Sentencia Social Nº 601/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1540/2003 de 26 de Mayo de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00601/2004

Sentencia núm.601/2004

Recurso núm. 1540/2003

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Iltmo.Sr.D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Iltma.Sra.Doña Mercedes Sancha Saíz

Iltmo.Sr.D. Rafael Antonio López Parada

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos.Sres. Citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a veintiséis de Mayo de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutual Cyclops contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander y Cantabria, ha sido nombrado Ponente el Iltmo.Sr.D. Rafael Antonio López Parada quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Mutual Cyclops, sobre Seguridad Social, siendo demandados D. Mariano y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de Noviembre de 2003, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El trabajador D. Mariano , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM000 , viene prestando servicios para la empresa Real de Piasca S.L., con la categoría profesional albañil.

2º.- El trabajador realizaba las funciones descritas en el convenio del sector construcción.

3º.- La empresa Real de Piasca S.L., tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua de accidente de trabajo con la Mutua de accidentes de trabajo y enfermedad profesional núm. 126 Mutual Cyclops. A partir del 1 de junio del 2002 tiene suscrito documento de asociación con la Mutua Asepeyo.

4º.- El trabajador padece un proceso de epicondilitis en ambos codos, causando diversos procesos de baja por incapacidad temporal en los siguientes períodos: 13-8-01 al 3-4-2002 enfermedad profesional. 6-5-2002 al 10-6-2002 y 12-7-2002 al 23-4-2003 enfermedad común.

Por la empresa y con fecha 13-8-01 emitió parte de accidente en el que consta como causa del accidente "estaba armando ladrillo cuando sufrió una sobrecarga muscular en el codo".

5º.- El trabajador instó expediente de determinación de contingencia respecto al proceso iniciado el 6-5-2002 dictándose resolución por la que se reconocía derivada de accidente de trabajo. Asimismo la correspondiente a 12-7-03 se reconoció derivada de accidente de trabajo.

6º.- La base reguladora mensual asciende a 909,87 €.

6º.- Se da por reproducido los informes médicos de la UMEVI respecto las lesiones del actor, toda vez obrante en la prueba documental.

7º.- El trabajador Sr. Mariano y la Mutua Cyclops formularon demanda jurisdiccional el primero en reclamación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial y el segundo en tanto en cuanto interesó que fuera reconocida la incapacidad o lesiones permanentes no invalidantes reconocida derivada de enfermedad profesional. Dichas demandas fueron acumuladas dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 2 quien estimó la demanda formulada por el trabajador y desestimó la demanda formulada por la Mutua Cyclops. Esta recurrió en Suplicación encontrándose pendiente de dictar sentencia. Se da por reproducida el contenido de la citada sentencia.

8º.- La Mutua demandante interpuso reclamación previa siendo desestimada.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y denuncia la vulneración por la sentencia de instancia del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el apartado E.6 del listado de enfermedades profesionales contenido en el Real Decreto 1995/1978. Lo que en definitiva ha de dilucidarse es si la epicondilitis bilateral crónica sufrida por un albañil del sector de la construcción ha de ser calificada como enfermedad profesional o como accidente de trabajo.

El artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social nos dice que se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. De esta forma el cuadro debiera contemplar dos encadenamientos causales sucesivos, uno entre actividad y riesgo y uno segundo entre riesgo y enfermedad.

No obstante, si del cuadro de enfermedades profesionales no resultase la calificación de la contingencia como de enfermedad profesional, ello no obsta a que pueda calificarse, como se ha hecho en este supuesto, de accidente de trabajo, en aplicación del artículo 115.2.e de la Ley General de la Seguridad Social. A estos efectos sí sería relevante la prueba de la relación causal entre trabajo y enfermedad, para lo cual determinados hechos alegados por la Mutua en su recurso sí podrían tener incidencia. Pero, dado que estamos discutiendo la calificación como de enfermedad profesional, la cuestión primera es de índole puramente jurídica y no depende de las concretas circunstancias del caso, siendo esta cuestión simplemente la de determinar si la epicondilitis es una enfermedad incluida en el cuadro de enfermedades profesionales y si la presunción de profesionalidad se despliega cuando nos encontramos ante un albañil del sector de la construcción. Si así fuese las concretas circunstancias del caso podrían valorarse exclusivamente a los efectos de intentar desvirtuar tal presunción, si es que la misma fuese considerada "iuris tantum" y no "iuris et de iure".

