Sentencia SOCIAL Nº 5848/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4017/2022 de 07 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2021 - 8030082

AR

Recurso de Suplicación: 4017/2022

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 7 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5848/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Ezequias frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 3 de marzo de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 558/2021 y siendo recurridos DIAGEO ESPAÑA, S.A., MINISTERI FISCAL y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo íntegramente, la demanda formulada por Ezequias frente a DIAGEO ESPAÑA, S.A., MINISTERI FISCAL, FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y en consecuencia declaro procedente el despido efectuado y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos habidos en su contra. Procede absolver al Fondo de Garantía Salarial como responsable principal, sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria caso de insolvencia de la empresa.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-La parte demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, con una antigüedad que data de 18 de abril de 2017 como account executive ( vendedor ) en virtud de un contrato indefinido a jornada de 36 horas y percibiendo un salario de 105, 65 diarios brutos con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias y el variable . La empresa demandada se dedica a la importación y distribución de bebidas espirituosas . ( Documental de la parte demandada , contrato y nóminas del actor )

2º.-La parte demandante no ostentó en el último año la representación legal de los trabajadores. (Hecho no controvertido )

3º.-La parte demandante dispone de material promocional de uso exclusivo en eventos asignados para el desarrollo de sus tareas comerciales. El 12 de junio de 2021 realizó una fiesta privada de cumpleaños e hizo uso de este material promocional en concreto : de un cohete marca CIROC , copas de la marca CIROC, halos de soporte, señal luminosa de la marca CASAMIGOS y un hinchable de la marca CIROC. El coste del envío y recogida del cohete CIROC lo abonó la empresa demandada. (Documental de la parte demandante y de la parte demandada)

4º.-La empresa demandada tiene un código de conducta , acuerdo de compliance que se da aquí por reproducido , que fue entregado al actor. El responsable del actor recibió el 13 de junio de 2021 una denuncia reportando que el actor había utilizado materiales promocionales que se ponen a disposición de clientes de hostelería para una fiesta privada. El Sr. Gregorio envió la denuncia de Héctor a RRHH con imágenes de Instagram en las que aparecía la fiesta privada del actor con el material promocional de CIROC que es una marca de vodka. En esas imágenes se puede observar la utilización de un cohete promocional de 1,7 metros, copas de plástico de la marca CIROC, una señal luminosa, unos halos de soporte de tres litros, un cisne hinchable de la marca CIROC. Se da aquí por reproducido el catálogo promocional. RRHH lo remitió al departamento de compliance e inició una investigación formal por el potencial incumplimiento del código de conducta de DIAGEO que se da aquí por reproducida y que concluyó que la empresa debe insistir a los comerciales que los materiales de punto de venta son para uso exclusivamente comercial y que es preciso mejorar la supervisión del material de punto de venta , los responsables de los presupuestos deben saber cuál es el destino final del MPV y las cantidades de que disponen en sus distintos almacenes .( Documental de la parte demandada y testifical del Sr. Jenaro )

5º.-La empresa demandada acordó el despido disciplinario del actor por carta de 29 de junio de 2021 y efectos de la misma fecha , cuyo contenido se da aquí por reproducido , en virtud de la cual la empresa demandada extingue la relación laboral

imputando al actor transgresión de la buena fe contractual por, en esencia, el incumplimiento del código de conducta al hacer uso privativo de material promocional de la empresa vulnerando los preceptos recogidos en la página 33 y siguientes ' solo usar las propiedades y recursos de DIAGEO de forma que sea razonable legal y apropiada y nunca usarlos venderlos prestarlos tomarlos o darlos sin la correspondiente autorización ' , ' siempre ser responsable y actuar de acuerdo con el mejor interés de DIAGEO cuando se lleve a cabo un desembolso económico asumido por DIAGEO o un compromiso financiero realizado en representación de ésta'. Se especifica que ' en fecha de 12 de junio de 2021 el trabajador organizó una fiesta privada haciendo uso de un cohete promocional CIROC copas de plástico promocionales de CIROC una señal cartel luminoso de CASAMIGOS , halos de la marca CIROC y cisne inflable de la marca CIROC todo ello con un valor de 4000 euros. Además añade que solicitó el envío del cohete CIROC a coste de la empresa y publicando en redes sociales la fiesta y los materiales en un contexto que daña la imagen de la empresa'. ( Carta de despido )

