Sentencia Social Nº 6025/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2541/2008 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0025757

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 16 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6025/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Jorge frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 10 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 597/2007 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Banco de Finanzas e Inversiones S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de agosto de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia opuesta por la demandada, declaro la incompetencia de este órgano judicial para conocer de la demanda presentada por D. Jorge contra BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES S.A. y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación por despido dejando imprejuzgada la acción deducida en la misma, que la parte podrá reproducir ante los órganos judiciales que correspondan de la jurisdicción civil."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- En fecha 3 de abril de 2.006 demandante y demandado suscribieron contrado denominado " Contrato marco para la promoción de productos y servicios financieros de inversión y de seguro sin representación entre Banco de FINANZAS E Inversiones S.A. y Jorge ". En la exposición III se indica "Que han convenido la celebración del presente contrato marco de naturaleza mercantil por el que el Consultor Global realizará la promoción de productos y servicios financieros , de inversión y seguro que se ofrecen y comercializan por Fibanc y, en su caso, de aquellos productos y servicios que en un futuro se ofrezcan". En lo sustancial del contrato y como objeto, consta la promoción sin representación de operaciones y de otros servicios de inversión, la promoción de servicios financieros, la promoción sin representación en la formalización de contratos se seguro, la promoción sin representación de cualesquiera otro producto que se ofrezca o comercialice por Fibanc, así como las actividades complementarias a la labor de promoción. En la naturaleza del contrato se indica " que dicho contrato tiene caracter eestrictamente mercantil, siendo las características principales de la relación entre Fibanc y el Consultor , la independencia del consultor, con libertad para organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma con arreglo a sus propios criterios, sin perjuicio de las instrucciones razonables que puedan darse por Fibanc. El consultor podrá valerse de personas dependientes del propio Consultor, de los que responderá y con los que Fibanc no tendrá vinculación alguna. Se prohibe la utilización de Subagentes. En ningún caso el Consultor tendrá la representación de Fibanc, no podrá concluir ninguna operación en nombre dre Fibanc, ni alterar en modo alguno el contenido, los términos y condiciones de los contratos, productos o servicios ofrecidos por Fibanc a sus clientes. Se establece exclusividad en favor de Fibanc respecto de las actividades objeto del presente contrato. Se prevé Formación directa por Fibanc y el Consultor se compromete a acudir a los programas de formación de Fibanc. Respecto de la remuneración se establece, Comisiones directas, recogidas en el anexo1, comisión adicional por asistencia y colaboración con otros consultores. El Consultor no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiere ocasionado el ejercicio de su actividad profesional. Se estsablece las condiciones y procedimientos del devengo, facturación y liquidación de retribuciones , Fibanc comunicará al consultor la aceptación o rechazo de sus opoeraciones . El Consultor Global devengara desde su conclusión el derecho ala retribución convenida . Perderá el derecho a la retribución cuando la operación no fuese concluida. El Consultor Global deberá durante la vigencia del contrato contar con los medios propios idóneos requeridos legalmente para desarrollar el objeto de este contrato. La duración del contrato es indefinida y como causas de extinción se establece : por denuncia unilateral de las partes, con un preaviso mínimo de un mes por año de vigencia del contrato y máximo de seis meses; por mutuo acuerdo de las partes; por resolución del Contrato derivada del incumplimiento total i parcial de cualquiera de las partes de sus obligaciones legales o convencionales. Se establecen criterios para el abono de indemnización por clientela . (folios 24 a 34 y 80 a 90)

