Acerca de operadores lógicos
Última revisión
14/09/2022
Sentencia SOCIAL Nº 599/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 284/2022 de 28 de Junio de 2022
Relacionados:
Orden: Social
Fecha: 28 de Junio de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: DE ORO-PULIDO SANZ, JOSE IGNACIO
Nº de sentencia: 599/2022
Núm. Cendoj: 28079340032022100585
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:8746
Núm. Roj: STSJ M 8746:2022
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2020/0033210
Procedimiento Recurso de Suplicación 284/2022
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Despidos / Ceses en general 706/2020
Materia: Despido
Sentencia número: 599/2022-F
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 284/2022, formalizado por el graduado social D. SERVULO ANGEL CASAS DAVILA en nombre y representación de D. Cesareo, contra la sentencia de fecha 01/09/21 dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 706/2020, seguidos a instancia del recurrente frente a CENTRO TECNICO DE AGENTES DE SEGUROS AGENCIA DE SEGUROS SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El 1 de septiembre de 2014 DON Cesareo y la entidad CTAS SA AGENCIA DE SEGUROS suscribieron 'Contrato de nombramiento de Auxiliar Externo', que obra en autos a los folios 242 a 248 que se da por reproducido.
Se indica en la cláusula primera que CTAS SA AGENCIA DE SEGUROS nombra Auxiliar Externo al demandante 'para que realice actividad mercantil de distribución de productos de seguros actuando por cuenta de la Agencia de Seguros. El Colaborador, en su actividad, actuará bajo criterios organizativos propios con las limitaciones impuestas en la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Reaseguro Privados, y en la Ley 12/1992, de Contrato de Agencia, de 27 de mayo, siendo igualmente de aplicación al presente contrato la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo'.
La cláusula segunda indica que 'Las funciones del Colaborador consistirán en conseguir la captación de clientela para la Agencia de Seguros dentro de su demarcación como Agencia de Seguros Exclusiva de SANTA LUCÍA SA, por cuantos medios lícitos estén a su alcance, tanto individualmente como en cooperación con otros Auxiliares Externos, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, conforme al artículo 8 de la mencionada Ley 26/2006 , que llevarán implícitas, entre otras, las siguientes:
1.- Entrega, a quien se interese por la suscripción de un seguro, de la documentación que recoja la información preparada a esos efectos por el mediador por cuenta del que actúa el auxiliar.
2.- Recogida de datos de los clientes en la solicitud del seguro, para su traslado posterior al mediador de seguro, que será quien examine, valore el riesgo y proponga su cobertura a la Aseguradora.
3.- Entregar al tomador del seguro las condiciones generales, particulares y especiales del contrato de seguro, para recabar su consentimiento en soporte duradero y posteriormente los documentos contractuales suscritos al mediador de seguros, para que éste los verifique, examine y remita a la entidad aseguradora.
4.- En todos aquellos casos en que finalmente el potencial tomador decida suscribir el seguro, se dejará expresa constancia en la póliza de que ha recibido, con carácter previo, la documentación referida al mediador conforme a los artículos 42 y 43 de esta ley.
5.- Recibir los documentos que contengan la información necesaria para la actualización de las condiciones de las pólizas del seguro y trasladarlos al mediador para que los verifique, analice y tramite ante la entidad aseguradora.
6.- Cobro domiciliario de los recibos de prima de los contratos de seguro del ámbito geográfico o demarcación de la Agencia, para su posterior traslado o liquidación del agente mediador.
7.- Recoger y trasladar al mediador cualquier documentación que le pueda entregar el tomador, asegurado o beneficiario, relativo a las pólizas en vigor.
8.- Trasladar al cliente, en nombre del mediador, la documentación en la que se contenga la información necesaria en cuanto a los trámites a seguir ante el mediador de seguros por consultas, quejas y reclamaciones que pudieran presentar en relación con los servicios de mediación prestados.
9.- Además el Colaborador podrá realizar aquella funciones administrativas que sean necesarias de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la citada Ley 26/2006 .'
La cláusula cuarta indica: 'los fondos, cuestionarios, impresos y cuantos elementos, material y documentos, con valor o sin él, que obren en poder del Colaborador como consecuencia de su actividad, entregados por la Agencia de Seguros, otros Agentes, asegurados o Colaboradores de Santa Lucía SA; se considerará que están en condición y calidad de depósito, bajo su custodia y responsabilidad, estando en todo momento a disposición de la Agencia de Seguros o de quien le sustituya legalmente'.
La cláusula quinta contempla la retribución, indicando que: 'Por la realización de las funciones señaladas en la Cláusula Segunda, la Agencia de Seguros abonará al Colaborador, en la operaciones de seguro conseguidas por su colaboración, y por las funciones de tramitación administrativa encomendadas, los incentivos y/o comisiones que se señalan en los Anexos de este Contrato. (...)'.
Indicando la cláusula sexta que 'El Colaborador queda obligado frente a la Agencia de Seguros, a promover las operaciones y actividades descritas en la cláusula segunda por cuenta de la Agencia de Seguros, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones salvo la correspondiente al cobro de primas de seguros, que se aplicará lo dispuesto en el apartado F) de esta cláusula. No obstante lo anterior, en cuanto a la percepción de las pertinentes comisiones por las operaciones en las que haya intervenido el colaborador, las partes acuerdan:
A) El Colaborador percibirá los incentivos a la producción y/o comisiones que se detallan en los Anexos de este Contrato que se abonarán sobre la Prima de Tarifa de las pólizas captadas una vez formalizadas por la Agencia de Seguros y cobrado el recibo (...)
B) No procederá el abono de comisiones y/o incentivos en los casos siguientes:
1. Cuando una póliza captada por su colaboración resulte fallida, se resuelva o rescinda antes de que se hayan pagado las primas correspondientes.
2. Cuando una póliza captada por su colaboración no sea aceptada por el Agente o fuera anulada, resuelta o rescindida por la Compañía.
3. Cuando el cobro de las primas correspondientes se efectúe después de iniciada una demanda judicial para conseguirlo.
4. Cuando rescindida, resuelta o anulada una póliza captada con su colaboración, fuera rehabilitada y obtenida nuevamente por la actuación de otro Colaborador.
C) En el supuesto de haber percibido incentivos variables por una operación que después resulte fallida, se efectuarán los oportunos reajustes y las correspondientes deducciones de las futuras retribuciones del Colaborador.
D) El Colaborador responderá de los riesgos y/o gastos, si efectivamente se ocasionasen, ante la Agencia de Seguros por las captaciones obtenidas con su colaboración y cuya operación resulte fallida.
E) Asimismo, el colaborador responderá ante la Agencia, en cualquier caso, de los recibos o cantidades que le sean entregados (...).
La cláusula séptima indica que 'El Colaborador, ejerciendo su actividad bajo sus propios criterios organizativos, no estará sujeto a ningún tipo de jornada u horario, con las excepciones que pudieran derivarse por aplicación de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo y normativa de desarrollo posterior, y sólo recibirá de la Agencia formación, información e indicaciones técnicas de carácter general, siempre de acuerdo con la Ley 26/2006, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados y la Ley 12/1992, de Contrato de Agencia.
La recogida o entrega de cualquier documentación o la liquidación de recibos ante la Agencia de Seguros la podrá efectuar el Colaborador a su discreción dentro de la franja horaria y de días habilitados para ello. (...)'.
El Anexo 1, regula la Remuneración del contrato, indicando que percibirá una retribución fija durante los primeros tres meses de vigencia del contrato de 1000 euros, razón de 200 euros durante el primer mes, y 400 euros en cada uno de los meses segundo y tercero. Una vez finalizado el tercer mes de vigencia no percibirá contraprestación fija.
Se establece que adicionalmente a la retribución fija percibirá una remuneración variable mensual, durante los dos primeros meses de vigencia del contrato indicando: 'El Auxiliar Externo tendrá un objetivo de captar operaciones, en las modalidades y condiciones que se detallan en el Anexo II de este Contrato, por un importe igual o superior a mil euros (...) dentro del periodo de los dos primeros meses de vigencia del presente contrato (...) Si cumpliera con dicho objetivo percibirá el diez por ciento (...) del resultado alcanzado a la finalización de estos dos primeros meses cuantificable según la Cláusula Tercera y el Anexo II. SI no cumpliera no percibirá esta remuneración variable mensual.
Y una remuneración variable a partir del tercer mes de vigencia, del 10% de la suma de las primas de tarifa de las pólizas captadas por el colaborador, una vez formalizadas por la agencia de seguros y cobrado el recibo, cuantificable según la Cláusula Tercera y el Anexo II.
SEGUNDO.- El 1 de marzo de 2015 suscribieron 'Contrato de nombramiento de Auxiliar Externo Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente', que obra a los folios 288 a 398 que se da íntegramente por reproducido.
Obra en autos Anexo de Remuneración al folio 396 que se da por reproducido, que prevé una remuneración fija en cada anualidad de 9600 euros, a abonar mensualmente por importe de 800 euros por elección del demandante; una remuneración variable mensual y una remuneración variable trimestral.
