Sentencia SOCIAL Nº 603/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 430/2017 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0046217

Procedimiento Recurso de Suplicación 430/2017-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 1018/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 603/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a siete de junio de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 430/2017, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en nombre y representación de CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD y DEPORTE de la COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1018/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Fidela frente a CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD y DEPORTE de la COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por Despido, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: ' PRIMERO.- La demandante, Dª Fidela , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , vino prestando servicios para la COMUNIDAD DE MADRID, con destino en el Albergue Juvenil LAS DEHESAS dependiente de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte, con categoría de AUXILIAR DE HOSTELERÍA, en virtud de CONTRATO DE INTERINIDAD PARA COBERTURA DE VACANTE VINCULADA A OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO A TIEMPO PARCIAL, (62,10% de la jornada ordinaria) formalizado el 24/10/2007 al amparo de lo establecido en el artículo 15.1 c) del ET y el art. 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , en cuya cláusula Primera se hizo constar:

'Primera: El trabajador contratado ocupará provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los Arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo , la vacante nº NUM001 , de la categoría profesional de AUXILIAR DE HOSTELERÍA, vinculada a la Oferta De Empleo Público correspondiente (ADICIONAL 1.999)'.

En la Cláusula Cuarta del contrato se hizo constar:

'La jornada de trabajo será de 952,39 horas anuales que se realizarán a razón de 7 horas diarias SÁBADOS, DOMINGOS Y FESTIVOS, de conformidad con lo establecido en el Convenio Colectivo vigente'.

En la Cláusula Quinta se hizo constar:

'El presente Contrato comenzará su vigencia el día 27 de Octubre de 2007(...) y se extinguirá de acuerdo con lo previsto en el artº 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de Diciembre (...)'.

(Doc. nº 5 de la parte demandante)

El salario percibido últimamente por la actora ascendía a 875,45 € brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras (28,78 €/día).

En dicho importe se encuentran comprendidos dos trienios.

SEGUNDO.- Con anterioridad al contrato mencionado en el ordinal anterior, la actora prestó servicios para la Comunidad de Madrid, con contratos temporales, durante los periodos especificados en el Hecho Segundo de la demanda -entre el 12/05/1987 y el 19/06/2002 con pequeñas interrupciones, y entre el 16/06/2007 y el 15/08/2007-, teniéndose aquí por reproducidos.

El último de dichos contratos lo fue por circunstancias de la producción a tiempo parcial, siendo su objeto: 'INCREMENTO DE OCUPACIÓN HOTELERA POR CAMPAÑA DE VERANO 2007 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE JUVENTUD'.

TERCERO.- El 12/09/2016, le fue notificada a la actora la Resolución de la CAM de igual fecha, en la que se declaraba resuelto su contrato y extinguida su relación laboral, de conformidad con lo previsto en el art. 49 del ET , con efectos de 30/09/2016.

(Doc. 1 acompañado a la demanda)

CUARTO.- Por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, publicada en el BOCM de 29/06/2009, se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para la cobertura mediante sistema de concurso oposición, de 1.414 plazas de personal laboral de la categoría, entre otras, de Auxiliar de Hostelería, correspondientes a las Ofertas de Empleo Público de la CAM para los años 1998-2004.

El 29/07/2016 se publicó en el BOCM la Resolución de fecha 27/07/2016, de la D.G. de la Función Pública, por la que se procedía a la adjudicación de destinos correspondiente a dicho procedimiento extraordinario de consolidación de empleo.

El puesto de trabajo Nº NUM001 que había venido ocupando la actora quedó desierto y mediante Resolución de 27 de septiembre de 2016, de la Directora General de Presupuestos y Recursos Humanos se autorizó, con efectos de 01/10/2016, la contratación de personal laboral temporal en puestos de trabajo vacantes resultantes de los procesos extraordinarios de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de diversas categorías, constando en el Anexo a dicha resolución el puesto nº NUM001 .

No habiendo sido cubierto dicho puesto en el año 2016, con fecha 09/01/2017 se procedió a cursar nueva solicitud de autorización de cobertura mediante contratación de personal laboral temporal para el mismo.