SEGUNDO.- En fecha 17 de julio de 2.007 FIBANC comunica al demandante mediante escrito lo siguiente: " Por la presente le comunicamos la resolución del contrato de Consultor Global que formalizamos en fecha 3 de abril de 2.006 para la promoción de productors financieros, servicios de inversión y de seguros de FIBANC. De conformidad con lo dispuesto en la clausula 12.2 apartado iii ) del Contrato de Consultor Global le comunicamos la extinción de esta relación contractural por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en este contrato, en especial las que se recogen e la cláusula 10.3 (actividad general con los cientes) En consecuencia, damos por extinguido el referido contrato y por finiquitadas todas las comisiones devengadas a su favor como Consultor Global de FIBANC, con el pago en la forma acostumbrada de la liquidación correspondiente al mes de junio de 2.007. Asimismo le significamos que la no receptción de la presente no dará derecho alguno a la percepción de ninguna otra remuneración. La efectividad de la extinción significará que deberá abstenerse de realizar actividad alguna objeto del citado contrato que se rescinde, ni usar, cualquiera que sea su fin, la documentación que para ello le fue facilitada. A tal efecto, le agradeceremos procesa a la devolución de las credenciales que le acreditaban como Consultor Global de FIBANC, así como de cuantos impresos, folletos, tarjetas de visita y cualquier otro documento en que se identifique a nuestra Entidad. Atentamente." ( 73,74 y 79)

TERCERO.- Las comisiones generadas por el demandante de junio de 2.006 a junio de 2.007 ascienden a 924,01 euros netos. En junio de 2.006, 0,12 euros, en julio de 2.0065 no generó comisiones, en agosto de 2.006, 785,66 euros netos, septiembre de 2.006 4,23 euros, octubre de 2.006, 4,30 euros, noviembre de 2.006, 4,40 euros, diciembre de 2.006 96,94, enero de 2.007 4,59 euros, febrero de 2.007, 4,36 euros, marzo de 2.007, 4,68 euros, abril de 2.007. 4,63 euros, mayo de 2.007, 4,74 euros y junio de 2.007, 5,07 euros. (folios 36 a 72 e interrogatorio del demandante)

El demandante sólo captó como clientes a un matrimonio. (interrogatorio del demandante)

CUARTO.- El demandante inició situación de Incapacidad Temporal en mayo de 2.006, continuando a fecha 21 de octubre de 2.007 en dicha situación. (folios 91 y 92)

QUINTO.- El Consultor Global no tiene horario fijo, no se les exige presencia mínima . Los lunes se hace una reunión pero no tienen obligación de acudir. (interrogatorio legal representante de la empresa y testifical Sra. Blanca )

SEXTO.- La entidad realiza programas de formación a los que pueden o no acudir. El demandante acudió sólo dos o tres días durante las dos primeras semanas para que le informaran sobre los productos del banco. ( interrogatorio legal representante de la demandada y testifical Sra. Blanca )

SEPTIMO.- Los Consultores pueden trabajar desde cualquier punto de la ciudad con plena independencia, no obstante algunos comparten oficina, que no es de la entidad bancaria, en Gran Vía Carlos III y de la que ellos pagan los gastos . (interrogatorio legal representante de la demandada y testifical Sra. Blanca )

Para conectarse al banco, se precisa una llave que pagan los propios consultores. El demandante ha abonado por dicho concepto 23,20 euros. (folio 75 e interrogatorio demandado)

OCTAVO.- Al demandante no se le facilitó cartera ni lista de clientes, son los propios Consultores los que buscan sus clientes. No se les organiza agenda ni fijan tipo de entrevistas ni septores a los que tienen que dirigirse.( interrogatoriop legal representante de la empresa . (interrogatorio legal representante de la demandada y testifical Sra. Blanca )

NOVENO.- Los consultores no tienen incompatibilidad con otros sectores, lo único que no pueden efecturar es venta de otros productos financieros. (testifical Sra. Blanca )

DECIMO.- Sra Blanca y el Sr. Raúl son Consultores, y además de la tarea de consultores, son Coordinadores de un grupo de Consultores , buscan comerciales para que éstos capten sus propios clientes, les informan sobre los productos del banco y los acompañan en alguna visita si el Consultor se lo solicita, pero sus funciones no son de supervisores. Perciben por dicho trabajo de coordinación una comisión por la producción de las personas que captan como comerciales. (testifical Sra. Blanca )

DECIMO PRIMERO.- Presentada papeleta de conciliación ante el S. C.I. de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball en fecha 27 de julio de 2.007 , se celebró el preceptivo acto el día 13 de septiembre de 2.007 , con el resultado de sin avenencia. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante, contra la sentencia de instancia que acoge la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción invocada por la empresa y desestima por este motivo la demanda de despido, al considerar que la relación jurídica que vinculaba a las partes no constituye un contrato de trabajo.