TERCERO.- Durante su prestación de servicios como Auxiliar Colaborador de septiembre de 2014 a septiembre de 2015, tenía que acudir a la oficina a primera hora, generalmente sobre las 09:30 horas (salvo que tuviera una visita concertada) en la que se programaba el día o la semana (si era lunes), se veía la producción, se comentaba si había habido alguna incidencia, se veía si había que acompañar a algún compañero en alguna visita, o realizar alguna formación. No fichaban.
Desde la oficina les daban soporte, entregándoles fichas de los clientes que no podían sacar de la oficina. Y con ese listado llamaban y sondeaban a los clientes, y concertaban visitas, y luego con el ordenador de la oficina hacían el proyecto y tarificaban, quedaba con el cliente y le presentaban el proyecto, y si estaba conforme rellenaba la documentación y la llevaban a la oficina, y hasta que desde la oficina no se hablaba con el cliente y confirmaba que estaba informado y el cliente de acuerdo la administrativa no lo mandaba a emisión. No se les decía por la empresa los clientes que tenían que ver cada día, ni el número de clientes, ni los concretos clientes. Los Asesores rellenaban un cuaderno cada uno con la actividad diaria, y el viernes se reportaba y se indicaban las pólizas firmadas, las que se habían llegado a emitir, etc.
Cada Inspector o Monitor tenía una dependencia en la oficina para su grupo, con una mesa grande, un ordenador por sala y teléfonos, y desde allí se llamaba a los clientes.
Los Asesores disponían en la oficina de un cajetín.
No tenían puesto fijo, solo tenían puesto fijo el Gerente, y los administrativos que atendían a quien iba a la oficina.
Los sábados y domingos la oficina estaba cerrada, pero cada Asesor se organizaba y decidía si hacía actividad o no.
Por lo que respecta a las vacaciones solían coger algunos días, decidiendo cada Asesor si cogía vacaciones y el número de días, y lo hablaban con el Inspector o Monitor.
Obra en las actuaciones el desglose de comisiones mercantiles desde septiembre de 2014 a septiembre de 2015, a los folios 399 a 414 que se dan por reproducidas, habiendo percibido el importe fijo de 200 euros en septiembre de 2014, 400 euros en octubre y noviembre de 2014, y desde diciembre de 2014 a agosto de 2015 percibió 800 euros fijos, más las comisiones variables. No constando que percibiera remuneración fija en septiembre de 2015.
CUARTO.- El 15 de septiembre de 2015 DON Cesareo y CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS SA, AG SEGUROS suscribieron contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, para la prestación de servicios de Comercial, incluida en el grupo profesional III C6. Habiendo suscrito el 30 de septiembre de 2015 Liquidación del contrato de Auxiliar Externo con efectos de 14 de septiembre de 2015.
El 1 de septiembre de 2016 suscribieron contrato de trabajo indefinido por conversión de contrato de trabajo temporal.
Desde diciembre de 2019 el demandante ostenta la categoría profesional de Subgrupo III B, Nivel 5 (nóminas, no controvertido).
(Doc. a los folios 359 a 367, 415 de las actuaciones).
QUINTO.- El demandante viene prestando servicios en la Agencia Madrid Moratalaz. En el periodo de marzo de 2019 a febrero de 2020 el demandante percibió retribución anual por importe de 29.862,78 euros brutos (doc. a los folios 121 a 133 de las actuaciones que se dan por reproducidos).
Obran en autos las siguientes Hojas de Gastos:
- Septiembre de 2018 por importe de 170,50 euros, recogiendo por 'Comidas en plaza' la suma de 170,50 euros a razón de 9,50 euros diarios por cada día trabajado (18 días), al folio 451 vuelto que se da por reproducido,.
- Octubre de 2019 por importe de 203,70 euros, recogiendo por 'Comida en plaza' la suma de 199,50 euros a razón de 9,50 euros diarios por cada día trabajado (21 días), y la suma de 4,20 euros el 17 de octubre de 2019 por 'Parking', al folio 451 que se da por reproducido.
- Noviembre de 2019 por importe de 142,50 euros, recogiendo por 'Comida en plaza' la suma de 199,50 euros a razón de 9,50 euros diarios por cada día trabajado (15 días), al folio 453 que se da por reproducido. Constando asimismo justificantes del mes de noviembre de 2019 a los folio 453 vuelto a 455 vuelto.
SEXTO.- La entidad demandada cuenta con distintos planes de retribuciones variables por objetivos.
Obra en autos plan Desafío 2019 Sprint de altas Bases Agenciasa los folios 435 y siguientes que se da por reproducido. Recogiendo un periodo de emisión del 26 de agosto al 20 de diciembre y formalización hasta cierre febrero de 2020, y como objetivo de la agencia: 'Conseguir el 100% del objetivo de altas establecido para la compaña de productos CORE
(Hogar, Decesos prima Periódica y Vida Riesgo). Se excluyen los Reemplazos, Suplementos y Desgloses que no incorporen nuevos asegurados. Y siempre que: Altas: cumplimiento de al menos, el 95% del objetivo de altas establecido para la campaña de NO VIDA + VIDA RIESGO. Bajas: Cumplimiento del 100% del objetivo de bajas establecido para la campaña de NO VIDA + VIDA RIESGO (excluyendo el total de fallecimientos y las pólizas formalizadas de acept@'
Dicho Plan indica 'Es requisito indispensable que el premiado conserve la condición de colaborador en la compañía para que el pago se haga efectivo'.
Indicando como objetivo mínimo individual, en supuesto de Monitor Multiproducto e Inspector es de 2500 euros, y en supuesto de CEO y Administrativo 5000 euros; precisando que la Agencia consiga el 100 % del Sprint.
Y como Incentivo, para Gerente 1000 euros en caso de cumplimiento del 100% del Objetivo del Sprint de altas de la Agencia, y para las demás figuras comerciales, 500 euros en caso de cumplimiento del 100% del Objetivo del Sprint de altas de la Agencia, más el cumplimiento del 100% del objetivo individual.
Obra en autos plan Desafío 2019 CTAS, a los folio 439 y siguientes que se da por reproducido. La campaña es de duración anual con 3 desafíos, cierre en abril, cierre en julio y cierre en diciembre.
En desafío Abril se ha de conseguir el 37% del objetivo anual en altas de los productos NO VIDA + VIDA RIESGO, siempre que Altas: cumplimiento de al menos el 90% del objetivo de altas CORE (Vida Riesgo, Decesos PP, Hogar) excluyendo DPU, y Bajas: Cumplimiento del 100% del objetivo de bajas No Vida + Vida Riesgo, en caso de no cumplir se permite compensar con el exceso de altas. Fecha de emisión del 24 de diciembre 2018 al 25 de abril de 2019 y formalización hasta el 25 de junio de 2019, con pago del incentivo en nómina de julio.
Indicando como objetivo mínimo individual, en supuesto de Monitor Multiproducto e Inspector es de 2500 euros, y en supuesto de CEO y Administrativo 5000 euros; acumulado a cierre Abril.
Y como Incentivo, para Gerente 750 euros en caso de cumplimiento del 100% Desafío de la Agencia y para las demás figuras comerciales, 400 euros en caso de cumplimiento del 100% del Desafío de la Agencia, más el cumplimiento del 100% del objetivo mínimo individual.
En desafío Julio se ha de conseguir el 65% del objetivo anual en altas de los productos NO VIDA + VIDA RIESGO, siempre que Altas: cumplimiento de al menos el 90% del objetivo de altas CORE (Vida Riesgo, Decesos PP, Hogar) excluyendo DPU, y Bajas: Cumplimiento del 100% del objetivo de bajas No Vida + Vida Riesgo, en caso de no cumplir se permite compensar con el exceso de altas. Fecha de emisión del 26 de abril al 25 de julio de 2019 y formalización hasta el 25 de septiembre de 2019, con pago del incentivo en nómina de octubre.
Indicando como objetivo mínimo individual, en supuesto de Monitor Multiproducto e Inspector es de 5000 euros, y en supuesto de CEO y Administrativo 10.000 euros; acumulado a cierre Julio.
Y como Incentivo, para Gerente 750 euros en caso de cumplimiento del 100% del Objetivo de la Agencia y para las demás figuras comerciales, 400 euros en caso de cumplimiento del 100% del Objetivo de la Agencia, más el cumplimiento del 100% del objetivo mínimo individual.
En desafío Diciembre se ha de conseguir el 100% del objetivo anual en altas de los productos NO VIDA + VIDA RIESGO, siempre que Altas: cumplimiento de al menos el 90% del objetivo de altas CORE (Vida Riesgo, Decesos PP, Hogar) excluyendo DPU, y Bajas: Cumplimiento del 100% del objetivo de bajas No Vida + Vida Riesgo, en caso de no cumplir se permite compensar con el exceso de altas. Fecha de emisión del 26 de julio al 20 de diciembre de 2019 y formalización hasta cierre febrero de 2020, con pago del incentivo en nómina de marzo de 2020.