Por Resolución de 20/01/2017 del Director General de Presupuestos y Recursos Humanos, se autorizó la cobertura de puestos vacantes de personal laboral temporal no adjudicados en el proceso extraordinario de consolidación de empleo, entre los que se encuentra el puesto NUM001 .

(Hechos reconocidos en el Informe de la Subdirectora General de Personal de la CAM de fecha 26/01/2017, aportado por la parte demandada en el acto del juicio)

No consta que la demandante haya vuelto a ser contratada por la Comunidad de Madrid para prestar servicios en algún organismo dependiente de la misma.

QUINTO.- La actora no ostentó en el último año cargo de representación unitaria o sindical en la empresa demandada.

SEXTO.- No se agotó por la actora el trámite previo de la Reclamación Previa.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando las excepciones invocadas por la Letrada de la CAM, y estimando la demanda interpuesta por Fidela , contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE de la COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora llevado a cabo por la demandada el 30/09/2016, condenando a esta última a optar por escrito en el plazo de CINCO DÍAS HÁBILES desde la notificación de la sentencia y sin esperar a su firmeza, entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización ascendente a 9.990,25 €.

En caso de optar dentro del referido plazo por el abono de la indemnización, ello determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, la actora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de un salario de 28,78 euros/día con inclusión de parte proporcional de pagas extras, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Se advierte a la demandada que si no ejercitara expresamente la opción a favor de la indemnización en el plazo de CINCO DÍAS, se entenderá que opta por la readmisión y el abono de los salarios de tramitación.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSEJERIA DE EDUCACION, JUVENTUD Y DEPORTE de la COMUNIDAD DE MADRID, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Socia nº 6 de Madrid se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2017 , Autos nº 1018/2016, que estimo en parte la demanda sobre despido y reclamación de cantidad formulada por Dª Fidela frente a la Consejería de Educación, Juventud y Deporte de la Comunidad de Madrid.

La actora solicita en su demanda que se declarase el despidonulo, subsidiariamente improcedente o se condenase a la demandada al abono de una indemnización de 20 días por año de servicio. La sentencia de instancia califica de despido improcedente el cese de la demandante de fecha 12-9-2016 efectos 30-9-2016, por extinción de contrato de cobertura de vacante por resolución de oferta pública de empleo. Y ello porque, en el proceso de consolidación de empleo convocado, la plaza que venía ocupando había quedado desierta por lo que no llegó a cumplirse la causa extintiva prevista en el contrato; además la demandante tendría la condición de indefinida no fija y debió mantenerse en la plaza que venía cubriendo y resultó desierta.

Frente a la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid y ello con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , recurso que ha sido impugnado.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado c) del art 193 de la LRJS se alega por la parte recurrente, que la sentencia de instancia habría infringido el art- 26.1 de la LRJS y la jurisprudencia que cita. Entiende que no se puede acumular a la acción de despido ninguna otra reclamación, en este caso la reclamación subsidiaria de 20 días de indemnización por el cese impugnado de no estimarse la calificación del mismo como despido.

El motivo del recurso debe de ser desestimado y asi lo ha resuelto esta Sala de lo Social en Sentencia de fecha 16 de mayo de 2017 Rec 285/2017 , en un supuesto similar al aquí planteado en la que expresamente se señala: 'La acumulación permitida en este precepto debe entenderse en el sentido que exponen las sentencias de esta Sección Sexta de fecha 27 de abril de 2015 (rec. 97/15 ), repetida en la de 6 de febrero de 2017 (rec. 1011/16 ), en estos términos:

'... Esta norma se ha interpretado por la Sala de esteTSJ-sentencia de 3-3-2014 (rec. 1383/2013)- en el entendimiento de que la misma (...) no encierra el sentido estricto que se le daría si por liquidación hubiéramos de entender exclusivamente la que se refiere a los días de salario por los días trabajados, pendientes de abono en la fecha del despido y la parte proporcional de las pagas extras reglamentarias o convencionales. Bien al contrario, liquidar es saldar, pagar o satisfacer lo que está pendiente, y por ello, si en el momento en que se produce la extinción del contrato, la empresa adeuda retribuciones aun no abonadas, su reclamación es viable junto con la de despido, y solo cuando 'por la especial complejidad de los conceptos reclamados se pudiesen derivar demoras excesivas al proceso por despido, el juzgado podrá disponer, acto seguido de la celebración del juicio, que se tramiten en procesos separados las pretensiones de despido y cantidad')...''.