6º.- María Rosa, responsable de la cartera de reservas en todos los canales en el departamento de marketing hace de enlace entre marketing y ventas y presta apoyo al demandante, reparte el material de punto de venta dependiendo de cada comercial y establece las directrices. María Rosa autorizó de forma indebida el uso del cohete de CIROC al demandante. El equipo de marketing tiene la decisión de encargar el material de punto de venta y su asignación al equipo comercial y los comerciales escogen los materiales más adecuados para cada cliente y se envían a

la dirección del cliente. El código de conducta de la empresa impide recibir regalos de clientes sin reportarlos a la empresa. Se da aquí por reproducido el documento en el que constan los regalos de clientes recibidos por el actor . ( Documental de la parte demandada)

7º.-La cuenta de instagram del actor era abierta. ( Testifical del Sr. Jenaro )

8º.-Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria DIAGEO ESPAÑA, S.A., a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, mediante la que impugnaba la sanción de despido, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita la declaración de nulidad de actuaciones para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento previo a dictarse sentencia, alegando la infracción de normas o garantías del procedimiento. Denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 97.2 de la LRJS, indicando que, en el presente caso, la relación de hechos declarados probado resulta de carácter genérico, sin llegar a entender qué documentos son los que la Juzgadora ha tenido en cuenta para motivar su sentencia. Con remisión a los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española, que exige que las sentencias deban siempre ser motivadas, considera la existencia de dicha infracción, al haberse omitido la relación existente entre los medios de prueba documentados y los hechos probados, sin que se hayan citado los concretos elementos probatorios que se han tomado en consideración a los efectos de objetivar los hechos del relato histórico. Indica también que se infringen los artículos 87.1 de la LRJS y 218 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no dotar de valor la prueba testifical practicada y propuesta por la parte recurrente, con justificación en que los testigos tenían un vínculo de amistad con la parte demandante, pero haciendo caso omiso a la posición de tales testigos como clientes como ha quedado acreditado por la prueba documental aportada. Y, por último, hace referencia a que la misma validez como testifical debe tener la aportada por la empresa, como la aportado por él, quienes declararon que habían prestado voluntariamente material que tenían a su disposición desde hacía tiempo.

El motivo del recurso no puede ser estimado. Por un lado, no puede aceptarse que la sentencia de instancia adolezca del defecto de falta de motivación, ni tampoco que la resolución recurrida haya incumplido, en cuanto a la fijación de los hechos probados, lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS. Dicho precepto, como hemos declarado en otras ocasiones, no ordena al órgano de instancia que se argumente sobre todos los medios de prueba aportados al proceso, de tal modo que para cada uno de ellos deba indicar aquél por qué le da valor o, por el contrario, no se lo da; la finalidad de dicho precepto radica en permitir el control de una decisión que no es producto de su libre albedrío, sino que ha de sujetarse a los medios de prueba que resulte de los autos y de los mandatos legales que resulten en orden a su valoración. En todo caso, y en relación con dicho aspecto, esta Sala ha declarado que el aludido artículo determina que la sentencia ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, pero la omisión de ese razonamiento no supone indefensión para las partes; en el presente caso, dicho razonamiento sí que existe, pues en cada uno de los hechos probados consta los medios de prueba que han servido de base a la Magistrada de instancia para formar su convicción. Por otro lado, debe dejarse constancia de que las alegaciones de la parte recurrente se centran en aspectos relacionados con la valoración de la prueba, esencialmente, la testifical, pero ya se razona en la resolución de instancia los motivos por los que el órgano de instancia da mayor credibilidad a unos testigos sobre otros, lo que constituye una facultad exclusiva de la Magistrada de instancia, la valoración de la prueba testifical, sin que, en vía de recurso, pueda la Sala revisar dicha valoración.

SEGUNDO.-Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados tercero, quinto y sexto.