Indicando como objetivo mínimo individual, en supuesto de Monitor Multiproducto e Inspector es de 7500 euros, y en supuesto de CEO y Administrativo 15.000 euros; acumulado a cierre Diciembre.
Y como Incentivo, para Gerente entre 1500 euros y 2000 euros en función del porcentaje de producción global entre el 100% y el 120% del Objetivo de la Agencia, y para las demás figuras comerciales, entre 800 y 1600 euros en función del porcentaje del cumplimiento de producción total, que para el Monitor e Inspector es:
- 100-105%, 800 euros.
- 106-110%, 1000 euros.
- 111-115%, 1200 euros.
- 116-120%: 1400 euros.
- > 120%, 1600 euros.
Asimismo obra en autos Acuerdo alcanzado ante la Fundación SIMA sobre el IVAP al folio 452, 456 a 467 que se da por reproducido íntegramente.
SÉPTIMO.- Obran en autos resultados de Desafío 2019 que indica, en cuanto a la Agencia de Madrid Moratalaz (doc. al folio 145):
% de cumplimiento sobre total del año NV+R: 108,52%.
% cumplimiento altas NV+R estacional: 108,52%.
% cumplimiento CORE estacional: 120,61%.
% cumplimiento Bajas acumulada Mensual: 98,44%
Asimismo obran en autos resultados de Desafío Sprint 2019 que indica, en cuanto a la Agencia de Madrid Moratalaz (doc. al folio 146):
Cumplimiento Campaña: cumple.
% Cumplimiento CORE estacional: 169,29%.
% Cumplimiento altas NV+R. 118,03%.
% Cumplimiento Bajas Acumulada Mensual Sprint: 80,02%.
OCTAVO.- CTAS SA AGENCIA DE SEGUROS es Agencia de Seguros Exclusiva de
Santa Lucía SA, Compañía de Seguros y Reaseguros (testifical). El demandante tiene asignado el Código NUM000, y al ser contratado facilitó un número de cuenta bancaria que obra al folio 473 que se da por reproducida.
Doña Modesta, Directora de Área, se le asignó la Agencia de Moratalaz el 1 de enero de 2020, indicándole que había una tasa de bajas de pólizas elevadas, y atendiendo al número de pólizas solicitó que se hiciera una Auditoría
El 2 de marzo de 2020 Santa Lucía realizó una inspección sobre las contrataciones de pólizas de los ejercicios 2018 y 2019 de la Agencia Madrid Moratalaz, analizando alrededor de
5000 pólizas, emitiendo Informe el 2 de marzo de 2020 que obra al folio 468 y siguientes de las actuaciones, que recoge:
- El demandante aparece como tomador de 2 pólizas, asociadas al número de cuenta bancaria facilitado en su día a la empresa; con fechas de alta 1 de abril de 2019 y 16 de abril de 2019, indicando como domicilio DIRECCION000 NUM020 Alcobendas.
- Existen otras 12 pólizas de distintos tomadores, distintas direcciones, entre ellas la de DIRECCION000 NUM020 de Alcobendas, asociados al número de cuenta del demandante, con fechas de alta entre abril de 2018 y enero de 2020. Constan especificadas dichas pólizas, con fecha de alta, Auxiliar, Monitor, Tomador y domicilio al folio 469 que se da por reproducido.
- Entre los Colaboradores del demandante se encuentran don Pelayo con Código de Colaborador NUM001, doña María Dolores con Código de Colaborador NUM002, doña María Rosario con Código de Colaborador NUM003 y don Severiano con Código de Colaborador NUM004.
i. Don Pelayo ha realizado pólizas con distinto número de cuenta, distintos tomadores, asociadas al mismo domicilio, que se corresponde con el domicilio de dicho Colaborador, variando la denominación mediante abreviaturas, o mayúsculas, minúsculas. Constan especificadas dichas pólizas, con fecha de alta, Auxiliar, Monitor, Tomador y domicilio en los cuadros 3 y 4 al folio 469 vuelto que se da por reproducido. Asimismo ha realizado 2 pólizas individuales, con distinto tomador, distintos domicilios pero mismo número de cuenta. Constando 10 pólizas asociadas a dicha cuenta, con distintos tomadores y distintas direcciones; habiéndose detectado 6 pólizas con la misma cuenta a nombre de doña Clemencia y asegurados relacionados con la misma. Obran en autos relación de pólizas al folio 469 vuelto y 470 que se da por reproducido.
ii. Doña María Dolores ha realizado 4 pólizas, que constan con detalle al 470 vuelto que se da por reproducido, habiendo contratado un pack gratuito de seguro de vida, indicando el Informe 'se observa en el cuadro que se adjunta más abajo que esas pólizas se siguen cobrando, aunque los clientes al tener un pack creen que son gratuitos'.
iii. Doña María Rosario y don Severiano con Código de Colaborador NUM004 han realizado 4 pólizas, indicando el Informe 'nos comentan que ellos no han autorizado que se realicen, comentando que pasarán por la agencia para regularizar esta situación y aclararla'.
Obran en autos las pólizas a los folios 474 a 707 que se dan por reproducidas. (Doc. a los folios 468 a 472, testifical de don Alejo) NOVENO.- El 6 de marzo de 2020 se comunicó al demandante la suspensión de
empleo, no de sueldo, hasta el día 17 de marzo de 2020, para continuar con la investigación, y la anulación del premio consistente en el Viaje a Cuba concedido por la producción realizada por el demandante (doc. al folio 739 a 742).
Por escrito de 13 de marzo de 2020 se comunicó a la Representación Legal de los Trabajadores de la Agencia de CTAS Moratalaz, escrito indicando la imposición al demandante de sanción de despido disciplinario con fecha de efectos de 17 de marzo de 2020 (al folio 744 a 747).
DÉCIMO.- El 17 de marzo de 2020 se comunicó al demandante la finalización de la relación laboral por despido, con efectos de 17 de marzo de 2020, por escrito que obra al folio 416 a 419 de las actuaciones que se da íntegramente por reproducido, recogiendo, entre otros, los siguientes extremos:
'(...) Se ha constatado por tanto que su producción ha sido aparentada con el fin de obtener una producción superior a la del resto, lo cual ha logrado a partir de la elaboración de pólizas falsas por medio de un uso ilícito de los datos de carácter personal de personas, contraviniendo las normas más elementales en materia de contratación de seguros y prevención de blanqueo de capitales y riesgos penales asociados a la contratación del seguro. Con esto Usted consiguió un premio por su producción consistente en un viaje a Cuba, el cual se anuló ante las irregularidades detectadas que requerían llevar a cabo las investigaciones pertinentes al respecto.
Así las cosas, a la vista de lo expuesto, su conducta constituye cuatro faltas muy graves al amparo de los siguientes artículos 66.3 g) 'La deslealtad y abuso de confianza y, en general los actos intencionados que produzcan graves perjuicios a la empresa', 66.3.j) 'La desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la empresa que impliquen quebranto manifiesto de disciplina o de ellas derive grave perjuicio para la misma'.¡, art. 66.3.p) 'Debido a las exigencias aplicables y obligatorias para todas las empresas de mediación, como pueden ser en materia de protección de datos de carácter personal, de certificaciones de calidad, blanqueo de capitales o cualquier otra de índole similar implantada en la empresa, surge la necesidad de realizar una mención expresa en el Convenio para que el personal contratado y las empresas tengan en cuenta que el incumplimiento o transgresión de las normas específicas que la empresa dé a conocer de forma fehaciente y motivada al personal, derivadas de las anteriores o análogas obligaciones, puede estar tipificado para el personal como falta muy grave, pudiendo ser objeto de la sanción correspondiente establecida en el Convenio, sin perjuicio de la aplicación a dicho incumplimiento, de la normativa común vigente en todo el territorio nacional', y art. 66.3.q) 'La comisión por parte de la persona trabajadora de cualquiera de las faltas tipificadas como muy graves en el artículo 55.2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados o la Ley de Mediación que sea de aplicación, siempre que conste que la persona trabajadora haya sido previamente informada por la empresa de las infracciones de normas reguladoras de la mediación de seguros privados clasificadas como muy graves y de las posibles sanciones que pueden acarrear'; todas ellas sobre la base del Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados. (...)'.
DECIMOPRIMERO.- El 18 de marzo de 2020 se comunicó a la Representación Legal de los Trabajadores escrito de 17 de marzo de 2020 indicando que se adjuntaba copia de la carta de despido disciplinario notificada al demandante (al folio 743).
DECIMOSEGUNDO.- El demandante ha suscrito las siguientes pólizas en la Agencia de Madrid-Moratalaz (doc. a los folios 309 a 353).
- Póliza NUM005, MaxiPlan PIAS el 16 de abril de 2019, constando el demandante como tomador y asegurado, y como beneficiaria en caso de fallecimiento del asegurado su madre, doña María; estando contratadas las garantías de a) en caso de superviviencia del Asegurado en la fecha estipulada se abonará una renta vitalicia, y b) en caso de fallecimiento del Asegurado antes de la constitución de la renta vitalicia se abona un capital y el fondo acumulado.