De ello se deduce que, ejercitada acción de despido y, de no existir éste, reclamación de indemnización por válida extinción contractual, cabe decidir ambas cuestiones en un mismo litigio. De hecho, así lo hizo el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de marzo de 2017 a la que luego haremos mención más detallada.'

Por todo lo cual, siguiendo el criterio de esta Sala de lo Social, por seguridad jurídica, que compartimos, procede la desestimar de este motivo del recurso.

TERCERO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art 70 del EBEP en relación con los artículos 7 y 83 del mismo texto legal y 2-3 del Código Civil asi como la STS de 19 de julio de 2016 . Se viene a argumentar en apretada síntesis que no sería de aplicación el art 70 del EBEP , y por el simple transcurso de más de tres años de relación laboral no se convertiría el contrato temporal de interinidad por vacante en una relación laboral indefinida no fija, pues se debería de aplicar conforme la DT 11ª de este los artículos 13 y 14 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid y porque no habrían transcurrido tres años desde que entró en vigor la Ley 7/2007 , de 12 de abril hasta la Orden de 3 de abril de 2009 por la que se regula el proceso selectivo y por lo tanto la actora no habría adquirido la condición indefinida no fija. Para concluir que siendo su cese ajustado a derecho no procediendo indemnización alguna por la finalización de su relación laboral.

Por lo que respuesta a estas dos últimos argumentos, esto es, que el cese de la actora es ajustado a derecho y tampoco no procedería indemnización alguna, los abordaremos en su caso al contestar el siguiente motivo del recurso; en el bien entendido que solo si consideramos que el cese es ajustado a derecho nos pronunciaríamos sobre si la actora tiene derecho o no a la indemnización por fin de contrata y en su caso la cuantía que le correspondería percibir.

En consecuencia, en este motivo del recurso abordaremos si la trabajadora ha adquirido la condición de indefinida no fija por haber prestado sus servicios para la demandada durante más de tres años como mantiene la sentencia de instancia y ello en aplicación del art 70.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , en igual redacción dado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Pues bien en el supuesto enjuiciado y teniendo en cuenta los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no han sido impugnados y en consecuencia han devenido firmes. La actora ha venido prestando sus servicios para la demandada en el Albergue Juvenil las Dehesas dependiendo de la Consejería de Educación, Juventud y Deporte con la categoría de Auxiliar de Hostelería con un contrato de interinidad para la cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público a tiempo parcial ( HP 1º) . Y en cuya Clausula Primera del contrato celebrado con fecha 24 -10-2007 se hace constar:' El trabajador contratado ocupará de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo la vacante NUM001 de la categoría profesional de Auxiliar de Hostelería vinculada a la oferta de empleo público correspondiente (Adicional 1999).

El motivo del recurso asi planteado debe de ser estimado y ello siguiendo el criterio de esta Sala de lo Social en reciente Sentencia de fecha 8 de mayo de 2017, REc 87/2017 en cuyo RJ 4º expresamente señala : '.- El primer texto del EBEP fue aprobado por la Ley 7/2007, posteriormente derogado por Real Decreto-Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en vigor desde 1 de enero de 2015. No obstante, hay que destacar el contenido coincidente del art. 70 y la disposición transitoria cuarta de ambas leyes que acabamos de mencionar, siendo su texto el siguiente:

Artículo 70.1'Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años'.