Para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico es necesario la concurrencia de una serie de requisitos ( STS de 24 de septiembre de 2.018, que se remite a las Sentencias de 28 de mayo de 2.013, rec. 5/2012, de 3 de julio de 2.013, rec. 88/2012, o 25 de marzo de 2.014, rec. 161/2013), que se concretan en los siguientes: ' 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas. 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso'(por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )'.

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado tercero, proponiendo un texto alternativo en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en la adición, con referencia a la fiesta realizada el 12 de junio de 2021 y el uso de material promocional, de la siguiente expresión '... con el permiso de la empresa y de los clientes que también prestaron tal material'. Se remite la parte recurrente al documento que obra al folio 204, documento 8.2, informe de investigación, y folios 62 y 65 y 199, donde consta que la Sra. María Rosa autoriza a la agencia de mensajería el envío del cohete CIROC. Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado; el informe de investigación, al que se remite contiene la declaración de la Sra. María Rosa., y los documentos 62 y 65 son una reproducción de una conversación a través de WhatsApp con dicha Sra. María Rosa., que, en todo caso, no se refiere a la totalidad del material utilizado por el demandante, como pretende consignar en el texto, sino sólo respecto a uno de los elementos utilizados, en concreto, el cohete marca CIROC. Pero, en la sentencia de instancia, ya se indica, respecto a la utilización de éste elemento que fue autorizado y se indica que 'si esa autorización fue o no indebida no es objeto del presente procedimiento porque lo esencial es que el mismo se encontraba amparado en cuanto a este objeto concreto por esa autorización...'. Pero ello no significa que el demandante estuviera autorizado para la utilización de todos los objetos utilizados, como pretende introducir en el relato fáctico.

2.2.- En segundo lugar, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, para que se sustituya el párrafo final en el que se hace referencia a que 'Además añade que solicitó el envío del cohete CIROC a coste de la empresa y publicando en redes sociales la fiesta y los materiales en un contexto que daña la imagen de la empresa', por el siguiente texto: 'El envío del cohete CIROC fue a coste de la empresa, tras la expresa autorización de una trabajadora de la mercantil y publicó en redes sociales'. Hace referencia a que en la carta de despido la cantidad referente al cohete y al envío fue asumida por la empresa, por lo que achacar el valor de 4.000 euros de pérdida al acto no es de recibo cuando el cohete tiene un valor de 3000 euros, que fueron utilizados por los respectivos clientes y éstos después de usarlos se los cedieron. Pero tampoco puede aceptarse el motivo del recurso, pues el hecho probado quinto transcribe el contenido de la carta de despido, en los aspectos esenciales, teniendo por reproducido su contenido íntegro, sin que, con independencia de la versión que sobre los hechos imputados pueda ofrecer la parte recurrente, pueda apreciarse error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, como requisito imprescindible para que pueda prosperar el motivo del recurso, al limitarse a hacer referencia a la carta de despido.

2.3.- Por último, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado sexto, para que se suprima el siguiente párrafo: 'El código de conducta de la empresa impide recibir regalos de clientes sin reportarlos a la empresa'. Y se remite al documento que obra al folio 230, en el que se indica que, en el mismo en ningún momento se hace referencia a los regalos. Pero de dicho documento, que hace referencia a la propiedad y recursos de la compañía, no se desprende el texto propuesto por la parte recurrente, al no existir en el mismo la referencia expresa de lo que pretende suprimir, al margen de todo el argumento que la parte formula, pretendiendo con ello sustituir el criterio valorativa del órgano de instancia, por su versión más subjetiva e interesada. Baste recordar, en tal sentido, lo declarado en la STS de 21 de marzo de 2017, rco. 80/16, a cuyo tenor: '(...) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

TERCERO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente, en un solo motivo, plantean diferentes cuestiones, que han de ser analizadas de forma particularizada. Tras referirse al fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, que reproduce, y considerar que no queda acreditada la infracción prevista en el artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores, plantea en primer lugar la calificación del despido como nulo. Indica que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 181.2 de la LRJS, indicando que se debe analizar el motivo real de la persecución sufrida por el demandante, así como la forma de obtención de la prueba que fundamenta el despido, que, según su criterio, sobrepasa los límites del derecho a la intimidad.