Obra en autos Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, al folio 474 y 252, indicando como estado 'Anulada', constando como fecha de baja el 16 de mayo de 2020.
- Póliza NUM006 Salud Dental, de 1 de abril de 2019, constando el demandante como tomador y asegurado; estando contratadas la garantía de Asistencia Odontológica.
Obra en autos Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, al folio 476, indicando como estado 'Anulada', constando como baja a petición del demandante en julio de 2020 (al folio 475).
DECIMOTERCERO.- Obran en autos otras 12 pólizas en las que se ha consignado la cuenta bancaria del demandante, siendo las siguientes (doc. a los folios 474 y siguientes).
1. Póliza NUM007, alta 1 de abril de 2019, de Asistencia-Decesos y Asistencia en Viaje, tomador don Joaquín.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Asistencia Familiar Esencial, al folio 484, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Joaquín' y asimismo cuestionario manuscrito indicando como titular de la cuenta el demandante al folio 265.
Obra al folio 482 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'Anulada', constando fecha de baja administrativa el 22 de febrero de 2021, fecha de baja el 1 de enero de 2021. Constando informe de la Agencia de 17 de febrero de 2021 indicando 'El teléfono está bien pero no le conocen en esa casa, se enfada y me cuelga' (al folio 483 vuelto).
2. Póliza NUM008, alta 1 de mayo de 2019, de Asistencia-Decesos y Asistencia en Viaje tomador don Marcos.
Obra en autos Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, al folio 485, indicando como estado 'En vigor', constando fecha de baja administrativa el 22 de febrero de 2021, fecha de baja el 1 de enero de 2021. Constando solicitud de baja el 17 de febrero de 2021 al folio 485.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Asistencia Familiar Esencial, al folio 486, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Marcos' y asimismo cuestionario manuscrito indicando como titular de la cuenta el demandante al folio 258.
3. Póliza NUM009, alta 15 de abril de 2019, de Asistencia Decesos y Asistencia Familiar Iplus, tomador doña Beatriz.
Obra al folio 487 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'Anulada', constando fecha de baja administrativa el 25 de enero de 2020, fecha de baja el 15 de octubre de 2019.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Asistencia Familiar IPlus, al folio 488, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Beatriz'.
4. Póliza NUM010, alta 24 de febrero 2019, de Salud Dental, tomador doña Carolina.
Obra al folio 489 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'En Vigor'.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro Salud Dental al folio 490, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Carolina' y asimismo cuestionario manuscrito indicando como titular de la cuenta el demandante al folio 269.
5. Póliza NUM011, alta 9 de marzo de 2019, Salud Dental, tomador doña Crescencia.
Obra al folio 492 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'Anulada', constando fecha de baja administrativa el 24 de julio de 2021, fecha de baja 9 de marzo de 2020. Obrando Informe de la Agencia que recoge 'No localizo, me cuelga el teléfono, no obstante pregunto al Monitor y me comenta que es su hermana y que es baja' (al folio 493 vuelto).
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Salud Dental, al folio 495, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Crescencia' y asimismo cuestionario manuscrito indicando como titular de la cuenta el demandante al folio 273.
6. Póliza NUM012, alta 12 de mayo de 2019, de Salud Dental, tomador doña Beatriz.
Obra al folio 496 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'Anulada', constando fecha de baja administrativa el 24 de julio de 2021, fecha de baja 12 de mayo de 2020. Obrando Informe de la Agencia de 3 de julio de 2020 que recoge 'No desea continuar (...)'.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Salud Dental, al folio 498, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Beatriz'.
7. Póliza NUM013, alta 19 de diciembre de 2019, Salud Dental, tomador don Valentín.
Obra al folio 499 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'Anulada', constando fecha de baja administrativa el 22 de febrero de 2021, fecha de baja 19 de diciembre de 2020. Obrando Informe de la Agencia que recoge 'el teléfono es de fuera y no existen. Además no le encuentro (...)'.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Salud Dental, al folio 501, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Valentín'.
8. Póliza NUM014, alta 1 de enero de 2020, de Salud Dental, tomador don Jose Pedro.
Obra al folio 503 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'En Vigor'.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Salud Dental, al folio 504, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Jose Pedro'.
9. Póliza NUM015, alta 1 de enero de 2018, Salud Dental, tomador don Luis Manuel.
Obra al folio 506 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'En Vigor'.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Salud Dental, al folio 507, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Luis Manuel' y asimismo cuestionario manuscrito indicando como titular de la cuenta el demandante al folio 293.
10. Póliza NUM016, alta 1 de abril de 2018 Salud Dental, tomador don Luis Manuel.
Obra al folio 509 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'Anulada'. Consta fecha de baja administrativa el 24 de junio de 2020, fecha de baja el 1 de abril de 2020. Obra en autos Informe de la Agencia que indica 'No quiere seguir' al folio 510.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Salud Dental, al folio 511, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Luis Manuel' y asimismo cuestionario manuscrito indicando como titular de la cuenta el demandante al folio 290.
11. Póliza NUM017, alta 20 de diciembre de 2018, de Salud Dental, tomador don Joaquín.
Obra al folio 513 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'Anulada'. Consta fecha de baja administrativa el 21 de diciembre de 2018, fecha de baja el 20 de diciembre de 2018.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Salud Dental, al folio 514, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Joaquín'.
12. Póliza NUM018, alta 20 de diciembre de 2018, de Salud Dental, tomador don Marcos.
Obra al folio 516 Situación de la Póliza a fecha 16 de marzo de 2021, indicando como estado 'Anulada'. Consta fecha de baja administrativa el 24 de febrero de 2020, fecha de baja el 20 de diciembre de 2019. Constan en autos Informe de la Agencia de 13 de febrero de 2020 que indica 'Paso por el domicilio y no vive allí' al folio 517 vuelto.
Obra en autos Solicitud Cuestionario del Seguro de Salud Dental, al folio 518, indicando la cuenta bancaria del demandante, y consignándose como Titular de la cuenta ' Marcos'.
DECIMOCUARTO.- Obran en autos reconocimientos al demandante del año 2018, al
Mejor Equipo en Pólizas No Vida + Riesgo, Mejor Equipo en Producción y Mejor Equipo Multiproducto (doc. a los folios 149 y siguientes).
DECIMOQUINTO.- Don Pelayo consta empadronado en el domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM019, desde agosto de 2018 (doc. al folio 171). En dicho domicilio constan empadronados: doña Inmaculada (al folio 170), don Prudencio con alta por cambio de domicilio el 7 de octubre de 2020 (al folio 172), doña Leonor con alta por cambio de domicilio el 7 de octubre de 2020 (al folio 174), doña Luz con alta por cambio de domicilio el 7 de octubre de 2020 (al folio 175), doña Marina con alta por cambio de domicilio el 7 de octubre de 2020 (al folio 176).
DECIMOSEXTO.- Por escrito de 17 de marzo de 2020 se comunicó a don Pelayo la extinción del contrato de colaboración comercial suscrito con la demandada. Obra en autos a los folios 152 y 155 de las actuaciones que se da por reproducido. Interpuesta demanda por despido, por Sentencia núm. 198, de 6 de abril de 2021 del Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid , se apreció la incompetencia de jurisdicción, entendiendo competente la jurisdicción civil. Obra en autos la Sentencia a los folios 156 a 168 que se da por reproducida íntegramente.
Por burofax de 8 de junio de 2020 se comunicó al Gerente de la Agencia de Moratalaz su cese como Responsable de Agencia, con efectos de 22 de junio de 2020 -finalmente de 25 de junio de 2020-, por pérdida de confianza y su paso a realizar funciones de Inspector en la Agencia de San Blas. Obra en autos Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10, el 16 de diciembre de 2020, al folio 753 y siguientes que se dan por reproducidos, en virtud de demanda interpuesta por el Gerente en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo que se da por reproducida.
Ha finalizado la relación con algunos de los Colaboradores-Auxiliares. Así (doc. al folio 748 a 752).
Don Jose Ángel el 25 de diciembre de 2018.
Don Jose Pablo, el 16 de octubre de 2019.
Doña Ramona, el 30 de septiembre de 2019.
Doña Sagrario el 30 de septiembre de 2020.
Doña Susana, el 28 de febrero de 2019.
DECIMOSÉPTIMO.- El demandante ha recibido formación, obrando en autos Certificados a los folios 758 y siguientes que se dan por reproducidos, en materia de Concienciación en ciberseguridad, Contraseñas Seguras, Detección del fraude, Infografía recomendaciones de nueva sistemática, Ingeniería Social, Molec V Habilidades en sistema comercial, Navegación Segura, Nueva Sistemática Comercial, Prevención de Blanqueo de Capitales 2019, Píldora Pishing, Reglamento General de Protección de Datos 2019 y Riesgos Penales (al folio 765 a 769).
Obra en autos manuales y material de los cursos a los folios 470 y siguientes que se da por reproducido.
DECIMOCTAVO.- La relación laboral se desarrolla en el ámbito de aplicación el Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2019-2022 (BOE 7 de enero de 2020).
