Sentencia Social Nº 5850/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 747/2013 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2011 0001841

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000747 /2013-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000320 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Adoracion

Graduado/a Social:ANA BELEN DURAN FERNANDEZ

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ILMA SRA Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veinte de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 747/2013, formalizado por Dª Ana Belén Durán Fernández, Graduada Social, en nombre y representación de Dª Adoracion , contra la sentencia número 476/2012 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 320/2011, seguidos a instancia de Dª Adoracion frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Adoracion presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 476/2012, de fecha dieciséis de Noviembre de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La demandante doña Adoracion , con DNI. NUM000 , solicitó a la empresa Sanitas Residencia S.L. para la que venía prestando servicios desde el 1 de septiembre de 2008, la excedencia voluntaria para el cuidado de su hijo menor nacido el 12 de octubre de 2009, excedencia que le fue concedida el 8 de febrero de 2010. SEGUNDO.- Durante dicha excedencia prestó servicios desde el 12 de marzo al 9 de abril de 2010 para la empresa José Manuel Solla Muiños, en la que causó baja en la referida fecha por fin de contrato. TERCERO.- En fecha 26 de abril de 2010 al INEM solicitó las prestaciones por desempleo, que le fueron reconocidas en Resolución de fecha 26 de abril de 2010, ÓN para el período del 10 de abril de 2010 al 9 de febrero de 2011. CUARTO.- Con fecha 26 de enero de 2011, el Servicio Público de Empleo Estatal acordó iniciar un expediente de revisión de oficio y percepción indebida de prestaciones por desempleo del período comprendido entre el 10 de abril y el 30 de diciembre de 2010, debido a que la demandante 'no solicitó el reingreso al trabajo, una vez concluida la causa de suspensión del contrato, teniendo derecho a la reserva de puesto de trabajo' y considerar que, por tal motivo, la demandante no se encontraba en situación legal de desempleo. En Resolución de fecha 22 de febrero de 2011, el INEM acordó la revisión de oficio y declaró la percepción indebida de las citadas prestaciones por los motivos antes expuestos. Contra dicha Resolución presentó la parte demandante reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 24 de mayo de 2011. QUINTO.- La demandante solicitó el reingreso en su puesto de trabajo y se reincorporó a la empresa Sanitas Residencia S. L. el 1 de marzo de 2011.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Adoracion contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Adoracion formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/02/2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de noviembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que la demandante no se encontraba en situación legal de desempleo.

Frente a ella la demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto A) del hecho primero para el que propone lo siguiente: La demandante DOÑA Adoracion con DNI NUM000 , solicitó a la empresa Sanitas Residencial SL para la que venía prestando sus servicios desde el 01/09/08, la excedencia voluntaria sin especificar duración alguna para el cuidado de su hijo menor nacido el NUM001 /09/excedencia que le fue concedida mediante escrito de fecha 07/02/2010 en el cual textualmente consta: Vigo a 01/02/2010 la presente carta es para confirmarle la aceptación de su solicitud de excedencia por cuidado del menor, con inicio el 07/02/2010, le informamos que la excedencia por el cuidado de menor tiene una duración máxima de 3 años a contar desde la fecha en que finaliza el descanso obligatorio por maternidad, la excedencia será con derecho a la reserva de puesto de trabajo durante el primer año y, transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente, tal y como establece el artículo 45 del convenio colectivo sectorial de residencias privadas de la comunidad autónoma de Galicia'.

La revisión se admite porque aunque nadie ha alegado, ni es hecho controvertido que a la demandante que no se le pusiera plazo para la excedencia, completa el hecho probado denunciado.

B) del HP SEGUNDO para su sustitución por la redacción siguiente: Durante la excedencia prestó servicios como dependienta desde el 12/03/2010 al 09/04/2010 mediante contrato de duración determinada para la empresa José Manuel Solla Muiños, en la que causó baja en la referida fecha por fin de contrato. El centro de trabajo de la empresa estaba ubicado en el mismo ayuntamiento en el que reside la demandante, esto es, ambos domicilios son en Ponte Caldelas mientras que el de la empresa en la que está en excedencia, era en Vigo'.

La revisión no se admite por valorativa y concluyente, ya que con ella se pretende hacer constar que dicho trabajo se llevó a cabo por razones de proximidad del centro de trabajo, al de su residencia y tal circunstancia no se extrae de la documental en que se apoya, ya que el domicilio de la demandante es en Lugar DIRECCION000 nº NUM002 , y desconocemos su distancia de Ponte Caldelas y de Vigo, aunque aquellos sean del mismo ayuntamiento.

C) y por último del hecho probado 5º para hacer constar que: 'la demandante solicitó en fecha 07/02/2011 el reingreso a su puesto de trabajo y se reincorporó en fecha 01/03/2011'.

Admitimos la adición porque así consta en la documental al folio 43 de autos.