Consta en la sentencia de instancia, fundamento de derecho tercero, en relación a la vulneración del derecho fundamental, por la obtención ilícita de la prueba de reproducción de la imagen al tratarse de fotografías que, según el demandante, se habían extraído de una cuenta privada del actor, que no ha resultado probado que su perfil en las redes sociales fuera privado, sino que, por el contrario, en el momento en el que sucedieron los hechos recogidos en la carta de despido, la cuenta era pública y abierta. Motivo por el cual la sentencia considera que no podía entenderse vulnerado el derecho fundamental a la intimidad porque la cuenta estaba abierta y podía ser consultada por cualquier persona. Es más, en el presente caso, la empresa tuvo conocimiento de los hechos tras una denuncia de un empleado porque otros compañeros que seguían al demandante se lo habían comunicado y el Sr. Jenaro. pudo corroborar el visionado de las fotografías porque el perfil era abierto. Ha de compartirse el criterio de la resolución de instancia, en relación a la alegada vulneración de derechos fundamentales, porque el material gráfico se colgó en la red con el ánimo de hacerlo público, sin ninguna reserva, como se deriva de la circunstancia de ser publicadas en abierto y con libre acceso para cualquier usuario de la red social. En tal sentido, como declara la STSJ de Madrid de 30 de abril de 2021, con remisión a la del TSJ de Cantabria de 7 de enero de 2019, sobre la difusión de unas fotografías difundidas en una red social en abierto, al plantearse que ello no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, declarando que: ' Destaca, en este sentido, la STC 56/2003, de 24 de marzo , así como la previa STC 114/1984, de 29 de noviembre , que se refieren a grabaciones de conversaciones, pero su doctrina aplicable a las técnicas actuales de comunicación, registro y reproducción de mensajes, imágenes o ideas, como las que se comparten y difunden a través de las redes sociales. En las referidas sentencias se establece que el derecho al secreto de las comunicaciones no puede oponerse (salvo resolución judicial), sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación protegida. 'No hay 'secreto' para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje' (...) 'Quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado...'. En el presente caso, la empresa tuvo acceso a unas imágenes que se colgaron en una cuenta privada de instagram. Pero dicho acceso no se produjo como consecuencia de un acto de interceptación ilícito, sino porque las mismas fueron introducidas en un buzón de sugerencias instalado en el acceso de personal del centro comercial.

Lógicamente, la introducción de las referidas fotografías en el buzón tuvo que producirse (salvo actos de piratería o intrusismo, que no se acreditan en este caso) por parte de uno de los partícipes en el grupo de seguidores de la referida cuenta privada. Dada su condición de seguidor, dicho contenido no le era ajeno, por lo que no tenía un deber jurídico constitucional de reserva. Por tanto, no es sostenible la vulneración de referido derecho constitucional de secreto de las comunicaciones.

El supuesto que analizamos es netamente diferente de los que resuelven las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pues en este caso la empresa no ha accedido a la cuenta privada de la trabajadora, sino que ha tenido conocimiento de los hechos, como decimos, a través de un tercero a quien no puede exigirse el referido deber de reserva.

De otra parte, carecen de relevancia las alegaciones relativas a la forma de utilización del buzón de sugerencias, pues el hecho de que las posibles quejas se emitan de forma reservada y anónima es una garantía de confidencialidad y, en principio, no permite presuponer la vulneración de derechos fundamentales.

También sin relevancia la mención a la falta de indicaciones expresas de la posibilidad de inferencia empresarial en las redes sociales de los trabajadores, pues, como se ha dicho, no consta que la empresa haya accedido a la cuenta privada de la trabajadora.

Por último, ninguna relación guarda con el presente supuesto la Sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2015 (Rec. 765/2015 ), pues en la misma se analiza un caso en el que se podía acceder al contenido de las imágenes colgadas en una red social (facebook) de forma pública. La sentencia consideró que el acceso a las mismas no vulneraba derecho alguno, ya que se había podido acceder al muro de mensajes porque no se encontraba limitado el acceso.