DECIMONOVENO.- DON Cesareo no ostentaba en el momento del despido, ni en el año inmediatamente anterior a éste la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
VIGÉSIMO.- El demandante presentó el 23 de junio de 2020 papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid (al folio 6). La demanda se presentó el 14 de julio de 2020.
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Cesareo contra la entidad CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS SA, y en consecuencia, absuelvo a la CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS SA de los pedimentos formulados de adverso.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. Cesareo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/03/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/05/22 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró procedente el despido del demandante efectuado por la empresa CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS, AGENCIA DE SEGUROS SA, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador, que se articula en tres motivos, todos ellos amparados en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
El primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores.
Sostiene el recurrente que la relación que mantuvo con la empresa entre el 1 de septiembre de 2014 y el 14 de septiembre de 2015 en virtud de dos contratos suscritos, el primero el 1 de septiembre de 2014 -como auxiliar externo- y el otro el 1 de marzo de 2015 -como auxiliar externo Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente- en realidad encubren una relación laboral por lo que se debe entender el carácter laboral de la relación laboral desde el primer momento.
El Juzgado de lo Social argumenta para rechazar la existencia de una relación laboral 'Doña Ariadna, testigo que depuso en el acto del juicio y que coincidió en la Agencia de Moratalaz con el demandante en el año 2014 y 2015, ambos como Asesores, manifestó que llegaban a oficina con horario fijo, a las 09:30 horas generalmente salvo que tuvieran una visita concertada, ya que tenían una pequeña reunión nada más llegar para programar el día o la semana (si era lunes), ver la producción, si había habido alguna incidencia, ver si había que acompañar a alguien en alguna visita, realizar alguna formación. No fichaban. Desde la oficina les daban soporte entregándoles fichas de los clientes que no podían sacar de la oficina, por lo que llamaban a los clientes desde la oficina. Cada Inspector tenía un cuarto, una dependencia, para su grupo, con una mesa grande, un ordenador por sala y teléfonos, y desde allí se llamaba a los clientes. No tenían puesto fijo, solo tenían puesto fijo el Gerente, y los administrativos que atendían a quien iba a la oficina. Contaban en la oficina con un cajetín cada uno de los Asesores y rellenaban un cuaderno cada uno con toda la actividad diaria, y el viernes se reportaba y se indicaban las pólizas firmadas, las que se habían llegado a emitir. Sábados y domingos en teoría la oficina estaba cerrada, pero si no habían llegado a los objetivos cada no se organizaba si hacía algo. Les daban alguna formación. Por lo que respecta a las vacaciones solían coger algunos días, dependiendo de cada uno, y lo hablaban con su jefe, la testigo personalmente cogía pocos días. Percibían el salario fijo estando asimismo de vacaciones. No se les decía por la empresa los clientes que tenían que ver cada día, ni cuantos ni a qué clientes concretos, les daban un listado de clientes, y con ese listado llamaban y sondeaban a los clientes, y concertaban visitas, y luego con el ordenador de la oficina hacían el proyecto y tarificaban, quedaban con el cliente y le presentaban el proyecto, y si estaba conforme rellenaba la documentación y la llevaban a la oficina, y hasta que desde la oficina no se hablaba con el cliente y confirmaba que estaba informado y el cliente de acuerdo la administrativa no lo mandaba a emisión.
Por lo que respecta a la retribución, obra en autos Anexo 1 del Contrato de Auxiliar Externo, que recoge que el demandante percibía una retribución fija durante los primeros tres meses de vigencia del contrato de 1000 euros, a razón de 200 euros durante el primer mes, y 400 euros en cada uno de los meses segundo y tercero. Una vez finalizado el tercer mes de vigencia percibía contraprestación variable; pactando una remuneración variable mensual que a partir del tercer mes de vigencia ascendía al 10% de la suma de las primas de tarifa de las pólizas captadas por el colaborador. Constando que el 1 de marzo de 2015 suscribieron las partes 'Contrato de nombramiento de Auxiliar Externo Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente', en virtud del cual el demandante percibía una remuneración fija mensual de 800 euros, una remuneración variable mensual y trimestral. Obrando en las actuaciones el desglose de comisiones mercantiles desde septiembre de 2014 a septiembre de 2015, constando que percibió importe fijo de 200 euros en septiembre de 2014, 400 euros en octubre y noviembre de 2014, y desde diciembre de 2014 a julio de 2015 800 euros, y a parte las comisiones variables.
Valorando lo anterior, lo que se pone de manifiesto es que la cartera de clientes es de Santa Lucía, siendo la entidad demandada Agencia de Seguros Exclusiva de Santa Lucía SA, Compañía de Seguros y Reaseguros.
Aun cuando consta una pequeña reunión diaria a primera hora para planificar el día, no consta que se indicara al demandante una concreta jornada, u horas de trabajo, no constando que tuviera que informar de las horas concretas dedicadas a la actividad, o que tuviera que acudir al finalizar la jornada para fichar, o para reportar ese día, aun cuando comunicara a la empresa el día que no podía acudir a la reunión. Y si bien es cierto que la testigo alegó que normalmente no realizaban visita los sábados y domingos, y que cogían vacaciones, alegó que luego cada Asesor, en función de las pólizas que llevaba y de los objetivos se organizaba decidiendo si el fin de semana hacía actividad, afirmando que ella personalmente se cogía pocos días de vacaciones. De lo anterior se concluye que el tiempo concreto dedicado a la actividad lo decidía el demandante, aun cuando acudiera a primera hora a la oficina, y desde allí tuviera acceso al listado de potenciales clientes, y pudiera recibir alguna instrucción de la demandada, que no afecten a su independencia ( art. 9.2 c ) y 2.2 de la Ley de Contrato de Agencia ). No consta que tuviera horario fijo, que registrara su jornada, ni que se le indicaran clientes concretos a visitar, o número de clientes diarios o semanales, decidiéndolo él en función de los objetivos que quería alcanzar. Cierto que se le facilitaba la lista de clientes, y que disponían de una mesa común para todos, con un ordenador y teléfonos, si bien no consta que tuviera una ubicación concreta oficina, o que tuviera que estar presente la jornada completa cuando no realizaba visitas, ni que estuviera sometido al poder disciplinario de la demandada.
Partiendo de lo anterior, se pone de manifiesto que no realizaba la prestación de servicios dentro del ámbito rector y de organización de la entidad demandada, no constatándose la nota de dependencia; constando en autos que se le podían aplicar los extornos -a la vista del desglose de comisiones obrantes en autos- y que no percibían comisiones por pólizas fallidas.
Aun constando que percibió remuneración fija -salvo en septiembre de 2015-, a tenor de las declaraciones de la testigo cada Asesor decidía los días concretos de vacaciones que quería disfrutar, si los disfrutaba, no constando si el demandante llegó a disfrutar de vacaciones. Y debe asimismo ponderarse que a tenor del Contrato TRADE, de 1 de marzo de 2015, la remuneración fija se establece anualmente (9600 euros), siendo opción del demandante la percepción de una cuota fija mensual por importe de 800 euros, o trimestral por importe de 2400 euros (al folio 390 de las actuaciones).
Ello expuesto, atendiendo a la prueba practicada, no se puede concluir que la prestación de servicios del demandante como Colaborador de la entidad demandada del 1 de septiembre de 2014 al 15 de septiembre de 2015 reuniera las notas características del contrato de trabajo.'
En la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2020 (Recurso: 3008/2017), que cita las anteriores de 25 de marzo de 2013 (Recurso: 1564/2012), de 29 de noviembre de 2010 (Recurso: 253/2010), de 18 de marzo de 200 (Recurso: 1709/2007), de 11 de mayo de 2009 ( Recurso:3704/2007) y de 7 de octubre 2009 ( Recurso: 4169/2008) se indican los criterios para distinguir una relación laboral de un contrato civil o mercantil y señala: 'a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque 'los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/2007 entre otras).
b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).
c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).
d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:
1. La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el
2 . La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
3. Los indicios comunes de dependenciamás habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidadson, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).
4. Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.'
De acuerdo con lo recogido en la referida sentencia no necesariamente la denominación que se haya dado al contrato ni las notas características que recoge el contrato las que determinen la naturaleza, pues puede resultar que la relación de hecho no se ajuste a esas características.
En el supuesto de autos de acuerdo con lo reseñado por la juez de instancia se observa que en el periodo en el que las partes estaban ligadas formalmente por un contrato no laboral, existían determinadas notas que se ajustaban más a una relación laboral, como era el hecho de que el actor tuviera un horario fijo -entraba a las 09:30 horas generalmente- salvo que tuvieran una visita concertada, porque había una pequeña reunión nada más llegar para programar el día o la semana (si era lunes), ver la producción, si había habido alguna incidencia, ver si había que acompañar a alguien en alguna visita, realizar alguna formación y aunque es cierto que no fichaban, el simple hecho de tener esa reunión permitía que fuera controlado por la empresa. Además se utilizaban medios de la empresa pues se llamaba a los clientes desde la empresa -aunque fuera porque no podían sacar de la oficina- y con el ordenador de la oficina hacían el proyecto y tarificaban, quedaban con el cliente y le presentaban el proyecto, y si estaba conforme rellenaba la documentación y la llevaban a la oficina, y lo que al entender de esta Sala es más relevante el demandante debía rellenar un cuaderno con toda la actividad diaria y el viernes se reportaba y se indicaban las pólizas firmadas, las que se habían llegado a emitir por lo que llamaban a los clientes desde la oficina, lo que permite concluir que el actor estaba inserto en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad y ello aunque no se les dijera los clientes que tenían que ver cada día, ni cuantos ni a qué clientes concretos, pues el control se efectuaba de esa forma.