SEGUNDO:Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 203 , 207.C ) y 208.1 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 1 del Real Decreto 625/1985 de protección por desempleo. Y alega que el Instituto Nacional de Empleo solo le imputa no solicitar el reingreso al trabajo, una vez concluida la causa de suspensión y eso si lo hizo; y si la excedencia no especificaba duración de donde extrae el INEM la fecha en la que debería reincorporarse?; de la resolución del mismo solo se extrae que no tendría que reincorporarse hasta el 9-2-2011 fecha del final del reconocimiento de la prestación, y ella lo solicitó antes del máximo legal.

La denuncia no se admite primero porque la excedencia por cuidado de hijos tiene una finalidad y unas especialidades que como mantiene la sentencia recurrida no tiene la excedencia voluntaria.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de 28/11/2011 mantiene que ...La diferencia entre la excedencia por cuidado de hijo y la voluntaria radica en que en el primer supuesto el trabajador tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo durante el primer año y a un puesto del mismo grupo profesional o categoría equivalente durante los dos años siguientes, que dicho periodo le será computado a efectos de antigüedad y que tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional ( articulo 46.3 ET ), teniendo la consideración de situación asimilada al alta en Seguridad Social ( articulo 36.1.30 RD 84/96 de 26 de enero ).

Y partiendo se este hecho y de que el art. 203-1 de la Ley General de la Seguridad social , protege a 'quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada de trabajo, en los términos previstos en el art. 208 de la presente Ley '. Y el art. 207-c), entre los requisitos necesarios para tener derecho a las prestaciones por desempleo, incluye el de 'encontrarse en situación legal de desempleo'; y el art. 208-1 explica con detalle cuales son los casos en que se produce tal situación, los cuales tienen en común el hecho de que la pérdida del trabajo tiene lugar sin intervención de la voluntad del trabajador; la extinción de la relación laboral acontece con independencia de la capacidad de decisión de éste; y el art. 208.2 precisa que 'no se considerará en situación legal de desempleo a los trabajadores que se encuentren' en los supuestos que este precepto indica, refiriéndose su punto 4 a los empleados que 'no hayan solicitado el reingreso al puesto de trabajo en los casos y plazos establecidos en la legislación vigente'. El supuesto es claro, estos últimos empleados no pueden ser incluidos en la situación legal de desempleo, y, por tanto, no tienen derecho a que se les abone la prestación contributiva de desempleo.

Y este es el supuesto de autos, por mucho que el recurrente alegue la buena fe en su actuación, lo cierto es que tras su cese involuntario en la empresa José Manuel Solla Muiños el día 9-4-2011 no se encontraba en situación legal de desempleo, porque en dicha fecha se hallaba en plazo para pedir su reingreso en la empresa Sanitas Residencial SL, ya que esta estaba obligada a la reserva de su puesto de trabajo durante el primer año; y obviamente el INEM no puede desconocerlo cuando la propia demandante solicita la prestación por desempleo tras el cese en la empresa Solla Muiños, constando en su vida laboral la situación de excedencia por cuidado de un hijo y la fecha.

Y como también se viene manteniendo por diferentes Tribunales en la situación de excedencia 'es exigible... un plus de actividad, para acreditar que quiere y no puede trabajar, que es la de tratar de poner fin a dicha situación de excedencia '; por ello 'no hacerlo así hace que devenga causal y no involuntario el evento desocupacional y que sólo a él cabe atribuir y por ende soportar'. Lo que determina que en el caso de autos y puesto que la demandante no pidió su reingreso estando en plazo para hacerlo (era el primer año) se coloco voluntariamente en situación desempleo, lo que no le da derecho a la prestación, ya que pudo reincorporarse y trabajar.

Y por ello el Tribunal Supremo en sentencia de 20-3-2001 mantiene que... De ello se deriva que cuando el trabajador que se encuentra en situación de excedencia, tanto laboral como administrativa, desempeña en tal situación un nuevo trabajo y luego cesa en él en contra de su voluntad, si no ha transcurrido todavía el plazo inicial de la excedencia que le impide solicitar la reincorporación al primer trabajo, en el que ésta le fue concedida, no existe, por tal causa, obstáculo alguno que le impida estar comprendido en la situación legal de desempleo. Por consiguiente para poder excluir a dicho trabajador de esta situación no basta con que se acredite que el mismo se halla en situación de excedencia voluntaria relativa a una prestación de servicios anterior, sino que además es necesario que se constate que dicho empleado, en cuanto a esa situación de excedencia, está ya en condiciones de solicitar válidamente el reingreso a su antiguo puesto de trabajo o similar. Debiéndose añadir que, incluso si ese plazo ha transcurrido ya, tampoco existirá ningún impedimento para considerarlo incluido en la situación legal de desempleo en aquellos casos en que el interesado acredita que formuló en tiempo oportuno la solicitud de reingreso, pero tal solicitud no ha sido atendida por la correspondiente empresa u organismo público.

Y es cierto que como alega el recurrente el INEM le reconoce la prestación hasta el 9-2-2011, pero dicho reconocimiento lo fue erróneamente y por eso mismo se instruye el expediente de revisión y de reintegro de la prestación indebidamente percibida.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adoracion contra la sentencia de fecha 16-11-2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento nº 320-2011 sobre desempleo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.