Como es sabido, el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes (STS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de julio de 1990 , entre otras).

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados de la sentencia de instancia que recoge con acierto las circunstancias fácticas en que se venia desarrollando la relación jurídica existente entre las partes, sin que sea necesario adicionar ningún otro elemento de juicio, ni pueda acogerse el primero de los motivos del recurso que se formula por la vía del párrafo b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con el que tan solo se pretende incorporar a la sentencia algunas de las condiciones que se plasman por escrito en el contrato firmado entre las partes, lo que es del todo innecesario al no discutirse la literalidad de dicho documento que ha sido aportado por ambos litigantes.

SEGUNDO.- La resolución del motivo segundo, en el que se denuncia infracción de los arts. 55.2º y 4º y art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , exige recordar que la calificación de la relación que vincula a las partes debe hacerse a la luz del criterio jurisprudencial ampliamente reiterado que pone de manifiesto como los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (STS 21 de junio 1990 ), debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el "nomen iuris" empleado por los contratantes (STS 23 de octubre de 1989 ); siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual (STS de 13 abril 1985; 18 de abril y 21 de julio de 1988, 5 de junio 1990 ).

Y para determinar la existencia de un contrato de trabajo lo esencial es establecer la concurrencia de las notas de ajeneidad y dependencia a las que se refiere el art. 1.1º Estatuto de los Trabajadores , esto es, que la prestación de servicios contratada se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, y por tanto con sometimiento al circulo rector, disciplinario y organizativo de la misma,( STS 16 de febrero de 1990 ); no siendo suficiente para la configuración de la relación laboral la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra que el trabajador se halle comprendido en el circulo organicista rector y disciplinario del empleador, de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil (STS 7 noviembre 1985, 4 de febrero 1990 ).Por lo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el art. 8.1º Estatuto de los Trabajadores , es preciso que concurran los requisitos antes apuntados (STS 5 marzo 1990 ), no bastando la mera realización de una determinada actividad a favor, o por cuenta, de la persona que la retribuye; bien entendido que la dependencia no se configura en la actualidad como una subordinación rigurosa e intensa, habiendo sido estructurada, primero por la jurisprudencia y luego por las propias normas legales, en un sentido flexible y laxo, bastando con que el interesado se encuentre, "dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona" (art.1 ET ), (STS 21 de mayo de 1990 ), si bien la concurrencia de esta circunstancia debe exigirse en todo caso, en mayor o menor grado pero estando siempre presente en la relación entre las partes, pues en caso contrario se corre el peligro de desnaturalizar absolutamente el contrato de trabajo trayendo a este ámbito del derecho relaciones en las que no se dan los presupuestos fácticos que lo caracterizan, por lo que la flexibilización en la exigencia de este requisito debe hacerse de manera rigurosa, siendo muy escrupulosos a tal efecto, so pena de vaciar de contenido otras posibles formas de colaboración o prestación de servicios por cuenta ,o, en interés de terceros, contempladas en el ordenamiento jurídico como ajenas al derecho del trabajo y en las que, en muchas ocasiones las partes convienen libremente en basar su relación rigiéndose durante su vigencia por normas ajenas al derecho laboral, pretendiéndose la aplicación de estas últimas cuando la relación se rompe, sin que real y efectivamente hubieren concurrido en las prestación de servicios las notas características del contrato de trabajo.

Es por tanto fundamental analizar la casuística que puede presentarse en cada supuesto concreto para determinar cual es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo, sin que quepa establecer normas o principios generales para una determinada profesión o actividad, pues el modo y manera de realización de la misma puede diferir enormemente de unos casos a otros y no cabe aplicar en todos ellos una misma calificación.

