la hora de evaluar y calificar la contingencia determinante del riesgo protegido de incapacidad temporal, ni ahora en la sentencia mayoritaria. No se trata tanto de respectar el criterio de la instancia y de la inamovilidad de sus conclusiones sino de objetivar otra cuestión como es la de que de los datos aportados, acreditados y probados se desprende otra conclusión no alternativa sino única. Esta conclusión es que lo que debe acreditarse ya no es tanto por la trabajadora que la herida se produjo en tiempo y lugar de trabajo, sino que lo que debe acreditarse es lo contrario, que no se produjo en tiempo y lugar de trabajo, pues si la demandante, precisamente, en esa ubicación y en esa cronología (lugar y tiempo de trabajo) es cuando objetiva y manifiesta la herida, lo lógico es pensar que ha sido en ese ámbito donde se ha producido, y más teniendo en cuenta que realiza una actividad en la que es probable, o mejor más que probable, el que la herida se haya producido. La exclusión de la contingencia profesional se está realizando, a mi entender, mediante una inversión de la carga probatoria, y con una tendencia a desequilibrar la valoración de los hechos en contra de la beneficiaria. Creo que si cuando tenemos conocimiento de la herida es en tiempo de trabajo lo más lógico es encuadrarla o relacionarla -la herida- con la actividad laboral; si además concurre una actividad susceptible provocar la herida, a partir de aquí habrá de demostrarse que aquella herida no se realizó en el trabajo, si no en otra esfera.

Por tanto, a mi entender, la herida se produce en tiempo y lugar de trabajo y nada ha demostrado que esto no sea así. No es exigible a la trabajadora el que actúe con una cautela y prudencia tal que al realizarse una pequeña herida lleve a cabo la actualización de un riesgo de accidente de trabajo mediante la manifestación a la empresa, la emisión de un parte de trabajo y la asistencia médica. La trabajadora actúa como normalmente se le hubiese exigido a cualquier persona si considera que ha habido un pequeño suceso que no tiene ninguna trascendencia: continua el trabajando y lo que hace es manifestar a sus compañeras la herida. Este proceder, normal, lógico y perfectamente asumible lo que nos encuadra es el suceso acaecido dentro del trabajo, porque si ha sido en este donde se ha objetivado, no se le debiera exigir a la trabajadora una prueba mayor sobre el suceso, pues ha sido el elemento cronológico y espacial el concurrente y desencadenante de la aplicación de la presunción de laboralidad.

Pero, aunque prescindiese de lo anterior, sí que me resulta absolutamente incuestionable que el riesgo protegido de la incapacidad temporal es por la infección acontecida, y la misma, salvo que exista otra prueba en contrario, ha advenido en tiempo de trabajo, pues solamente a la limpieza del vómito se le puede atribuir el contacto con el elemento patógeno, en cuanto que es la única causa que consta en el proceso que causalizante (nexo causal que señala el recurso) del contagio, pues el señalar que puede contraerse la infección por diversas causas/fuentes no nos sirve como razón excluyente de la contengencia profesional cuando se está tratando de un suceso laboral, suceso en el que ha acontecido un riesgo directo, como es el contacto con un vómito susceptible de causar la infección.

En consecuencia si no aplicásemos la presunción de laboralidad y la existencia de un suceso profesional, que a mi entender es aplicable, nos encontraríamos con una enfermedad contraída única y exclusivamente por el trabajo, encuadrable en el art. 115 LGSS , y ésta enfermedad ha sido la causante del proceso de incapacidad temporal, y la misma no es que existan probabilidades de que haya sido por causa de la limpieza de los fluidos infantiles, es que es la única causa que nos consta y es la que se ha contraído en el trabajo (este es el principal argumento del recurso en el apartado segundo del motivo de derecho).

Es cierto que la valoración de la prueba corresponde a la instancia, pero si los datos objetivados por la misma conducen a otra conclusión, ya no nos encontramos en un tema de valoración de prueba si no ante un tema de objetivación de los hechos y de aplicación del derecho, y es aquí donde considero que no ha sido suficientemente tenida en cuenta la causa de la enfermedad, pese a que objetivamente así consta, y no se ha relacionado con la actividad profesional de la beneficiaria. Si a esta la introducimos en una prueba perversa y diabólica, donde se la exija probar todos y cada uno de los supuestos, no se le otorgaría nunca la protección por accidente laboral pues le resultaría muy difícil su prueba. Y esta actuación si la llevamos a cabo lo que supone es desvirtuar la protección por el accidente de trabajo, que lo que tiende es a facilitar la prueba del trabajador, no a exigirle en su misma aplicación, una prueba plena y satisfactoria de los hechos que normalmente no puede acreditar.

Lo referido me ha conducido a mantener en la deliberación que nos encotramos ante una contingencia de accidente de trabajo y es por ello que a través del presente voto he intentado sustentar mi conclusión.

Así por este mi Voto Particular, lo pronuncio mando y firmo

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada el anterior Voto Particular por el Ilmo. Sr. Magistrado que lo suscrite, junto con la sentencia, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0368-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-0368-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.