Por otro lado, la revelación a un tercero -la empresa- del contenido de las imágenes tampoco atenta al derecho fundamental a la intimidad personal. El referido derecho, según recoge la STC 190/2013, de 18 de noviembre , está estrechamente vinculado al derecho a la dignidad personal que regula el art. 10.1 CE . Implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, que es necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. Este derecho confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros, sean éstos poderes públicos o simples particulares, el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido. Por tanto, otorga una facultad negativa o de exclusión. Impone a terceros el deber de abstención de intromisiones, salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y sea proporcionada, o cuando exista un consentimiento eficaz que lo autorice.

En el presente caso, a través del buzón de sugerencias, la empresa tiene conocimiento de una serie de fotografías que se tomaron en tiempo y lugar de trabajo. Con independencia de la calificación que merezca la actitud de las protagonistas de las imágenes, lo cierto es que no tienen nada que ver con el ámbito de exclusión personal de la vida privada. Es decir, el contenido revelado no se refiere a hechos, datos o circunstancias que afecten al reducto íntimo de su vida o de su persona...'.

La aplicación de dichos razonamientos lleva a confirmar el criterio de la sentencia de instancia, pues no se ha producido una interceptación de una comunicación por un tercero ajeno a los destinatarios, sino que, al tratarse de una red abierta y sin limitación alguna, cualquiera podía tener acceso a su contenido, sin que ello suponga un conocimiento antijurídico del acceso a dicho contenido. La empresa no ha vulnerado el derecho de secreto de las comunicaciones del demandante porque no ha accedido a una cuenta privada o con acceso restringido. Téngase en cuenta, además, que el conocimiento por parte de la empresa de dicho contenido se produce al haberlo comunicado otro trabajador de la empresa, no por haber interceptado comunicaciones ajenas, ni porque acceda de forma ilícita a su contenido, sino porque el propio demandante envió tal contenido a una red social, con una pluralidad de receptores, al exponer determinada información de forma pública, conociendo la difusión que pueden tener dicha información y siendo previsible que cualquier persona pudiera conocer su contenido sin que ello afectara a su intimidad.

CUARTO.-La parte recurrente también cuestiona la calificación del despido como improcedente. Tras remitirse al fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, considera que existe infracción de los artículos 54.2 del ET y 105 de la LRJS. Indica que en los hechos acaecidos no existe deslealtad por parte del trabajador, pues consideró que su conducta era adecuada y que recibía la autorización de las personas correspondientes para hacer uso de dichos materiales y que, salvo la referencia al cohete CIROC, no ha quedado desvirtuado que el material que enumera la carta de despido no pudiera proceder por parte de los amigos y clientes; por ello, entiende que la única razón de amonestación residiría en la no comunicación de dicho préstamo y no la apropiación indebida. Considera que la decisión es totalmente desproporcionada y la doctrina no avala dicha desproporción y que no se cumplen los requisitos que la jurisprudencia exige para la concurrencia de la transgresión de la buena fe contractual. Se remite al código de conducta y alega que de la prueba se desprende una irregularidad en el protocolo de actuación, pues no hace mención a quién debe autorizar, existiendo laguna al respecto, pudiendo considerar totalmente valida la autorización del cliente. También hace referencia al escaso valor económico de los objetos utilizados, que no han quedado acreditados determinados hechos imputados en la carta de despido, y manifiesta que dicha comunicación no se ajusta a la realidad del supuesto concreto, al no ser un hecho grave y culpable.

En relación a dichas alegaciones, ha de indicarse, en primer lugar, que la parte recurrente ofrece una versión fáctica distinta a la que se declara probada en la sentencia de instancia, al indicar que tenía autorización para hacer uso de los objetos utilizados, cuando en la resolución de instancia, valorando los medios de prueba aportados en el acto del juicio, llega a una solución contraria a la interesada por la parte recurrente. En tal sentido, debe indicarse que, en este motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, la argumentación de la parte recurrente se basa en la aceptación del motivo dirigido a la revisión fáctica, como premisa necesaria para aceptar este tipo de alegación, pero, como quiera que no se ha conseguido alterar el contexto fáctico, tampoco es posible aplicar las consecuencias jurídicas que pretende, pues 'si resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian la alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recursos dirigido al examen del derecho aplicado' ( STS de 28 de marzo de 2012, rcud 119/2010).