Pues bien, la epicondilitis es una enfermedad por fatiga de las inserciones tendinosas del codo, por lo que está contemplada de modo genérico en el punto e.6.b del listado de enfermedades profesionales. Ahora bien, dicho punto guarda silencio acerca de los concretos agentes que producen el riesgo de padecer esta enfermedad y sobre los sectores productivos y profesiones en los que dichos agentes se hacen presentes. Se trata por tanto de un defecto del desarrollo reglamentario del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social, que exige claramente que el reglamento de desarrollo especifique para cada enfermedad respecto a la cual va a establecer una presunción de laboralidad, tanto la actividad productiva como el agente patógeno. Este defecto del desarrollo reglamentario no puede impedir el reconocimiento del carácter de enfermedad profesional de determinadas dolencias, debiendo suplirse el silencio reglamentario por la prueba de los hechos. Ahora bien, de lo que se trata no es de acreditar en concreto que un determinado agente patógeno ha estado realmente presente en el trabajo realizado por el trabajador y que este agente desencadenó efectivamente la enfermedad, puesto que una prueba de tal precisión y rigor solamente es exigible para la calificación del accidente de trabajo y no de la enfermedad profesional. Lo que aquí es necesario es acreditar que en un determinado sector productivo y actividad está presente generalmente un agente patógeno y, en segundo lugar, que dicho agente patógeno es susceptible de desencadenar la enfermedad padecida por el trabajador (en este caso la epicondilitis), aún cuando no conste si en el caso concreto el trabajador estuvo expuesto realmente al mismo y si éste desencadenó efectivamente la enfermedad.

En este supuesto es notorio que la epicondilitis viene causada por el esfuerzo repetitivo del codo y, en segundo lugar, que tales esfuerzos repetitivos son propios de la profesión de albañíl, por lo que ha de concluirse que, ante el silencio de la norma, ha de llenarse la misma estableciendo, de acuerdo con su ratio, que la epicondilitis padecida por un albañil del sector de la construcción es enfermedad profesional.

Por otro lado hay que tomar en consideración que sí figura expresamente recogida en el cuadro de enfermedades profesionales la periostitis de los albañiles. Mientras que la periostitis consiste en una inflamación del periostio (membrana de tejido conjuntivo que rodea los huesos), la epicondilitis supone la inflamación de los tendones en su punto de inserción en el epicóndilo del codo, esto es, una inflamación del tejido conjuntivo que forma la inserción del tendón allí donde este tejido se confunde con el periostio, por lo cual no deja de ser una forma de periostitis, que sí viene expresamente recogida en el cuadro de enfermedades profesionales vinculada a los albañiles.

Frente a tal conclusión podría quizá alzarse prueba en contrario, que demostrase que en un caso concreto el trabajador no estuvo expuesto al agente patógeno (en este caso los esfuerzos repetitivos del codo) o que no fue dicho agente el que causó la enfermedad en el supuesto analizado, pero nada de esto consta en autos, por lo que frente a la presunción del Real Decreto 1995/1978 no existe material fáctico en autos que pueda desvirtuar la misma.