Por lo que se refiere a la ajenidad, entendemos que es un hecho relevante el hecho de que el actor percibiera una cantidad fija además de las comisiones y aunque ello inicialmente pudiera estar justificado por la falta de experiencia, lo que se observa es que la retribución fija se fue incrementando con el tiempo. Obra en las actuaciones el desglose de comisiones mercantiles desde septiembre de 2014 a septiembre de 2015, a los folios 399 a 414 que se dan por reproducidas, pues inicialmente era de 200 euros -septiembre de 2014-, pasó a ser de 400 euros en octubre y noviembre de 2014, y desde diciembre de 2014 a agosto de 2015 percibió 800 euros fijos, aunque no las percibiera en el mes de septiembre de 2015 -el 15 de ese mes se suscribió el contrato laboral-.
Por todo lo reseñado entendemos que la relación entre las partes fue laboral desde el primer momento y por ello se estima este motivo del recurso
SEGUNDO.- El siguiente motivo denuncia la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 67 Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2019-2022.
Sostiene en síntesis el recurrente que las faltas que se le imputan habrían prescrito, pues se habrían cometido en los años 2018 y 2019 y el despido tiene lugar 17 de marzo de 2020, habiendo transcurrido el plazo de 60 días previsto para las faltas muy graves, sin que se pueda entender que las existió ocultación maliciosa por parte del trabajador, dado que la empresa pudo detectar las supuestas infracciones desde el mismo momento en que el actor presenta la propuesta de póliza.
La juez de instancia argumenta para concluir que no habrían prescrito las faltas que se imputan al trabajador: 'En el presente caso se imputan al demandante hechos continuados, que acontecieron en los años 2018 y 2019 siendo procedente examinar sin concurre un elemento de ocultación. Y al respecto debe valorarse la totalidad del bagaje probatorio obrante en autos.
Doña Modesta, Directora de Área de la entidad demandada, manifestó que entró en la Agencia de Moratalaz en enero de 2020, que hizo una revisión de la Agencia y le mandaron una nota diciendo que había tasas de baja de pólizas que no eran las habituales. Que realizó una visita y vio indicios de irregularidades por lo que solicitó en febrero de 2020 a la empresa que realizara una auditoria porque había que realizar un rastreo y era difícil sin Auditoría, porque eran más de 2000 y haberlo realizado le llevaba más de un año de trabajo. Alegó que es cierto que la Tablet va recogiendo los dato, que van al Departamento de Contratación, pero que se podía 'engañar' al sistema en función de cómo se registrara, por ejemplo cambiando algunas letras, o cambiando mayúsculas y minúsculas, por lo que había que ir póliza a póliza.
Don Alejo, que presta servicios para Santa Lucía SA; manifestó que decidieron realizar una auditoría de toda la oficina y analizaron 5000 pólizas de la Agencia constatando las incidencias en relación al Monitor demandante. Manifestó que era muy difícil haber detectado los supuestos en el día a día sin realizar auditoría, salvo que se efectuara una dedicación exclusiva de auditoria que es lo que hizo el Equipo de Auditoría de Santa Lucía.
Así las cosas, a tenor de las alegaciones de dichos testigos, aun cuando se pudiera utilizar la Tablet para ir registrando la información, lo cierto es que a tenor de las especificaciones de dicha herramienta, era necesario una investigación para tener un conocimiento cabal y completo, por lo que no consta que hasta febrero de 2020 se tuviera toda la información completa para proceder en su caso disciplinariamente, y habiendo impuesto la sanción el 17 de marzo de 2020 los hechos no estarían prescritos.
El artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'las faltas muy graves prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido',habiendo indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de septiembre de 2011 (Recurso: 4572/2010) con cita de otras anteriores: 'Como señalamos en nuestra sentencia de 11 de octubre de 2005 (Rcud. 3512/2004 ), dictada en el caso del interventor de una entidad bancaria, 'Esta Sala ha dictado numerosas sentencias interpretativas del mandato que hoy contiene el art. 60-2 del ET , las cuales constituyen un sólido cuerpo de doctrina que obviamente se ha de seguir y aplicar en la solución de la problemática que se plantea en el presente recurso. Son sentencias que recogen y expresan esta doctrina las de 25 de julio del 2002 (Rec. 3931/2001 ), 27 de noviembre del 2001 (Rec 260/2001 ), 31 de enero del 2001 (Rec. 148/2000 ), 18 de diciembre del 2000 (Rec. 2324/99 ), 14 de febrero de 1997 (Rec. 1422/06 ), 22 de mayo de 1996 (Rec. 2379/1995 ), 26 de diciembre de 1995 (Rec. 1854/95 ), 29 de septiembre de 1995 (Rec. 808/95 , 15 de abril de 1994 (Rec. 878/93 ), 3 de noviembre de 1993 (Rec. 2276/91 ), 24 de septiembre de 1992 ( RJ 1992, 6809) (Rec. 2415/91 ) y 26 de mayo de 1992 (Rec. 1615/91 ), entre otras'.
'Esta doctrina ha establecido los siguientes criterios: 1).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos' ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 27 de noviembre y 31 de enero del 2001 , 18 de diciembre del 2000 , 22 de mayo de 1996 , 26 de diciembre de 1995 , 15 de abril de 1994 , 3 de noviembre de 1993 , y 24 de septiembre y 26 de mayo de 1992 ); 2).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( sentencias de 25 de julio del 2002 , 31 de enero del 2001 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989 ); 3).- En los supuestos en que los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación 'no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción' ( sentencias de 25 de julio del 2002 y 29 de septiembre de 1995 )'.
'Es obvio que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar, y menos aún cabe admitir a este respecto la aplicación de ficciones o suposiciones'.
'El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas. La tesis de la sentencia recurrida es equivocada y contraria a esa realidad, pues la mera realización de esos asientos contables no supone la adquisición de conocimiento alguno sobre la existencia de la infracción por la empresa, y menos aún por parte de aquéllas personas de la misma que ostentan facultades sancionadoras o inspectoras. Afirmar que la consignación en la contabilidad empresarial del asiento correspondiente a una determinada operación implica automáticamente que la empresa conoce adecuadamente esa operación (y también las personas con las facultades que se acaban de indicar), es una ficción jurídica que carece por completo de base. Y tal carencia de base se acrecienta de forma particularmente acusada en los casos como el presente, en que se trata de una entidad bancaria, en los que los asientos contables que se llevan a cabo en un solo día ascienden normalmente a muchos miles'.
'Se recuerda que las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 1996 y 26 de diciembre de 1995 resolvieron también unos despidos debidos a irregularidades cometidas por empleados de Banca, que en el momento en que fueron realizadas habían dado lugar a la consignación de las oportunas anotaciones contables en la contabilidad de la empresa, pero ésto no fue óbice ni obstáculo de ninguna clase para que esas sentencias considerasen que el plazo prescriptivo de tales faltas no comenzaba a contar sino desde que la empresa tuvo conocimiento pleno, cabal y exacto de las mismas'.
'Como se vio, esta doctrina jurisprudencial ha declarado que no basta, a los efectos del inicio del plazo prescriptivo, con que la empresa tenga 'un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas', pues a tales efectos se requiere 'un conocimiento cabal, pleno y exacto' de los hechos acaecidos. Y es impensable que un conocimiento de caracteres tan exigentes y rigurosos se alcance por el simple hecho de que se hayan recogido en la contabilidad de la empresa las anotaciones o asientos relativos a las operaciones de que se trate'.
'La jurisprudencia comentada exige que sean las personas u órganos de la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras, quienes tengan el referido conocimiento de los hechos acontecidos, y es prácticamente imposible que los concretos asientos contables diarios de la empresa sean conocidos por esas personas u órganos, salvo en el caso de que éstos realicen una auditoria o un expediente informativo en relación a tales asientos'.
La propia naturaleza de la dinámica y operativa que se describe en la carta de despido no podía resultar conocida por la entidad bancaria en toda su plenitud salvo que se acometa un proceso específico de auditoría en el que se han averiguado las relaciones que presentaba el director de la sucursal con las distintas personas beneficiarias de dicha operativa bancaria, así como los intereses personales existentes tras las sociedades que realizaron las operaciones descritas en los informes de auditoria. No es preciso por ello que la carta de sanción describa la conducta del empleado como de carácter oculto o clandestino si de la propia naturaleza de los hechos investigados resulta que éstos no podían trascender, salvo por una investigación específica de los mismos.'.
