Sentencia Social Nº 590/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 376/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00590/2016
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2014 0006439
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000376 /2016
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001062 /2014
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña: Celsa
ABOGADO/A: JORGE CASTELLANO GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: Miriam , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD
PROCURADOR: MARIA DEL MAR BAQUERO DURO
Sentencia nº 590/16
En OVIEDO, a veintidós de Marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000376/2016, formalizado por el letrado D. JORGE CASTELLANO
GARCIA, en nombre y representación de Celsa , contra la sentencia número 591/2015 dictada por JDO. DE

LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento ORDINARIO 0001062/2014, seguidos a instancia de Celsa
frente a Miriam , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la
Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Celsa presentó demanda contra Miriam , SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 591/2015, de fecha catorce de Diciembre de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora es personal estatutario fijo del Servicio de Salud ostentando la categoría de de Auxiliar de enfermería, y la condición de delegada sindical, actualmente liberada a tiempo completo para la actividad sindical en representación del Sindicato Unión Sindical Auxiliares de Enfermería.

2º.- En fecha 18 de enero de 2014 EL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS suscribió contrato con Dª Miriam en la modalidad de contrato de relevo a jornada parcial del 75% con el objeto de cubrir la jubilación voluntaria anticipada a los 64 años de Dª Gracia , trabajadora que prestaba sus servicios en la categoría de Auxiliar Sanitario Especialista en Psiquiatría con destino en la Unidad de Gestión Clínica de Salud Mental Área III de Avilés. La duración del contrato se fija desde el 18 de enero de 2014 hasta el 18 de enero de 2018. Jornada anual de 1232 días lo que viene a suponer la realización del 75% de la jornada que deja realizar la trabajadora que accede a la jubilación parcial. La categoría profesional para la que fue contratada es la de Auxiliar Sanitario en Psiquiatría incluido en el Grupo profesional de Personal Sanitario No Facultativo Grupo C, para la realización de funciones propias de la categoría (ASEP). Dª Gracia había presentado en fecha 16 de enero de 2014 escrito manifestando su voluntad de acogerse a la jubilación parcial con reducción de un 75% de su jornada laboral y detallando una propuesta de como realizaría el 25% restante de la jornada. En resolución de la Gerencia fecha 18 de enero de 2014 se procedió a concertar contrato de trabajo temporal (régimen laboral) con Dª Gracia a tiempo parcial a razón de una reducción de jornada de trabajo y de salario del 75%. Frente a esta resolución por Dª Celsa (GARBIÑA) en calidad de delegada sindical en representación del SINDICATO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA se interpuso Recurso de alzada que fue desestimado en resolución de fecha 19 de marzo de 2014. La presente demanda se formula en fecha 12 de diciembre de 2014.

3º.- Dª Miriam tiene la categoría profesional de ATS/DUE y forma parte de la Bolsa de Demandantes de Empleo del SESPA. Ostenta el título oficial de Enfermera Especialista en Enfermería de Salud Mental.

4º.- En fecha 21 de mayo de 1997 se suscribió Acuerdo sobre reclasificación de Auxiliares Sanitarios Especialistas en Psiquiatría, Monitores ocupacionales, supervisores de Sección y supervisores de Unidad cuyo contenido se da por reproducido y en lo aquí interesa dispone: 1-Las categorías profesionales de Auxiliar Sanitario Especialista en Psiquiatría y monitores ocupacionales (en adelante ASEP y MO) así como los supervisores de sección y supervisores demudad se declaran a extinguir.

2- A medida que se vayan produciendo jubilaciones del personal con las categorías anteriores, sus plazas serán amortizadas. Las sustituciones de estas categorías serán cubiertas siempre que se necesite, por auxiliares de enfermería.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente demanda formulada por Dª Celsa (GARBIÑA) en calidad de delegada sindical en representación del SINDICATO DE AUXILIARES DE ENFERMERÍA contra EL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, Dª Miriam debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Celsa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de febrero de 2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión contenida en la demanda entablada por Dª Celsa en su condición de Delegada Sindical y en representación del Sindicato de Auxiliares de Enfermería frente al Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), y en la que por la parte actora se impugnaba la contratación efectuada por el mismo de la trabajadora codemandada Miriam mediante el contrato de relevo que fue suscrito con la misma el 18 de enero de 2014 y derivado del acceso a la jubilación parcial de Gracia , que prestaba sus servicios en la categoría de Auxiliar Sanitario Especialista en Psiquiatría, solicitando se acordara declarar su nulidad y fuese dejada la misma sin efecto, debiendo de proceder el SESPA a sustituir y/o cubrir la plaza vacante como consecuencia de la jubilación voluntaria anticipada de Gracia mediante la contratación de una Auxiliar de Enfermería.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, articulando en el recurso interpuesto, que ha sido impugnado por el SESPA, dos motivos de suplicación, respectivamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , encaminado uno a la revisión de hechos probados, y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

En el primero de los motivos se solicita la adición al relato de instancia de un nuevo hecho probado con el ordinal quinto y con el siguiente texto que propone para el mismo: 'Quinto.- En fecha 2 de abril de 2014, en un caso idéntico al que nos ocupa, el SESPA suscribió contrato con Doña Ascension en la modalidad de contrato relevo a jornada parcial del 75% con objeto de cubrir la jubilación voluntaria anticipada a los 64 años de Don Amadeo , trabajador que prestaba sus servicios en la categoría de Auxiliar Sanitario Especialista en Psiquiatría con destino en la Unidad de Gestión Clínica de Salud Mental Área III de Avilés. Doña Ascension fue contratada con la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería'.

