Sentencia SOCIAL Nº 59/2022, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 1, Rec 473/2021 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00059/2022

Autos nº 473/21

En Logroño, a quince de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre despido, registrados bajo el número 473/21, y seguidos a instancia de D. Alejo, asistido de Letrado D. Pedro J. Ezquerro Sánchez, frente a la empresa LINEAL DISEÑO Y PROYECTOS, S.L., que no ha comparecido, y el Fogasa, asistido de Letrado habilitado; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 59

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha de 30 de julio de 2.021, fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido formulada por D. Alejo frente a la empresa LINEAL DISEÑO Y PROYECTOS, S.L., con intervención del Fogasa, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido, y sea dictada Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, declare la improcedencia del despido practicado y condene a la demandada a que opte entre la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, más el consiguiente abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido o le abone la indemnización legalmente prevista, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores; todo ello con los efectos legales reglamentarios derivados del expresado pronunciamiento y sin perjuicio de lo que se fije en el referido acto en conclusiones definitivas.

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 1 de marzo de 2.022, con la comparecencia en forma de la parte demandante y del Fogasa.

En la vista, la parte actora ratificó la demanda; y por el Fogasa se realizan las alegaciones oportunas, oponiéndose, en lo que a dicho organismo se refiere, a la antigüedad señalada en demanda, señalando una antigüedad de 1 de diciembre de 2.020. Efectuado el oportuno traslado a la parte demandante para alegaciones; y recibido el pleito a prueba, por el Fogasa se propuso documental; y por la parte actora, documental e interrogatorio de la demandada. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, con el resultado que obra en el acta correspondiente, y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, manifestando el Fogasa su ejercicio de la opción prevista en el artículo 110.1.a) LRJS; dada la imposibilidad de readmisión; y por el actor se manifestó su ejercicio por la opción prevista en el artículo 110.1.b) LRJS, dada la imposibilidad de readmisión, quedando los autos conclusos para sentencia.

TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

Hechos

PRIMERO. D. Alejo ha venido prestando servicios para la empresa LINEAL DISEÑO Y PROYECTOS, S.L., dedicada a la actividad de construcción, desde el día 1 de diciembre de 2.020 hasta el día 21 de junio de 2.021, con la categoría profesional de peón especialista, y un salario diario bruto de 55'73 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, suscrito el 1 de diciembre de 2.020, en cuyas cláusulas adicionales se indica el reconocimiento de una antigüedad de fecha de 12 de mayo de 2.020 a todos los efectos incluidos los indemnizatorios.

Con anterioridad, y desde el 12 de mayo de 2.020 hasta el 30 de noviembre de 2.020, el trabajador prestó servicios para la empresa CARPE CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO. El actor no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

TERCERO. Con fecha de 21 de junio de 2.021 la empresa notifica al trabajador carta de la misma fecha, acompañada con la demanda, cuyo contenido se da por íntegramente por reproducido, por la que comunica la decisión de la empresa de proceder al despido disciplinario, con efectos de 21 de junio de 2.020, ' con motivo de la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal que viene produciéndose en los últimos meses, de conformidad con el Capítulo XII Faltas y Sanciones del V Convenio Colectivo del sector de la Construcción'.

CUARTO. Actualmente, y desde el 21 de junio de 2.021, la empresa LINEAL DISEÑO Y PROYECTOS, S.L. carece de trabajadores en alta y se encuentra de baja en la Seguridad Social.

QUINTO. El actor promovió la conciliación, que se celebró el día 9 de julio de 2.021 ante el Tribunal Laboral de La Rioja, con el resultado de 'intentado sin efecto'; presentando posteriormente demanda.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); en aplicación de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO. Por la parte actora, se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada mediante carta de 21 de junio de 2.021, y con efectos de la misma fecha, alegando que los hechos imputados en la carta no son ciertos, que la carta no cumple los requisitos formales exigidos en la legislación vigente, dada la indeterminación de los hechos que se describen en la misma, lo cual le genera indefensión, que los hechos descritos no son proporcionales a la sanción de despido impuesta, ya que no existen causas que justifiquen el despido.

Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia del despido efectuado, debe recordarse, al menos en parte, la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra legislación en cuanto al despido disciplinario:

El artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores establece que:

' El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

En cuanto a la forma y efectos del despido disciplinario, el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece:

'1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la Sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4 , 37.4 bis, y 37.5 del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley .

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

Por su parte, en cuanto al despido improcedente, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, señala:

'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.

5. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a la que se refiere el apartado 2, correspondiente al tiempo que exceda de dichos noventa días hábiles.

En los casos de despido en que, con arreglo a este apartado, sean por cuenta del Estado los salarios de tramitación, serán con cargo al mismo las cuotas de la Seguridad Social correspondientes a dichos salarios'.

TERCERO. Realizadas estas consideraciones previas, y entrando a conocer sobre las distintas cuestiones planteadas, en primer lugar, y sobre los hechos no controvertidos, las partes no discuten y por tanto muestran conformidad, en el tracto de la relación laboral, categoría profesional y salario del actor, no así en cuanto a su antigüedad, en relación a la responsabilidad del Fogasa.

En concreto, y, en relación a la antigüedad del trabajador, único extremo controvertido, señala el actor en su demanda una fecha de antigüedad de 12 de mayo de 2.020, según se reconoce por la empresa en el contrato de trabajo suscrito entre las partes, y por el Fogasa se señala una antigüedad según vida laboral de 1 de diciembre de 2.020.

En relación a este extremo, la indemnización por despido que legalmente establece el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores se calcula en función de la fecha de antigüedad del trabajador con la empresa. Así, y en relación al cálculo de la fecha de antigüedad en supuestos de contratos temporales sucesivos, debe recodarse la doctrina jurisprudencial al respecto. Así, la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.009 establece que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización a que alude el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, el tiempo 'de servicio', se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS de 27 de julio de 2.002, de 19 de abril de 2.005, 15 de noviembre de 2.007, ó 17 de enero de 2.008, entre otras). De esta forma, debe entenderse que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad, porque el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta, 'años de servicio', que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS de 19 de abril de 2.005).

Dicho lo anterior, en el presente caso, según se desprende de la documental unida a las actuaciones, en concreto, del informe de vida laboral obrante en las actuaciones, y del contrato de trabajo y nóminas aportadas en el ramo de prueba del demanda, se desprende que el actor, D. Alejo, ha venido prestando servicios para la empresa LINEAL DISEÑO Y PROYECTOS, S.L., dedicada a la actividad de construcción, desde el día 1 de diciembre de 2.020 hasta el día 21 de junio de 2.021, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, suscrito el 1 de diciembre de 2.020, en cuyas cláusulas adicionales se indica el reconocimiento de una antigüedad de fecha de 12 de mayo de 2.020 a todos los efectos incluidos los indemnizatorios.

Con anterioridad, y desde el 12 de mayo de 2.020 hasta el 30 de noviembre de 2.020, el trabajador prestó servicios para la empresa CARPE CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS, S.L., en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

Por ello, y en lo que se refiere a la responsabilidad de la empresa a efectos indemnizatorios, se considera como fecha de antigüedad del trabajador la de 12 de mayo de 2.020 que consta en la demanda. Ahora bien, en relación a la posible responsabilidad subsidiaria del Fogasa, a efectos indemnizatorios, dicho reconocimiento efectuado por la empresa, por sí solo, no vincularía al Fogasa, en tanto que el mismo, sin ningún otro elemento de prueba objetivo que acredite la existencia de una sucesión de empresas prevista en el artículo 44 del ET, al margen de la prestación sucesiva de servicios para la empresa demandada desde la empresa Carpe, no evidencia la existencia de una sucesión de empresas, único hecho o circunstancia que daría lugar a ampliar dicha responsabilidad al organismo codemandado. Por ello, y en lo que se refiere al Fogasa, la antigüedad computable a efectos de indemnización ha de ser el 1 de diciembre de 2.020.

CUARTO. Realizadas estas consideraciones previas, en cuanto a la procedencia o improcedencia del despido efectuado, a la vista de la prueba practicada, la pretensión del actor de la declaración de improcedencia debe ser estimada al no resultar acreditados los hechos a los que se refiere la carta de despido relativos a una supuesta ' disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal que viene produciéndose en los últimos meses'.