TERCERO.- Problemática que no es fácil de resolver en supuestos como los de autos en los que se prestan servicios de intermediación en el mercado financiero, en los que resulta especialmente difícil determinar si la actuación llevada a cabo se ajusta a los parámetros ya antedichos que requiere toda relación laboral y pueda por lo tanto considerarse que el intermediario actúa como trabajador de la entidad financiera que ha contratado sus servicios, o por el contrario a modo de agente por cuenta propia que se encarga de buscar potenciales clientes percibiendo por ello una comisión, pero sin estar vinculado por un contrato de trabajo.

Así, junto a los supuestos en los que ninguna duda cabe que es trabajador de la empresa porque actúa sometido a su ámbito de dirección y organización, por más que pueda contar con mayor o menor libertad para organizar algunas de sus tareas, o con la lógica independencia que pueda suponer el desempeñar una gran parte de sus funciones fuera de las dependencias del centro de trabajo; nos encontramos en sentido contrario, los casos en los que claramente se trata de un agente por cuenta propia, sin sumisión alguna a la empresa y que actúa buscando potenciales clientes con total y absoluta libertad e independencia.

Pero en la zona límite hay situaciones jurídicas en las que pueden concurrir elementos de diversa naturaleza, entremezclándose características propias de toda relación laboral con otras consustanciales al contrato de agencia que regula la Ley 12/1992, de 27 de mayo .

Lo que impide que puedan establecerse normas generales sobre la calificación que merece la relación existente entre las entidades financieras y los vendedores e intermediarios que actúan en la búsqueda de clientes, debiendo calificarse como mercantil o laboral en función de la mayor o menor intensidad con la que puedan concurrir las notas características de una y otra relación jurídica, puesto que la precitada la Ley 12/1992, de 27 de mayo del Contrato de Agencia , permite la configuración de una relación jurídica no laboral en la que pueden concurrir ciertas notas o elementos típicos del contrato de trabajo y, fundamentalmente, propios de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles actuando como representantes de comercio.

Como esta sala viene reiterando a tal respecto, mientras el art. 1.3º, letra f, del Estatuto de los Trabajadores , tan solo excluye del ámbito laboral a quienes intervienen en operaciones mercantiles asumiendo el riesgo y ventura de la misma; y el art. 2.1º , letra f, califica como laboral la relación jurídica del representante de comercio que no asume el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene, (lo que ratifica el art. 1 del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto ); la Ley 12/1992 , permite la configuración de una relación no laboral a los representantes de comercio, aunque no asuma el riesgo y ventura de las operaciones.Así lo establece el art. 1 de dicha Ley al determinar que "Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones".

Se rompe así el criterio tradicionalmente imperante en nuestro ordenamiento jurídico, según el cual, se consideraba de naturaleza laboral la relación entre la empresa y el representante, cuando este último no respondía del buen fin de las operaciones y , al contrario, tan solo quedaban excluidos del derecho de trabajo los supuestos en que el representante asumía el riego y ventura de las operaciones. Como acabamos de ver, el art. 1 de la Ley 12/1992 , no solo permite la válida formalización de un contrato de agencia excluido del ámbito laboral aunque el representante no responda del buen fin de las operaciones, sino que, expresamente, establece como norma general que el agente no asume el riesgo y ventura de las operaciones que concierta, siendo necesario pacto en contrario para imponerle esta obligación.

En consecuencia, la Ley 12/1992 , viene a invertir los términos de la cuestión, permitiendo la calificación como mercantil de la relación mantenida entre la empresa y el representante de comercio, aún en el caso de que este último no asuma el riego y ventura de las operaciones en que interviene.

El problema por tanto, reside en determinar cuando una relación de representación mercantil se encuentra sometida a la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia o, por el contrario, al Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riego y ventura de aquellas; en los casos en que, efectivamente, no se haya pactado que el representante deba responder del buen fin de las operaciones.

Cuestión que resulta aún más compleja, desde el momento que los arts. 7 y 9 del RD 1438/85 , al regular las obligaciones del empresario y el trabajador, vienen a establecer un régimen jurídico muy similar al contemplado en los arts. 9 y 10 de la Ley 12/1992 , con lo que, de hecho, nos encontramos que no varia en lo fundamental la forma de prestación de la relación laboral de carácter especial y la sometida al contrato de agencia.Igualmente, respecto a otras materias, tales como: sistema de remuneración, devengo de la comisión, muestrarios, pacto de no competencia; duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, etc.........., la regulación de ambas normas es muy similar, sin grandes diferencias sustanciales.