SEGUNDO .- Esto significa que con carácter general la epicondilitis, cuando es sufrida por un albañil del sector de la construcción, ha de presumirse como enfermedad profesional y así habría de ser en este caso si la misma se hubiese manifestado de otra manera. Pero en este caso lo que consta es la existencia de un sobreesfuerzo, calificado como accidente de trabajo y que fue objeto de comunicación en su momento por la empresa como tal accidente de trabajo (folio 39 de los autos). Se nos dice en dicho parte que el trabajador, cuando estaba armando ladrillo sufrió una sobrecarga muscular en el codo. Ocurre por tanto que la enfermedad que venía larvándose por el ejercicio repetido del trabajo se declara, adquiriendo su virtualidad dañina para la capacidad laboral del actor, con ocasión de un accidente laboral. Es de aplicación por ello lo dispuesto en el artículo 115.2.f de la Ley General de la Seguridad Social, que considera accidentes de trabajo a las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Ocurre lo mismo, en definitiva, que en el caso de otras enfermedades degenerativas o de desgaste, con independencia de que las mismas puedan tener ab initio la consideración de enfermedad profesional o común. Es frecuente que tal desgaste físico que se va produciendo por el transcurso del tiempo adquiera efectos incapacitantes con motivo de un suceso repentino, calificable como de accidente laboral. En dicho supuesto, aún cuando la patología de base sea previa al accidente, la contingencia a efectos de Seguridad Social ha de calificarse como derivada de accidente de trabajo si se produce con ocasión o consecuencia del trabajo, dado que los efectos incapacitantes tienen como causa dicho accidente, al interaccionar con la patología previa del trabajador. Esto, en definitiva, es lo que ocurre en este caso, en el cual el codo derecho, que es el que corresponde a la mano rectora del trabajador y aquél que está principalmente afectado por la enfermedad, resultó lesionado por accidente laboral, surgiendo a partir de entonces los efectos invalidantes de la enfermedad, por lo que ha de confirmarse la calificación de accidente de trabajo dada por el INSS.

TERCERO .- La calificación como accidente de trabajo de la contingencia, en lugar de enfermedad profesional, tienen consecuencias en el ámbito de la protección social, al tener ambas contingencias regimenes distintos en el orden de la responsabilidad prestacional. En este caso nos encontramos con un accidente de trabajo que se produce cuando está vigente la cobertura de riesgos profesionales con Mutual Cyclops y que da lugar a varios procesos de incapacidad temporal. El primer proceso se inicia y termina cuando el trabajador presta servicios para una empresa que tiene concertada la cobertura de riesgos profesionales con Mutual Cyclops. El segundo y tercer proceso de incapacidad temporal, que pueden considerarse médicamente como recaídas del primero, se inician cuando la cobertura de los riesgos profesionales se ha concertado por la empresa con la Mutua Asepeyo, también codemandada, según consta en los hechos probados. Lo que aquí se discute por la Mutua no es solamente la calificación de la contingencia, sino también la responsabilidad, se dice, por el "proceso de baja" que se inicia el 12 de julio de 2002. Nada se pide en relación con el "proceso de baja" que se inició el 6 de mayo de 2002, cuya contingencia también fue declarada accidente de trabajo por el INSS, haciendo responsable a Mutual Cyclops de las prestaciones correspondientes a la incapacidad temporal (resolución que obra al folio 44 de los autos). Por el contrario en la resolución sobre el tercer proceso de baja, iniciado el 12 de julio de 2002, se declara responsable de la incapacidad temporal "a la Mutua Asepeyo y a la Mutua Cyclops, en los términos establecidos reglamentariamente".

Hay que entender que bajo la denominación "proceso de baja" se hace referencia por la Mutua actora a la prestación económica de incapacidad temporal. No puede entenderse, por falta de precisión, que se esté haciendo referencia a otras prestaciones distintas, como pudieran ser las de incapacidad permanente que hipotéticamente pudieran derivarse de la enfermedad profesional, puesto que nada se pide al respecto y, por otra parte, no consta que la situación médica del enfermo haya dado lugar a tal prestación, sobre la cual no ha recaído resolución alguna que obre en autos.

Limitándonos por tanto a las prestaciones de incapacidad temporal correspondientes a la baja médica de 12 de julio de 2002 ha de decirse que la responsabilidad primera para el pago y cumplimiento de las mismas no corresponde a las Entidades Gestoras, puesto que consta probado que el trabajador prestaba servicios para una empresa que tenía cubiertas las contingencias de trabajo con una Mutua de Accidentes. Es cierto que en el segundo motivo de suplicación la recurrente nos dice que en el momento de iniciarse el "proceso de baja" el trabajador se hallaba en situación de desempleo y "bajo cotizaciones realizadas por el INEM", pero dicho extremo no consta probado, ni se ha pedido modificación alguna de la relación fáctica de la sentencia de instancia para dejar constancia de ese hecho. Por tanto, de conformidad con el artículo 68.3 de la Ley General de la Seguridad Social es a la Mutua de Accidentes a la que corresponde hacerse cargo del coste de las prestaciones de incapacidad temporal, algo respecto a lo cual es irrelevante si la contingencia era accidente de trabajo o enfermedad profesional, puesto que tal prestación de incapacidad temporal ha de ser asumida por la Mutua en todo caso.