En apoyo de dicha revisión señala el contrato de trabajo incorporado al folio 101 de los autos, señalando que la misma resulta trascendente pues la correspondencia entre las bases de cotización entre el trabajador sustituido y el relevista también se produce cuando la trabajadora sustituida es contratada con la categoría de Auxiliar de Enfermería.

Tal pretensión revisora no puede prosperar, y ello porque uno de los presupuestos necesarios para ello es que la revisión tuviera relevancia decisiva en orden a una posible modificación del fallo, lo que no acontece con la modificación interesada, pues lo que se cuestiona con la demanda planteada es si el Sespa, en el caso de jubilaciones parciales de un trabajador con la categoría de Auxiliar Sanitario Especialista en Psiquiatría, para cubrir la jornada vacante dejada por el mismo, puede o no mediante el contrato relevo que suscriba contratar a trabajador con categoría distinta de la de un Auxiliar de Enfermería, sin que por otro lado haya resultado cuestión litigiosa que la correspondencia de las bases de cotización no se diera entre un Auxiliar Sanitario Especialista en Psiquiatría y un Auxiliar de Enfermería.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo ya formulado con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la representación letrada recurrente la infracción, por incorrecta interpretación, de lo dispuesto en el Acuerdo sobre Reclasificación de Auxiliares Sanitarios Especialistas en Psiquiatría, Monitores ocupacionales, Supervisores de sección y Supervisores de Unidad suscrito en Oviedo el 21 de mayo de 1997, en relación con el derecho a la negociación colectiva del artículo 37 de la CE y el artículo 82 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión que se plantea es la de la corrección o no de la contratación efectuada por el Sespa de la codemandada Miriam mediante el contrato de relevo suscrito el 18 de enero de 2014, y en relación ello con el pacto que fue suscrito el 21 de mayo de 1997 y que aparece recogido, en lo que importa al tema discutido, en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia.

La parte recurrente considera que dicho acuerdo literalmente recoge que las sustituciones de las categorías que en él se mencionan (de auxiliar sanitario especialista en psiquiatría, monitores ocupacionales, supervisores de sección y supervisores de unidad) que se declaran a extinguir, han de ser cubiertas siempre que se necesite por auxiliares de enfermería, por lo que considera que en el presente caso, que se está ante la sustitución de un trabajador con la categoría de Auxiliar Sanitario Especialista en Psiquiatría que accede a la jubilación parcial, el trabajador que se contrate y que sustituye las ausencias de ese trabajador que accede a la jubilación parcial durante las jornadas que el mismo deja vacante, tiene que ser un trabajador con la categoría de auxiliar de enfermería, cuyas bases de cotización no son inferiores al 65% de la base por la que se venía cotizando por el auxiliar sanitario especialista en psiquiatría.

Las alegaciones realizadas por la parte recurrente no resultan atendibles para dejar sin efecto el pronunciamiento de instancia, que no ha incurrido en ninguna de las infracciones normativas denunciadas por las siguientes consideraciones: a- el contrato de relevo es el contrato de trabajo por el que se sustituye la jornada dejada vacante por el trabajador que reduce su jornada al acceder a su jubilación parcial, siendo preciso para que pueda operar la misma que la empresa simultáneamente a acordar con el trabajador que accede a la jubilación parcial una reducción de jornada y salario, concierte un contrato de relevo cuyo objeto es precisamente sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente.

b- el vigente artículo 12.7 del ET en su apartado d) dispone que el puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido, señalando, que en todo caso deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos en los términos previstos en el artículo 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social . De dicha previsión normativa resulta que el requisito de identidad o similitud de los puestos de trabajo del jubilado parcial y del relevista, y la pertenencia al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesionales ya no es una exigencia ineludible. Se ha suprimido la referencia al trabajo igual o similar, y se limita la comparación de los puestos de trabajo del que se jubila parcialmente y del relevista a la regla de correspondencia sustancial de cotizaciones sociales, lo cual ya había sido así considerado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 24 abril 2012 (recurso 548/2011 ) y de 5 de noviembre de 2012 (recurso 4475/2011 ).

c- si ya no se precisa necesariamente en el contrato relevo que el puesto del trabajador relevista sea el mismo o similar al del jubilado parcial, perteneciendo ambos al mismo grupo profesional y a la misma o equivalente categoría profesional, resulta evidente que el Sespa a la hora de haberse jubilado parcialmente la trabajadora Gracia que prestaba servicios con la categoría profesional de Auxiliar Sanitario Especialista en Psiquiatría con destino en la Unidad de Gestión Clínica de Salud Mental, no venía obligado a contratar para sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por la misma (y por lo tanto no para sustituir a la trabajadora jubilada parcial) a un trabajador con esa categoría profesional, y por ello tampoco entonces venía obligado a que el trabajador relevista hubiera de tener entonces la categoría de auxiliar de enfermería, que es la que el Acuerdo de 21 de mayo de 1997 establece que debe cubrir las sustituciones de las categorías que en el mismo se declaran a extinguir, entre la que se incluye la de Auxiliar Sanitario Especialista en Psiquiatría, y cuando ello resultara necesario.

Por todo lo expuesto el recurso de suplicación interpuesto debe ser desestimado con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Celsa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra Miriam y SERVICIO SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, sobre Impugnación de contratación, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 ?), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.