Se ha dicho reiteradamente por el Tribunal Supremo que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta ( Sentencias de 4 de marzo de 1.991, y 28 de junio de 1.988), partiendo de la idea cardinal de que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, con pleno y especial conocimiento del factor humano ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1.988), de tal forma que en la valoración de esta conducta no cabe emplear meros criterios objetivos, sino que han de ponderarse de manera particularizada todos los aspectos concurrentes (subjetivos y objetivos), aplicando un planteamiento que no sólo sea individualizador y por ello valorativo de las peculiaridades de cada caso concreto, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas, sino que enjuicie la infracción de manera gradualista y buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción; pero ello sin olvidar que el contrato de trabajo sujeta a las partes al mutuo deber de acomodar su comportamiento a las exigencias derivadas del principio básico de la buena fe que es elemento normativo delimitador del contenido obligacional derivado del contrato de trabajo y que impone una conducta arreglada a pautas de lealtad, honradez, probidad y de respeto a la confianza que legítimamente el uno deposita en el otro, conforme evidencian los arts. 5 a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de abril y 10 de diciembre de 1.992).

En el presente caso, debe señalarse que la carta de despido recoge unos hechos que no han sido objeto de prueba por parte de la empresa demandada en el acto del juicio, y, negados por la parte actora, no han resultado acreditados.

De esta forma, resultando claro que es a la empresa a la que le corresponde la carga de probar dichos extremos, así como su gravedad ( artículos 105 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se considera que debe estimarse la demanda al no haberse acreditado adecuadamente los hechos imputados al trabajador.

Sentado lo anterior, procede declarar improcedente el despido del demandante de conformidad con los artículos 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO. Conforme a los preceptos antes citados y trascritos, artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, deberá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de la indemnización legalmente prevista en dicho precepto.

Al respecto del ejercicio por parte de la parte actora y del Fogasa en el acto del juicio de la opción prevista en el artículo 110.1.a) y b) de la LRJS, respectivamente, el citado precepto señala:

'Artículo 110. Efectos del despido improcedente

1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.'

De otra parte, y en relación a la opción ejercitada en el acto del juicio tanto por el Fogasa como por el trabajador demandante, la reciente Sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS de Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 261/2020 de 17 marzo, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3752/2018, en relación a dicha cuestión señala:

'PRIMERO. -

La cuestión planteada y la sentencia recurrida

1.- La cuestión planteada en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar, de un lado, si el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) ostenta el derecho de opción que el artículo 110.1 a) LRJS (RCL 2011, 1845) otorga al empresario demandado y, de otro, si el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa.

(...)

TERCERO. -

La doctrina unificada de la Sala

1.- La cuestión planteada en el recurso ha sido resuelta por esta Sala en la STSS 4 de abril de 2019 (rcuds. 4064/2017 (RJ 2019, 2133) y 1865/2018 (RJ 2019, 1815) ) y en las recientes SSTS 13 de febrero de 2020 ( rcuds. 1806/2018 (RJ 2020 , 915 ) y 2009/2018 (RJ 2020, 1145) ), que se remiten a la primera.

2.- En efecto, en los términos y con los requisitos que a continuación se recordarán, la STS 4 de abril de 2019 (rcud. 4064/2017 (RJ 2019, 2133) ) ha establecido, de un lado que el Fogasa sí ostenta el derecho de opción que el artículo 110.1 a) LRJS (RCL 2011, 1845) otorga al empresario demandado y, de otro, que el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa.

3.- En lo que al derecho de opción del Fogasa se refiere y reiterando la STS (Pleno) 5 de marzo de 2019 (rcud. 620/2018 ) (RJ 2019, 1133) , la STS 4 de abril de 2019 (rcud. 4064/2017 (RJ 2019, 2133) ) interpreta el artículo 110.1.a) LRJS , en relación con el artículo 23.2 LRJS , 'en el sentido de que tales preceptos le permite(n) al Fogasa ejercitar, anticipadamente en el juicio oral del proceso de despido, el derecho de opción en sustitución de la empresa en favor de la indemnización previsto en el artículo 110.1 a) LRJS , siempre y cuando: a) se trate de empresas que no hayan comparecido; b) que estén en alguna de las situaciones del artículo 23.2 (LRJS ) y, además, que sea difícil o imposible la readmisión; c) que el titular del derecho sea la empresa, no el trabajador; d) que el Fogasa haya comparecido en el momento procesal adecuado para llevar a cabo esa opción'.