Vemos en el precepto transcrito que lo que en él se regula son las formas de provisión para incorporación de personal de nuevo ingreso en las Administraciones públicas (oferta de empleo público -en adelante 'OPE'- u otro instrumento similar de gestión), dejando al margen otro sistema de cobertura de vacantes como es el de consolidación de empleo. Por tanto, el marco temporal de tres años para el desarrollo de esos procesos de selección de personal de los que habla el art. 70.1 EBEP no es aplicable a un proceso especial de consolidación de empleo como el seguido en este caso para la cobertura de la vacante de la actora.

Ese proceso especial viene regulado en la disposición transitoria cuarta de las normas de referencia.'

En el supuesto enjuiciado tal y como se señala en el HP4º de la sentencia recurrida se declara que ' Por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, publicada en el BOCM de 29/0672009, se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para la cobertura mediante sistema de concurso oposición , de 1.414 plazas de personal laboral de la categoría , entre otras , de Auxiliar de Hostelería , correspondientes a las ofertas de empleo público de la CAM para los años 1998-2004). Habiéndose seguido el proceso fijado en la Disposición Transitoria 11ª del Convenio Colectivo citado, sin que en el mismo ni en la Orden de convocatoria establezca que el plazo para su realización debe de ser en tres años. Siguiéndose por lo tanto el procedimiento previsto en el Convenio por el hecho que la actora hubiera prestado sus servicios más de tres años con un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a oferta de empleo público no por ello ha adquirido la condición de indefinida no fija. En este sentido debemos de tener en cuenta la STS de fecha 19 de julio de 2016 Rec. 2258/2014 citada por la parte recurrente, que si bien referida a un supuesto distintito, analiza la diferente normativa que ha venido regulando el contrato de interinidad, llegando a la conclusión que conforme a la norma actualmente aplicable, esto es el RD 2720/1998, el contrato de interinidad debe extinguirse cuando se extingue la causa que dio lugar a la reserva de puesto de trabajo. Sin que la prolongación del contrato de interinidad más allá del periodo máximo previsto en la normativa de Correos y Telégrafos, dé lugar a la conversión en indefinido del contrato de interinidad, al no estar dicha conversión legalmente prevista. Sentencia en la que expresamente señala: 'No desconoce la Sala que la exclusión del plazo temporal en la duración de las relaciones de interinidad por vacante puede producir comportamientos abusivos o fraudulentos en la utilización de este tipo contractual. Pero, aparte de que el carácter temporal del vínculo no resulta modificado por la «falta de convocatoria de la plaza provisionalmente ocupada» ( STS 20/03/96 -rcud 2564/95 -), «la demora, razonable o irrazonable en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, del cual no deriva que el interino se convierta en indefinido, pues la conclusión contraria no sería conciliable con el respeto a los principios que regulan las convocatorias y selección del personal en las Administraciones Públicas y generaría perjuicio a cuantos aspiraran a participar en el procedimiento de selección» (aparte de las que en ellas se citan, STS 14/03/97 -rcud 3660/96 -; y 09/06/97 -rcud 4196/96 -). Y en todo caso, la reacción frente a tales posibles irregularidades debe abordarse en cada caso ante las denuncias que en este sentido se formulen, sin olvidar el recurso a las pretensiones que tengan por objeto la puesta en marcha de los procesos de selección a través de las oportunas convocatorias ( SSTS 12/07/06 -rec. 2335/05 -; y 29/06/07 -rcud 3444/05 - ).».

Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser estimado.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido el art. 49.1 b) del ET en relación con el art 8.1 c) del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el art 15 del ET . Asi se argumenta, que habiendo finalizado el proceso de selección al que estaba vinculada la plaza se entiende finalizada la causa del contrato como expresa la cláusula primera del mismo, que remite al art 13.2 y 3 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, y que en consecuencia no se podría hablar de un despido improcedente sino de un cese del contrato de trabajo por causas consignadas legalmente en el mismo.