El motivo no puede prosperar, pues la juez de instancia ha entendido que habría quedado acreditado de acuerdo con la prueba testifical practicada que se deprende que había que realizar un rastreo y era difícil sin auditoría, porque había que examinar más de 2.000 pólizas y haberlo realizado le llevaría más de un año de trabajo y que aunque la tablet va recogiendo los datos, que van al Departamento de Contratación, se podía 'engañar' al sistema en función de cómo se registrara, por ejemplo cambiando algunas letras, o cambiando mayúsculas y minúsculas, por lo que de acuerdo con la jurisprudencia reseñada entendemos que no habrían prescrito las faltas que se imputan al trabajador dado que el conocimiento empresarial a que se refiere la jurisprudencia reseñada tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto y el hecho de que en la documentación de la empresa existan los correspondientes datos y estén recogidos informáticamente, no implica que la realidad de las cosas la empresa haya tenido noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas, máxime cuando resulta que era sencillo burlar el sistema en función de cómo se registraran las pólizas, por ejemplo cambiando algunas letras, o cambiando mayúsculas y minúsculas, no constando en autos que no haya sido el actor sino los administrativos quienes realizaron la mecanización e imputan directamente la titularidad de la cuenta del tomador, por todo lo cual se desestima también este motivo del recurso.
TERCERO.- El último motivo denuncia la infracción del de lo dispuesto en los artículos 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 62, 63 y 65 del Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2019-2022.
Sostiene el recurrente -prescindiendo obviamente de las faltas imputadas que figuran en la carta de despido y que no fueron tenidas en cuenta para declarar su procedencia, las pólizas en las que figura como tomador y las pólizas suscritas por colaboradores externos-, que no estaría justificada la declaración de procedencia por el hecho de que suscribiera las 12 pólizas con distintos tomadores y distintas direcciones, asociadas todas ellas al número de cuenta del demandante entre abril de 2018 y enero de 2019, pues la propia sentencia admite que no existía prohibición de suscribir pólizas con familiares y algunas de ellas se suscribieron con familiares y eran reales y de las 12 pólizas tan solo 4 estaban dadas de baja en el momento del despido del actor y añade que fueron los administrativos que son los realizan la mecanización los que imputan directamente la titularidad de la cuenta del tomador y que era cierta toda la información que suministraba a la empresa, concluyendo que en cualquier caso se debería aplicar la doctrina gradualista pues todo lo más habría cometido una falta grave prevista en el artículo 63.2 m) del Convenio colectivo ya reseñado.
La sentencia de instancia respecto a los hechos que entiende que han quedado acreditados y son acreedores de la sanción de despido recoge 'Consta acreditado, asimismo, otras 12 pólizas de distintos tomadores, distintas direcciones, asociados al número de cuenta del demandante, con fechas de alta entre abril de 2018 y enero de 2020. Constan especificadas dichas pólizas, con fecha de alta, tomadores y cuenta en el relato de hechos probados de la presente resolución. A tenor de la carta de despido, a fecha 17 de marzo de 2020 solo 2 de dichas pólizas constaban anuladas, manteniéndose las demás en vigor. Constando que en la Solicitud Cuestionario del Seguro mecanizada se indica la cuenta bancaria del demandante, si bien se consigna como 'Titular de la cuenta' a cada uno de los tomadores, aun cuando en el cuestionario manuscrito se indica como titular de la cuenta el nombre del demandante.
Examinadas las pólizas, consta:
Póliza NUM007, alta 1 de abril de 2019, de Asistencia-Decesos y Asistencia en Viaje, indicando como estado 'Anulada', constando fecha de baja el 1 de enero de 2021. Constando informe de la Agencia de 17 de febrero de 2021 indicando 'El teléfono está bien pero no le conocen en esa casa, se enfada y me cuelga' (al folio 483 vuelto).
Póliza NUM008, alta 1 de mayo de 2019, de Asistencia-Decesos y Asistencia en Viaje, con fecha de baja el 1 de enero de 2021, constando solicitud de baja el 17 de febrero de 2021 al folio 483.
Póliza NUM009, alta 15 de abril de 2019, de Asistencia Decesos y Asistencia Familiar Iplus. Constando como estado 'Anulada', con fecha de baja anterior al despido del demandante, en concreto el 15 de octubre de 2019.
Póliza NUM010, alta 24 de febrero 2019, de Salud Dental, indicando como estado 'En Vigor'.
Póliza NUM011, alta 9 de marzo de 2019, Salud Dental. Constando como estado 'Anulada', constando fecha de baja el 9 de marzo de 2020. Obrando Informe de la Agencia que recoge 'No localizo, me cuelga el teléfono, no obstante pregunto al Monitor y me comenta que es su hermana y que es baja' (al folio 493 vuelto).
Póliza NUM012, alta 12 de mayo de 2019, de Salud Dental, constan
Póliza NUM013, alta 19 de diciembre de 2019, Salud Dental, indicando como estado 'Anulada', constando fecha de baja posterior al despido. Obrando Informe de la Agencia que recoge 'el teléfono es de fuera y no existen. Además no le encuentro (...)'.
Póliza NUM014, alta 1 de enero de 2020, de Salud Dental, indicando como estado 'En Vigor'.
Póliza NUM015, alta 1 de enero de 2018, Salud Dental, tomador don Luis Manuel, indicando como estado 'En Vigor', y una segunda póliza del mismo tomador Póliza NUM016, alta 1 de abril de 2018 Salud Dental, constando 'Anulada'. Consta fecha de baja posterior al despido, el 1 de abril de 2020.
Póliza NUM017, alta 20 de diciembre de 2018, de Salud Dental, indicando como estado 'Anulada', constando fecha de baja el mismo día de su suscripción.
Póliza NUM018, alta 20 de diciembre de 2018, de Salud Dental, indicando como estado 'Anulada', con fecha de baja el 20 de diciembre de 2019. Obrando en autos Informe de la Agencia de 13 de febrero de 2020 que indica 'Paso por el domicilio y no vive allí' al folio 517 vuelto.
Por tanto constan 4 anulaciones, de las 12, anteriores a la fecha de despido, correspondiendo algunas de dichas pólizas a familiares del demandante.', añadiendo más adelante 'Por lo que respecta a la testifical, don Alejo manifestó en el acto del juicio que lo que observaron es que aparece la cuenta bancaria del demandante asignada a varias pólizas, con distintos domicilios, distintos tomadores no constándole que tuvieran vínculo el demandante; constando 12 pólizas adscritas al número de cuenta del actor. Alegó que se tomaban datos de una serie de personas y suscribían riesgos a estas personas en los que la prima la pagaba el Monitor, y que algunos de los tomadores no tenían conocimiento de estas pólizas. Lo que hicieron en la Auditoría fue cruzar los datos de la producción que se realizó en un periodo de tiempo y realizar posteriormente una comprobación telefónica a través del contacto telefónico con los propios tomadores, y se hicieron preguntas para ver si habían dado consentimiento a la contratación de las pólizas. Las respuestas eran variadas, algunos, por ejemplo, el Sr. Jose Enrique, manifestó que él no había suscrito dos pólizas, en otras ocasiones manifestó que las pólizas se emitieron por error. A parte de la comisión que genera la suscripción de pólizas, hay determinados hitos que llegados a los mismos se consigue un rappel o un incentivo superior, y lo que se persigue con estas pólizas es llegar a estos hitos sin importar el buen fin de la póliza. Alegando que la prima se abonaba pero las comisiones que se establecen son anticipadas, CTAS para recuperar la parte de la comisión tienen que transcurrir entre 4 a 6 años, y estas pólizas tienen una duración muy corta, de meses o un año, porque luego se dan de baja y no llegan a alcanzar el periodo mínimo para poder amortizar la comisión. Alegó que asimismo se vieron incidencias en la producción de los Colabores asignados a su equipo, concurriendo un deber de la supervisión de la producción de su equipo, tiene que supervisar que las pólizas lleguen a buen fin, que perduren en el tiempo, y se detectó en la Auditoría que la producción no perdura, apareciendo cuentas sin el consentimiento de los tomadores, y múltiples irregularidades, pero al final el fin es llegar a cobrar los incentivos, ya que el Monitor de cada póliza que hace su equipo se lleva un rappel, una sobrecomisión en función de la productividad. Manifestó que en un mismo domicilio se veían distintas pólizas, pero que no era un caso aislado, sino que son muchos casos y en ocasiones el teléfono es del propio Colaborador. Manifestó en el acto de la vista que desconocía si había algún tipo de vínculo entre el demandante y los tomadores, aunque en algún caso puede haber vínculo; y que no se prohíbe en la normativa de Santa Lucía suscribir pólizas a familia y amigos, lo que entendía como menoscabo es que en esas pólizas se ponga un número de cuenta y la volatilidad de las pólizas, ya que el demandante tiene una caída de producción del 40%. Alegó que él había sido Colaborador y Jefe de equipo y que la colaboración hay que verificarla bien porque lo que puede denotar es una producción artificiosa. Alegando que no hay una duración preestablecida en las pólizas, pero la permanencia suele ser entre 6 y 8 años.