La STS 4 de abril de 2019 (rcud.) ha sido reiterada por las SSTS 13 de febrero de 2020 ( rcuds. 1806/2018 y 2009/2018 ).

En consecuencia, es evidente que la sentencia recurrida no se ajusta en este extremo a la doctrina de la Sala en cuanto que niega el Fogasa un derecho que le corresponde, por lo que procede reconocerle tal derecho en las condiciones y con las consecuencias expuestas, estimando en este punto el recurso del Fogasa.

4.- Ahora bien, la doctrina de la Sala ha precisado que, en caso de ejercerse ambas opciones, el derecho de opción que el artículo 110.1 b) LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fogasa ex artículo 110.1 a) LRJS .

En efecto, la del trabajador ex artículo 110.1.b) LRJS 'es opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa( ex artículo 110.1 a) LRJS ) que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial' (las ya citadas SSTS 4 de abril de 2019 y 13 de febrero de 2020 ).

Pues bien, habiendo declarado en el presente caso la sentencia de suplicación recurrida (y antes el juzgado de lo social) que, 'mediando petición expresa del trabajador', debe estarse al artículo 110.1 b) LRJS , la sentencia debe ser confirmada en este extremo y debe dejarse inmodificada con la única excepción de lo ya señalado respecto del derecho que corresponde al Fogasa y que la sentencia le niega.'

Siguiendo la anterior doctrina, y aplicando el criterio señalado por la Sala, en el presente caso en el que la empresa demandada, que no ha comparecido al juicio, se encuentra cerrada y sin actividad, de baja en la Seguridad Social y sin trabajadores en alta, habiendo desaparecido toda posibilidad de readmisión, la opción ejercitada por el trabajador ex artículo 110.1.b) LRJS ' es opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del Fogasa (ex artículo 110.1 a) LRJS ) que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial' (las ya citadas SSTS 4 de abril de 2019 y 13 de febrero de 2020).

Por ello, estando acreditada la imposibilidad de readmisión del actor, y habiendo anticipado el trabajador demandante en el acto del juicio la opción por la indemnización en la sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 110.1.b) LRJS, procede declarar tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia, con condena, igualmente, al abono de salarios de tramitación.

La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 3.524'92 euros, en relación a la responsabilidad de la empresa.

A efectos de la posible responsabilidad del Fogasa, y tomando en consideración una antigüedad de 1 de diciembre de 2.020, la indemnización ascendería a 2.452'12 euros.

Asimismo, y según la doctrina establecida por la Sala Cuarta del TS, en sentencia de 21 de julio de 2.016, rec. 879/2015, que declara que procede la condena a los salarios de tramitación cuando la sentencia que declara la improcedencia del despido y el derecho a la indemnización correspondiente, declara asimismo la extinción de la relación laboral por el cese de la actividad empresarial, siempre que se cumplan los dos requisitos siguientes: a) Que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante. b) Que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal; procede, asimismo, la condena de la demandada al abono al trabajador de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 21 de junio de 2.021, hasta la fecha de la presente resolución, 15 de marzo de 2.022, a razón de 55'73 euros/día, descontándose los periodos en los que hubiera existido actividad laboral o la diferencia percibida, en su caso.

QUINTO. Por último, en aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando la demanda interpuesta por D. Alejo frente a la empresa LINEAL DISEÑO Y PROYECTOS, S.L. y el Fogasa, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la improcedencia de la extinción decretada por la empresa LINEAL DISEÑO Y PROYECTOS, S.L. respecto del actor en fecha de 21 de junio de 2.021.

2. Declarar tener por hecha la opción por la indemnización, declarando extinguida la relación laboral a fecha de la presente Sentencia; y condenar a la empresa a que abone al trabajador en concepto de indemnización la suma de 3.524'92 euros; así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 21 de junio de 2.021, hasta la fecha de la presente resolución, 15 de marzo de 2.022, a razón de 55'73 euros/día, descontándose los periodos en los que hubiera existido actividad laboral o la diferencia percibida, en su caso; sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA, respecto del cual, la antigüedad computable a efectos indemnizatorios sería de 1 de diciembre de 2.020.

3. Hacer pasar al Fogasa por los anteriores pronunciamientos, dentro de los límites de su responsabilidad legal.

Notifíquese a las partes en legal forma.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.