La Sala de los Social del TS en sentencias de fecha 19 de mayo de 2015 REc 2552/2014 y de fecha 18-5-2015 Rec 2135/2015 plantean si es ajustado a derecho la extinción de un contrato de interinidad respecto de una plaza vacante en la Administración (SERMAS), vinculada a oferta de Empleo Público, promoción profesional específica, fruto del cual se produjo la incorporación de quien superó el proceso en la plaza que ocupaba la actora. La Sala tras recordar la jurisprudencia sobre que el contrato de interinidad para cubrir una plaza pendiente de cobertura reglamentaria dura todo el tiempo que dure el proceso de cobertura de la plaza, produciéndose la extinción, salvo que la plaza se amortice, sólo con la cobertura real de la vacante.

Así se argumenta en la primera de las sentencias citadas: 'La parte recurrente denuncia la infracción de los arts. 4 y 8.1 c) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre ; 15.1c ) y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 13 del vigente Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid.

El citado art. 13 del Convenio Colectivo dispone, para la cobertura de plazas vacantes, que en primer término debe acudirse al 'concurso de traslados' y que los puestos de trabajo que no llegasen a cubrirse por tal procedimiento formarán parte de la Oferta de Empleo Público de Personal Laboral, en la que 'se convocarán simultáneamente en turnos de promoción interna y de acceso libre ... En cualquier caso, se garantizará el carácter previo de turno de promoción interna en cada una de las fases del proceso selectivo' y que 'una vez celebrados los procesos de promoción profesional específica, las plazas que resulten liberadas o desiertas, se incluirán en la siguiente Oferta de Empleo Público, en turno simultáneo de promoción interna y libre' y que las 'vacantes no cubiertas en turno de promoción interna se acumularán a las del sistema general de acceso libre'.

2. Respecto de los contratos de interinidad por vacante de las Administraciones Públicas, hemos señalado que los mismos llegan a su término al cubrirse en propiedad dicha plaza, de forma que 'la duración de la interinidad, al ser la empleadora una Administración Pública, coincidirá con todo el tiempo que dure el proceso de cobertura de la plaza' ( STS/4ª 15 octubre 2007 -rcud 4297/06 - ).

3. Por otra parte, precisamente respecto del art. 13 del Convenio en cuestión se pronunció nuestra STS/4ª de 21 enero 2013 (rcud. 301/2012 ), si bien precisamente para señalar que no cabía la extinción del contrato en un supuesto en que, tras el proceso seguido al amparo del mismo, la plaza había quedado desierta.

Pero en este caso, se cumplió la causa de interinidad válidamente consignada en su contrato, a saber, que ocuparía provisionalmente, de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos, regulados en los artículos 13.2 y 3 del Convenio Colectivo . Por ello, al haberse producido la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada por la trabajadora interina, su cese no es un despido, sino que constituye una extinción del contrato por el cumplimiento del término a que estaba sometido.'

Y la STS de fecha 21 de enero de 2013 Rcu 301/2012 , antes citada, en su supuesto muy similar al aquí enjuiciado se pronuncia sobre si es ajustado a derecho la extinción de un contrato de interinidad respecto de una plaza vacante en la Administración, vinculada a oferta de Empleo Público, cuando finalizado el proceso de selección la misma queda desierta. La Sala llega a la conclusión de que no podía extinguirse el contrato en este caso por la mera razón de la finalización del proceso selectivo, y ello porque la plaza no ha sido realmente cubierta. Y así se argumenta en la citada sentencia : 'a).- El contrato de interinidad para cubrir una plaza pendiente de cobertura reglamentaria se configura como una relación jurídico-laboral que en su momento fue configurada como sujeta a condición resolutoria y que, en la actualidad, se perfila más bien como un contrato laboral a término, el que se cumple, precisamente, al cubrirse en propiedad dicha plaza ( SSTS 24/01/00 - rcud 652/99 -; 30/10/00 -rcud 2274/99 -; 16/05/05 -rcud 2646/04 -; y 25/01/07 -rcud 5482/05 -), de forma que «la duración de la interinidad, al ser la empleadora una Administración Pública, coincidirá con todo el tiempo que dure el proceso de cobertura de la plaza» ( STS 15/10/07 -rcud 4297/06 -).