La clave para diferenciar una y otra situación jurídica no puede ser otra que la mayor o menor independencia de la empresa con que cuente el representante de comercio para realizar su labor.En tal sentido, no solo el art 1 de la Ley 12/1992, exige que el agente actúe "como intermediario independiente", sino que el art.2 , establece que "No se consideraran agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan", a lo que se continua añadiendo que , se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, "no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios".Este ha de ser el parámetro que nos permita diferenciar la relación laboral de carácter especial, del contrato de agencia, teniendo en cuenta que, como no puede ser de otra forma, el criterio de independencia a que se refieren los arts.1 y 2 de la Ley 12/1992 , no puede ser interpretado como absoluta y total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación , al margen de cualquier orden, instrucción y control de la empresa por cuenta de la que se actua.Y así lo entiende también el legislador, al establecer en el art. 9 de la Ley 12/1992, como obligaciones del agente las de ocuparse con diligencia de los actos u operaciones que se le hubieren encomendado; comunicando al empresario toda la información de que disponga y desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones recibidas del mismo. Cierto que en este último caso se dice "siempre que no afecten a su independencia", pero esto no desvirtúa el hecho esencial de que el agente también se encuentre obligado a rendir cuentas y someterse a las ordenes e instrucciones generales del empresario, sin que la independencia exigida por el art. 2 , pueda llegar al extremo de la total y absoluta libertad de actuación, ajena a cualquier condicionamiento de la empresa.

Así lo ha entendido igualmente el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de julio de 1996 , dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina. Como en la misma se dice "La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) ET, desarrollada por el RD 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por L 12/92, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 diciembre 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el art. 1,3 f) ET y el de la relación laboral especial prevista por el art. 2,1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare. Siendo ello así deviene evidente que la relación traída al proceso no es incardinable en la laboral especial antes citada, dado que, como figura en la ya inalterable versión judicial de los hechos, la parte recurrida, al desarrollar el contrato de agencia que concertó, actuó con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cual era la fijación del precio de los productos correspondientes a la intermediación que hacía. Tal relación no sólo fue concertada con exclusión de dependencia, sino que en su desenvolvimiento real se produjo con ausencia de tal nota, lo cual lleva a la conclusión indicada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo cual el Orden Jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social, ya que así resulta de lo establecido por el art. 9,5 LOPJ y de los arts. 1 y 2 Ley de Procedimiento Laboral ".

CUARTO.- Criterios que aplicados al caso de autos nos llevan a concluir que la relación existente entre las partes no es de naturaleza laboral, toda vez que el actor disponía de total libertad e independencia para organizar su trabajo: no tenía horario fijo, no se le exige presencia mínima en las oficinas de la empresa, ni recibía ordenes o instrucciones concretas, más allá de las genéricas indicaciones que todo empresario a da facilitar a los agentes comerciales con los que se encuentran vinculados por una relación civil o mercantil; no estaba ni tan siquiera obligado a acudir a los reuniones y solo compareció dos o tres días al principio para conocer los productos financieros del banco que tenía que comercializar; no utilizaba los medios materiales ni la infraestructura de la empresa y actuaba por su cuenta en la búsqueda de potenciales clientes, no habiendo quedado acreditado que se limitara a atender los que le eran facilitados por la empresa, bien al contrario, no se le facilitó cartera de clientes, siendo los propios consultores los que han de encargarse de buscarlos.

Debemos por ello confirmar en sus términos la sentencia de instancia que acertadamente aplica estos mismos criterios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Jorge contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de Barcelona, en el procedimiento número 597/07 , seguido en virtud de demanda de despido formulada por el recurrente frente a BANCO DE FINANZAS E INVERSIONES, S.A. y Fondo de Garantia Salarial , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.