Lo que podría discutirse y no se hace es si la responsabilidad correspondía a Mutual Cyclops o a Asepeyo. Así lo manifestó la representación del INSS en el acto de la vista, según consta en el acta de la misma, cuando dice que la responsabilidad no sería del INSS, sino de una u otra Mutua. La resolución administrativa imputa a ambas la responsabilidad "en los términos establecidos reglamentariamente", frente a lo cual la pretensión de la demandante se ha limitado a discutir la calificación de la contingencia y a imputar la responsabilidad prestacional al INSS. El segundo motivo de recurso insiste en esa misma línea incluso para el caso de que la prestación de incapacidad temporal discutida se entienda derivada de accidente de trabajo, pero para ello se basa en un hecho que no consta en los incombatidos hechos probados, como es que el trabajador no se encontrase en ese momento bajo la cobertura de un convenio de asociación con una Mutua, por estar en situación de desempleo. En todo caso hay que tener en cuenta que, al estar ante una contingencia de accidente de trabajo, la entidad responsable es aquélla cuya póliza estaba en vigor en el momento del accidente, que era Mutual Cyclops, de acuerdo con la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Esa doctrina unificada ha afirmado que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro -SSTS de 1 de febrero de 2000 (Rec.- 200/99), 7-2-2000 (Rec.- 435/99), 21-3-2000 (Rec.- 2445/99), 14-3-2000 (Rec.- 3259/99), entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social -SSTS de 18-4- 2000 (Rec.- 3112/99), 20-7-2000 (Rec.- 3142/99) o 21-9-2000 (Rec.- 2021/99)- y lo mismo sucede en materia de Seguridad Social (STS 30-9-2003 (Rec.- 1163/2002), donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente, que es la que responde de todas las consecuencias del accidente (artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5 y 6 de la Orden Ministerial 13 de octubre de 1967, 25 de la Orden Ministerial 15 de abril de 1969 y 30 y 31 de la Orden Ministerial 13 de febrero de 1967), aunque se manifiesten con posteridad. Por otra parte, basta que el trabajador esté en alta en el momento del accidente para que acceda a la protección, aunque no lo esté en el momento posterior de manifestarse la secuela correspondiente; supuesto muy frecuente con la antigua invalidez provisional y que hoy puede producirse también por el artículo 131.bis.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Así se desprende de lo dispuesto en los artículos 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social, 3 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, 19 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969 y 2.1 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, aunque en ocasiones la confusión entre contingencia determinante y hecho causante pueda oscurecer esa distinción.

Es cierto, en fin, que si se estuviésemos ante una contingencia de enfermedad profesional dicho criterio podría no ser de aplicación, cuestión que merecería un análisis más detallado, si bien el mismo resulta ocioso desde el momento en que la calificación de la contingencia es la de accidente de trabajo y que el mismo sucedió bajo la vigencia del convenio de asociación con Mutual Cyclops. El recurso por ello debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede imponer a Mutual Cyclops las costas del recurso de cada una de las partes recurridas que han presentado escritos de impugnación de su recurso, esto es Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Mariano y MATEPSS Asepeyo, en cuantía de 300 € para cada uno de ellos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación presentado por Mutual Cyclops, MATEPSS número 126, contra la sentencia de 11 de noviembre de 2003 del Juzgado de lo Social número uno de Santander (autos 582/2003), confirmando el fallo de la misma. Se imponen a Mutual Cyclops las costas del recurso de cada una de las partes recurridas que han presentado escritos de impugnación de su recurso, esto es Instituto Nacional de la Seguridad Social, D. Mariano y MATEPSS Asepeyo, en cuantía de 300 € para cada uno de ellos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina, para ante la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.