b).- La extinción sólo se produce -salvo que la plaza se amortice- con la cobertura real de la vacante, y no con el acto formal de la posesión del titular adjudicatario de la vacante objeto de la interinidad, o con la reincorporación -también formal- del titular sustituido, sino que requiere la efectiva incorporación de éste a la plaza, con la consiguiente prestación de servicios, por lo que es indebido el cese para efectuar otro nombramiento bajo la misma modalidad contractual de interinidad; lo contrario sería opuesto a la propia naturaleza de la interinidad y a los principios de interdicción de la arbitrariedad [ art. 9.3 CE ] y estabilidad en el empleo ( SSTS 29/03/1999 -rcud 2598/1998 -; y 19/10/1999 -rcud 1256/1998 -. Así también las muchas otras que en ellas se citan). Ciertamente que esta última afirmación -opuesta a que el resultado de plaza desierta comporte de por sí el cese de la interinidad contratada- pudiera resultar ser cuestionable desde la redacción del art. 4.2 del RD 2720/1998 y también incompatible con el art. 5.4 de la Orden CAM 21/01/10 que la impugnación del recurso cita, pero esa no es la cuestión que se suscita en las presentes actuaciones, sino la muy diversa de si -en efecto- el proceso selectivo para el que la trabajadora había sido contratada había concluido o no.'

Pues bien partiendo de la anterior doctrina y aplicada la presente supuesto entendemos que el motivo del recurso debe de ser desestimado confirmarse el Fallo de la sentencia recurrida. Y ello no solo porque la plaza que venía ocupando la actora no fue cubierta reglamentariamente al quedar vacante después de proceso de consolidación de empleo convocado por Orden de 3 de abril de 2009. Y es que la vinculación de un contrato de interinidad para cobertura de vacante a un proceso selectivo o a una oferta de empleo público, como es el caso, es causa que justificaría el contrato. Pero la finalización de tales procesos no son causa en si mismo de extinción, pues la adjudicación de las plazas objeto de aquellos forma parte intrínseca de los mismos y la cobertura de la plaza que sería necesaria para que la extinción pudiera calificarse de ajustada a derecho conforme a lo doctrina antes expuesta al ser el contrato de interinidad por vacante un contrato sujeto a término que se cumple al cubrirse en propiedad la plaza, tal y como se señala en la sentencia antes parcialmente transcrita y a las en ella se citan.

Pero es que además la cláusula primera del contrato de trabajado suscrito por las partes (HP1º), no está vinculando la duración del mismo a un proceso especifico y concreto de para la cobertura de vacante que venía ocupando la actora sino que se está remitiendo en general a los procesos selectivos regulados en el art. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo de aplicación. Y por el hecho que hubiera finalizado el proceso extraordinario de consolidación de empleo para la cobertura mediante sistema de concurso oposición , de 1414 plazas de personal laboral de la categoría entre otras de Auxiliar Hostelería correspondientes a la ofertas de empleo público para los años 1998-2004 no presupone que hubiera llegado a término el contrato de trabajo de interinidad por vacante celebrado en su dia por las partes litigantes, cuando pueden existir otros procesos también amparados en el art. 13.2 y3 del referido Convenio.

Por todo lo cual el cese de la actora impugnado por esta (hp 3º) debe de calificarse como despido improcedente, confirmándose con ello la sentencia de instancia y desestimando el recurso. Sin que debamos hacer pronunciamiento alguno sobre si tiene o no la indemnización que de forma subsidiaria solicitaba la actora, pues en todo caso esta procedería si el cese impugnado fuera declarado ajustado a derecho.

Por todo lo cual este motivo del recurso debe de ser desestimado y confirmase el Fallo de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Procede la condena en costas de la parte recurrente al no gozar del beneficio de justicia gratuita, art 235.1 de la LRJS , fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600€.

Vistos los anteriores artículos y los demás de general aplicación

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD y DEPORTE de la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de esta ciudad, en sus autos nº 1018/2016 y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se acuerda la condena en costas de la recurrente Comunidad de Madrid, Consejería de Educación, Juventud y Deporte fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600€

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0430-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0430-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.