Doña Modesta, Directora de Área de la entidad demandada, manifestó que había irregularidades, pólizas suscritas por el demandante y que él abonaba, y que incluso algunos clientes desconocían esas pólizas, afirmando que se cogían datos de la base de datos a la que tenían acceso, cobraban comisión, incentivos, accedían a premios, lo que va en contra del Código Ético. Alegó que cuando se registraba una póliza en la tablet va al Departamento de Contratación, pero que para 'engañar' se podían introducir modificaciones difíciles de detectar. Manifestó que el Monitor se lleva un rappel, pero no tiene que dar el visto bueno a los Colaboradores porque son autónomos, los que supervisa es a posteriori la contratación de los Colaboradores externos, la producción, si hay alguna incidencia con los clientes. Y que lo que le han comentado es que la mayoría de las pólizas están de baja, gestionando la baja ellos mismos; alegando que los beneficios los obtiene la empresa es a los 5 años, y no retorna el beneficio a la empresa hasta esos 5 años, y que de hecho se están produciendo extornos de dichas pólizas que están pendientes de pagar y que tiene que asumir la compañía. Añadiendo que pueden ocurrir incidencias pero que con el volumen de este caso concreto no, que en toda su carrera no había visto algo como en este supuesto; y que forma parte de la ética de la empresa que estas conductas no pueden realizarse. Alegó que con anterioridad a la utilización de la Tablet se hacía directamente en la agencia la póliza. Afirmó que el Gerente lo que obtiene son incentivos con base a unos parámetros por la producción que se hace en la Agencia, las bajas que se pueden evitar, que no haya incidencias, y que el Gerente está cesado en dicho cargo por la pérdida de confianza.
En el acto de la vista compareció doña Celsa, afirmando que sí contrató póliza de seguro de vida y seguro dental, que lo contrató con el demandante, habiendo contactado con él a través de una prima suya; añadió que en ese momento estaba trabajando y podía permitirse tener distintas pólizas pero luego ya no, y que recibió muchas llamadas de don Alejo preguntando, que al principio era una llamada entre semana y luego aumentaron las llamadas preguntando si pagaba las pólizas o se las habían regalado, diciendo que ella pagaba las pólizas como cliente.
Valorando lo anterior, en relación a las irregularidades que se imputan al demandante en relación con los Colaboradores externos, no se ha acreditado en las presentes actuaciones que el Monitor deba efectuar una supervisión y control de las pólizas suscritas por lo Colaboradores, hasta el punto de tener que responder de las mismas, tratándose de pólizas que se comunican a la empresa - en concreto al Departamento de Contratación-, a través de una Tablet, a la vista de las declaraciones de la Directora de Área. No se colige de los manuales formativos obrantes en autos la responsabilidad del Monitor por las pólizas suscritas por los Colaboradores; y no consta que se planteara al demandante ninguna consulta o incidencia relacionada con las pólizas, ni que tuviera conocimiento con detalle de los tomadores, riesgos asegurados, domicilios, etc de las pólizas suscritas por los Colaboradores.
Lo que consta acreditado es que el demandante asignó a 12 pólizas de seguro su cuenta bancaria personal sin que se alegue razón para ello. Cierto que no consta la prohibición de realizar pólizas con familiares o allegados, ni tampoco se alega la existencia de normativa interna que impida al demandante suscribir pólizas de seguro para él mismo, y que no puede entenderse una deslealtad la suscripción pólizas de seguro en su propio nombre o en nombre de familiares, si bien lo que se pone de manifiesto es que dichas pólizas estaban asignadas a su cuenta bancaria, por lo que el pago lo realizaba el demandante; constando que si bien en la solicitud manuscrito se indicaba como titular de la cuenta el demandante, posteriormente en su mecanización se indicaba como titular cada tomador concreto, sin que fueran titulares de la cuenta, y sin que se haya aclarado por el demandante dicha circunstancia de consignar su cuenta bancaria en 12 pólizas en las que no era tomador ni asegurado, aun cuando alguna pudiera corresponder a algún familiar.
Si partimos del hecho acreditado de que en pólizas suscritas por tomadores respecto de los que ninguna vinculación consta con el demandante -sin entrar a valorar las pólizas de familiares o allegados-, se ha indicado la cuenta bancaria del demandante, abonando él las primas, y a la vista de las declaraciones de don Alejo en relación al contacto telefónico con clientes que desconocían los hechos, se ajustaría la actuación del demandante al tipo de deslealtad, abuso de confianza, por constituir una transgresión de la buena fe contractual. Y si bien es cierto que no se ha propuesto la testifical de ninguno de los tomadores/asegurados, las declaraciones de don Alejo son significativas, sin que se aprecien móviles espurios en sus declaraciones. Cierto que doña Celsa alegó que el Sr. Alejo le había efectuado llamadas, si bien la misma no consta en la relación de pólizas recogidas en la carta de despido.
Llegados a este punto, entendiendo que el hecho de suscribir pólizas asignadas a su cuenta bancaria, respecto de tomadores respecto de los que no consta vinculación acreditada, y a la vista de las alegaciones de los testigos que depusieron en el acto de la vista, aun cuando no conste la voluntad del demandante de causar perjuicio a la empresa, y conste que a fecha de despido no todas las pólizas estaban dadas de baja, los hechos encajarían en una deslealtad, abuso de confianza en relación con la trasgresión de la buena fe contractual, al haberse incrementado la producción mediante dichas pólizas irregulares, aun cuando no conste devuelto ningún recibo. Sin que puedan compartirse las alegaciones de la parte actora respecto de la supervisión que corresponde a la empresa, a la vista de la declaraciones de don Alejo y doña Modesta sobre la dificultad de una comprobación sin realizar una auditoría, al no avisar el sistema cuando se escriben los datos con alguna abreviatura.'
De acuerdo con lo reseñado debemos compartir que la conducta del actor es acreedora del despido de que fue objeto, pues consta que el demandante asignó a 12 pólizas de seguro su cuenta bancaria personal sin que se dé alguna razón que pudiera justificar ese hecho y, prescindiendo de aquellas pólizas que se corresponden con familiares o allegados -que podrían haberlo autorizado-, esta Sala entiende que se trata de un comportamiento muy grave, pues resulta inaceptable la suscripción de pólizas de seguro en las que el tomador no ha otorgado la correspondiente autorización, de hecho, ello podría tener repercusiones para la empresa, resultando irrelevante que no se haya producido un perjuicio para la empresa, pues estarían incursos en el artículo 63.3 del Convenio colectivo de ámbito estatal para las empresas de mediación de seguros privados para el periodo 2019-2022, apartado p) 'Debido a las exigencias aplicables y obligatorias para todas las empresas de mediación, como pueden ser en materia de protección de datos de carácter personal, de certificaciones de calidad, blanqueo de capitales o cualquier otra de índole similar implantada en la empresa, surge la necesidad de realizar una mención expresa en el Convenio para que el personal contratado y las empresas tengan en cuenta que el incumplimiento o transgresión de las normas específicas que la empresa dé a conocer de forma fehaciente y motivada al personal, derivadas de las anteriores o análogas obligaciones, puede estar tipificado para el personal como falta muy grave, pudiendo ser objeto de la sanción correspondiente establecida en el Convenio, sin perjuicio de la aplicación a dicho incumplimiento, de la normativa común vigente en todo el territorio nacional.'; y q) 'La comisión por parte de la persona trabajadora de cualquiera de las faltas tipificadas como muy graves en el artículo 55.2 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados o la Ley de Mediación que sea de aplicación, siempre que conste que la persona trabajadora haya sido previamente informada por la empresa de las infracciones de normas reguladoras de la mediación de seguros privados clasificadas como muy graves y de las posibles sanciones que pueden acarrear.', pues como se ha dicho su actuación podría acarrear sanciones administrativas contra la empresa, por lo que entendemos que no es aplicable la doctrina o teoría gradualista, según la cual no toda conducta infractora se hace merecedora del despido, pues ésta requiere, para su justificación, que la falta cometida sea grave y culpable; gravedad que debe apreciarse ponderando el hecho cometido, las circunstancias subjetivas de su autor y la sanción impuesta, lo que se recoge en una consolidada doctrina del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 21 de marzo de 1988, 6 de abril de 1990, 15 de noviembre de 1990 y 2 de abril y 6 de mayo de 1992), pues, si examinada la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente de la norma reglamentaria o convencional aplicable al caso, se comprueba que los incumplimientos encajan en los supuestos tipificados como falta muy grave sancionable hasta con el despido habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse por el juez o tribunal la sanción impuesta pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones - sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993-., lo que sucede en el presente caso, lo que lleva consigo que deba declararse el despido procedente y en consecuencia se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia de instancia.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Cesareo, Contra la sentencia de fecha 01/09/21 dictada por el Juzgado de lo Social en sus autos número 706/2020, sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra CENTRO TÉCNICO DE AGENTES DE SEGUROS, AGENCIA DE SEGUROS SA y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828- 0000-00-0284-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000- 00-0284-22.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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