En segundo lugar, al justificarse la sanción de despido en la transgresión de la buena fe contractual, ha de tenerse en cuenta la doctrina unificada sobre dicha causa de despido; en concreto la STS de 10 de julio de 2010, rcud 2643/2009, en la que, sobre la determinación de los presupuestos del incumplimiento grave y culpable del trabajador fundado en dicha causa, como motivo de despido disciplinario, declara lo siguiente:

'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses dela otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 ), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero , 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992 , entre otras)'.

En el presente caso, el demandante fue despedido por la comisión de una falta laboral muy grave, que se califica como una transgresión de la buena fe contractual y, en concreto, por el uso personal de material promocional de la empresa, sin autorización. No es controvertido que, en su fiesta de cumpleaños, el demandante utilizó un cohete, copas, halos, letrero luminoso y un cisne hinchable. Y consta en la sentencia de instancia que del código de conducta de la empresa se desprende que no se podía realizar un uso personal del material promocional sin autorización. El demandante pretende justificar su conducta en que tenía autorización para ello. Ahora bien, como se indica en la resolución de instancia, es cierto que contaba con autorización, aunque la misma fuese indebida, para el uso del cohete de la marca CIROC, si bien el envío y recogida de dicho cohete no fue sufragado por el demandante, sino que se hizo a coste de la empresa. En relación a la autorización del resto de materiales u objetos utilizados, no consta tal autorización y, aunque la prueba testifical aportada por el demandante, ha intentado justificar la utilización de algunos de dichos objetos a través de la autorización o el consentimiento de terceros, la Magistrada de instancia ha valorado dicha prueba para no aceptar que existiera una autorización para el uso de dichos materiales, como se razona en el fundamento de derecho cuarto, rechazando que, a través de dichas testificales, pudiera entenderse como acreditada dicha autorización, o que los objetos correspondían a los terceros que declararon como testigos. En tal sentido, es relevante dejar constancia de la afirmación de la resolución de instancia cuando expone que el demandante tenía un cargo de máxima confianza de la empresa e hizo uso en beneficio propio de material de punto de venta de la empresa, sin contar con la autorización de la misma, lo que viene a poner de manifiesto que el material u objeto utilizados en la fiesta era material de la empresa.

Esta conducta que se imputa al demandante ha de considerarse como una transgresión de la buena fe contractual, de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos, al implicar un incumplimiento grave y culpable que puede ser sancionado con el despido, sin que exista base suficiente para aplicar la teoría gradualista porque las irregularidades cometidas, en principio, inciden negativamente en la buena fe que debe presidir la relación laboral, ya que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir sus relaciones con la empresa y con mayor razón los derivados del contrato de trabajo. Los hechos imputados y que se declaran probados constituyen una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato, por lo que, si, como sucede en la situación analizada, queda constatada una realidad claramente constitutiva de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa-trabajador, la falta debe calificarse como muy grave, porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse, pues, en definitiva, la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.

En definitiva, del contenido de los hechos imputados al recurrente y declarados probados, no es posible concluir, como se pretende, que el mismo no hubiera incurrido en un incumplimiento grave y culpable que justifique la sanción de despido, por lo que hemos de confirmar el criterio de la sentencia de instancia de calificar dicho despido como procedente, ya que, cuando la conducta del trabajador constituya un incumplimiento que revista tales notas de gravedad y culpabilidad de sus obligaciones, prevista como causa de despido tanto en el Estatuto de los Trabajadores, como en el convenio colectivo aplicable, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente, de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador. En tal sentido, la jurisprudencia declara que cuando la falta imputada 'coincide con la descripción de las muy graves habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificar la sanción impuesta, pues, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones ( STS de 11 de octubre de 1.993).

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Ezequias, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 3 de marzo de 2.022, dictada en los autos nº 558/2021, sobre despido, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.